CA Paris, 23 juin 2022, RG 19/07666

Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 8

ARRET DU 23 JUIN 2022

(n° , 21 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/07666 - N° Portalis 35L7-V-B7D-CAJM2

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Mars 2019 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 18/00702

APPELANTE

Madame [Z] [U]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Judith BOUHANA, avocat au barreau de PARIS, toque : C0656

INTIMÉE

SAS INSTITUT FRANCAIS DE GESTION

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me François DE RAYNAL, avocat au barreau de PARIS, toque : C2151

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s'étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame Nathalie FRENOY, Présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Nathalie FRENOY, présidente,

Madame Corinne JACQUEMIN, conseillère,

Madame Emmanuelle DEMAZIERE, vice-présidente placée,

Greffier, lors des débats : Mme Nolwenn CADIOU

ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE

- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Madame Nathalie FRENOY, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Madame [Z] [U], déjà intervenue depuis juillet 2014 en qualité de consultante-coach par l'intermédiaire de la société KD Conseil comme prestataire de service au sein de la société Institut Français de Gestion, a été engagée par ladite société par contrat à durée indéterminée à compter du 1er octobre 2015 en qualité d' 'enseignant-concepteur', statut cadre, niveau G, coefficient 350 de la convention collective des organismes de formation.

Mme [U] a été placée en arrêt de travail du 9 au 13 juin 2017, du 22 au 26 juin 2017, du 28 juin au 5 juillet 2017, puis à compter du 10 juillet 2017 de manière continue.

Souhaitant obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail, elle a saisi le 30 janvier 2018 le conseil de prud'hommes de Paris qui, par jugement du 15 mars 2019, notifié aux parties par lettre du 13 avril 2019, a :

-rejeté la demande de résiliation judiciaire,

-condamné la société Institut Français de Gestion, prise en la personne de son représentant légal, à verser à Mme [U] :

-11 110 euros bruts à titre de prime sur objectifs 2016,

-1 110,10 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés afférents,

-7 050 euros bruts à titre de prime sur objectifs 2017,

-705 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés afférents,

-dit que ces sommes sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite de neuf mois de salaire, la moyenne des trois derniers mois de salaire étant fixée à 7 835 euros bruts,

-dit que l'intérêt au taux légal sur ces sommes ayant la nature de salaire portera effet à compter de la réception par le défendeur de la convocation en bureau de conciliation et d'orientation,

-dit Mme [U] infondée sur le surplus de ses demandes,

-mis la totalité des dépens à la charge de la société Institut Français de Gestion, prise en la personne de son représentant légal, ainsi que les éventuels frais d'huissier en cas d'exécution forcée par voie extrajudiciaire,

-débouté la société Institut Français de Gestion, prise en la personne de son représentant légal, de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration du 2 juillet 2019, Mme [U] a interjeté appel de ce jugement.

Le 11 mars 2020, le médecin du travail a constaté son inaptitude définitive, confirmée le 16 suivant, l'état de santé de la salariée étant décrit comme 'faisant obstacle à tout reclassement dans un emploi'.

Le 18 mars 2020, la société Institut Français de Gestion a convoqué Mme [U] à un entretien préalable fixé au 27 mars suivant.

Le 3 avril 2020, elle lui a notifié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 14 avril 2022, Mme [U] demande à la Cour :

-de déclarer son appel recevable, et ce faisant,

-de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a :

*condamné la société IFG à verser à Madame [U] les sommes de :

-11 110 euros bruts à titre de prime sur objectif 2016,

-1 110,10 euros brut à titre d'indemnité de congés payés afférents,

-7 050 euros bruts à titre de prime sur objectif 2017,

-705 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés afférents,

*dit que ces sommes sont exécutoires de droit à titre provisoire dans la limite de 9 mois de salaires,

*dit que l'intérêt au taux légal sur ces sommes ayant la nature de salaire portera effet à compter de la réception par le défendeur de la convocation en Bureau de Conciliation et d'Orientation,

*mis la totalité des dépens à la charge de la société Institut Français de Gestion, prise en la personne de son représentant légal, ainsi que les éventuels frais d'huissier en cas d'exécution forcée par voie extra-judiciaire,

*débouté la société Institut Français de Gestion, prise en la personne de son représentant légal, de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

-de débouter la société Institut Français de Gestion de l'ensemble de ses demandes incidentes tendant à confirmer le jugement entrepris, à condamner Madame [U] à verser à l'IFG la somme de 3500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens,

subsidiairement: juger que le licenciement de Madame [U] repose sur une cause réelle et sérieuse, débouter Mme [U] de ses demandes de dommages et intérêts pour harcèlement moral, condamner Madame [U] à verser à l'IFG la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, très subsidiairement :fixer le montant de l'indemnité sans cause réelle et sérieuse en application des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, encore plus subsidiairement: juger que Mme [U] ne justifie pas des raisons d'écarter l'application des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail,

et ce faisant,

-de réformer le jugement dont appel en ce qu'il a :

*rejeté la demande de résiliation judiciaire,

*fixé la moyenne des 3 derniers mois de salaire à 7 835 euros brut,

*dit Madame [U] infondée sur le surplus de ses demandes,

et statuant de nouveau,

en tout état de cause,

-de juger la convention de forfait annuel en jours réduit inopposable à Madame [U],

-de prononcer la requalification du contrat de travail à temps partiel de Madame [U] en contrat de travail à temps plein,

-de condamner l'Institut Français de Gestion à verser à Madame [U] les sommes de :

*156 674,10 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures la 22ème heure à 35 heures (1er octobre 2015 ' 31 décembre 2017), (sic)

*15 667,41 euros à titre de congés payés afférents,

*119 177,76 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires du 1er octobre 2015 au 27 juin 2017,

*11 917,77 euros titre de congés payés afférents,

*48 118,72 euros à titre de repos compensateur du 1er octobre 2015 au 27 juin 2017,

*4 811,87 euros à titre de congés payés afférents (Cass. Soc. 25 nov. 2020 n°19-11518),

*110 992,14 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé (art.L.8221-1 du code du travail),

à titre principal, sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

-de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame [U] aux torts de la société Institut Français de Gestion,

-de juger que la résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul pour harcèlement moral,

-de fixer la date de fin de contrat au 3 avril 2020,

-de condamner en conséquence l'Institut Français de Gestion à verser à Madame [U] les sommes de :

*346 396,08 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul (article L.1152-2 et L.1235-3-1 du code du travail) (somme équivalente à 18 mois de salaire brut),

*1 212,62 euros à titre de solde d'indemnité de licenciement (article 9.2 des dispositions particulières « Cadres » de la CCN des Organismes de formation),

*55 496,07 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis (article 9.1 des dispositions particulières « Cadres » de la CCN des Organismes de formation),

*5 549,60 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

subsidiairement

-de juger que la résiliation judiciaire du contrat de travail vaut licenciement sans cause réelle ni sérieuse (article L 1235-3 du code du travail),

-d'apprécier in concreto le préjudice de Madame [U] pour perte d'emploi,

-de juger en conséquence le barème Macron non applicable, comme contraire aux dispositions des articles 24 de la Charte Sociale Européenne à la Convention 158 de l'Organisation Internationale du Travail et à la Convention Européenne des Droits de l'Homme garantissant aux justiciables le droit à un procès équitable,

-de condamner en conséquence la société Institut Français de Gestion aux sommes de :

*332 976,42 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

à titre infiniment subsidiaire, application du barème Macron :

*92 493,45 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse application du barème Macron : (article L 1235-3 du code du travail),

*1 212,62 euros à titre de solde d'indemnité de licenciement (article 9.2 des dispositions particulières « Cadres » de la CCN Organismes de formation),

*55 496,07 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis (article 9.1 des dispositions particulières « Cadres » de la CCN des Organismes de formation),

*5 549,60 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

à titre subsidiaire, la nullité du licenciement pour inaptitude

à titre principal :

*346 396,08 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul (article L.1152-2 et L1235-3-1 du code du travail) (somme équivalente à 18 mois de salaire brut),

à titre subsidiaire: non application du barème Macron :

*346 396,08 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

à titre infiniment subsidiaire, application du barème Macron :

*92 493,45 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse application du barème Macron : (article L 1235-3 du code du travail),

*1 212,62 euros à titre de solde d'indemnité de licenciement (article 9.2 des dispositions particulières « Cadres » de la CCN des Organismes de formation),

*55 496,07 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis (article 9.1 des dispositions particulières « Cadres » de la CCN des Organismes de formation),

*5 549,60 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

en tout état de cause :

-de condamner la société Institut Français de Gestion aux sommes de :

*15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral (article L 1152-1),

*15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de prévention du harcèlement moral (article L1152-4) et non respect de l'obligation de sécurité de l'employeur ( article L.4121-1 du code du travail),

-de condamner la société Institut Français de Gestion pour perte de chances de Madame [U] de bénéficier de ses primes d'objectifs en 2018 et 2019 (article 240 du Code civil) à la somme de 28 200 euros,

-de fixer le salaire mensuel brut moyen réactualisé de Mme [U] à la somme de  18 498,69 euros,

-d'ordonner la remise des documents légaux, solde de tout compte, certificat de travail, bulletin de salaire, attestation Pôle Emploi et les bulletins de salaire d'octobre 2015 à juin 2017 rectifiés, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir, le Conseil se déclarant compétent pour liquider l'astreinte,

-de condamner la société Institut Français de Gestion à verser à Mme [U] la somme de  8 880 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

-de prononcer l'intérêt au taux légal sur toutes les sommes fixées par la Cour avec capitalisation (article 1343-2 du Code civil),

-de condamner la société Institut Français de Gestion aux entiers dépens.

Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 13 avril 2022, la société Institut Français de Gestion demande à la Cour :

- de statuer à nouveau :

-de constater que Mme [U] ne justifie d'aucun manquement d'une gravité suffisante à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire,

-de juger que la remise en cause de la convention de forfait-jours sur l'année ne produit pas les effets d'une requalification du contrat de travail à temps complet,

-de constater que Madame [U] ne présente aucun élément laissant présumer l'existence d'heures supplémentaires,

en conséquence :

-de confirmer le jugement entrepris,

-de condamner l'appelante à verser à l'Institut Français de Gestion la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

-de condamner l'appelante aux entiers dépens,

à titre subsidiaire :

-de juger que le licenciement de Madame [U] repose sur une cause réelle et sérieuse,

-de débouter Madame [U] de ses demandes de dommages-intérêts en l'absence de tout harcèlement,

-de juger que Madame [U] ne produit pas d'éléments répondant aux dispositions de l'article L3171-4 du code du travail en matière de justification de l'activité salariale,

-de condamner l'appelante à verser à l'Institut Français de Gestion la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

-de condamner l'appelante aux entiers dépens,

à titre plus subsidiaire :

-de fixer le montant de l'indemnité sans cause réelle et sérieuse en application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail,

à titre encore plus subsidiaire :

-de constater que Madame [U] ne justifie pas des raisons pour lesquelles les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail devraient être écartées dans sa situation particulière.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 19 avril 2022 et l'audience de plaidoiries a été fixée au 17 mai 2022.

Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure, ainsi qu'aux conclusions susvisées pour l'exposé des moyens des parties devant la cour.

MOTIFS DE L'ARRET

Sur la recevabilité de l'appel

La régularité du recours de Mme [U] n'est pas contestée.

Il convient de constater la recevabilité de l'appel.

Sur les rappels de primes sur objectifs

Mme [U] sollicite la confirmation du jugement de première instance qui a condamné la société Institut Français de Gestion à lui verser un rappel de primes sur objectifs pour l'année 2016, les congés payés y afférents ainsi qu'un rappel de primes sur objectifs pour l'année 2017 et les congés payées y afférents.

La société Institut Français de Gestion indique avoir pris acte de sa condamnation à ce titre et avoir procédé au règlement des sommes mises à sa charge par la juridiction.

En l'absence de toute contestation à ce sujet, le jugement de première instance doit être confirmé de ce chef.

Sur la clause de non-concurrence

Il convient de constater, comme l'indique d'ailleurs la société intimée, que Mme [U] ne soutient plus en cause d'appel sa demande formulée en première instance au titre de la clause de non-concurrence.

Il convient donc de confirmer le jugement entrepris qui a rejeté ladite demande.

Sur la convention de forfait en jours

Mme [U] considère que l'accord d'entreprise du 21 décembre 1999 concernant l'aménagement et la réduction du temps de travail ne contient aucune disposition concernant les garanties relatives à la santé et à la sécurité des salariés et que le forfait annuel en jours qui lui est donc appliqué sur ce fondement encourt la nullité. Elle relève que la société IFG n'a pas appliqué les dispositions supplétives de l'article L 3121-65 du code du travail permettant de conclure valablement une convention de forfait annuel en jours, puisqu'elle n'a pas mis en place de documents de contrôle des jours travaillés, ni de mesures de comptabilisation de la charge de travail avec les temps de repos quotidiens et hebdomadaires, ni organisé d'entretien annuel à ce sujet. Elle souligne notamment que son employeur n'a pas respecté les plannings de travail prévisionnels qui établissaient pourtant une charge de travail incompatible avec une convention de forfait réduit, l'a contrainte à travailler un jour non prévu au planning (le lundi 29 mai 2017) et à assumer seules les fonctions de coaching représentant 27 jours travaillés, sans respect des temps de repos.

La société Institut Français de Gestion fait valoir que le poste d'enseignant-concepteur tenu par Mme [U] entrait dans la catégorie des cadres de niveau G de la convention collective des organismes de formation, que ces dispositions conventionnelles de branche n'ont jamais été remises en cause devant les tribunaux, qu'elles permettent en tout état de cause le suivi de la charge de travail et par conséquent que la convention de forfait réduit stipulée au contrat de travail est parfaitement régulière et ne saurait être remise en cause.

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

L'accord d'entreprise conclu au sein de la société Institut Français de Gestion, relativement à l'aménagement de la réduction du temps de travail, en date du 21 décembre 1999, prévoit que les 'cadres disposant d'une large autonomie dans l'organisation de leur mission' (...) 'compte tenu de leur fonction, de leurs responsabilités, et surtout du degré d'autonomie dont ils disposent dans l'organisation de leur mission et de leur emploi du temps, bénéficieront d'un forfait de 205 jours de travail effectif sur une année complète'; si cet accord prévoit en son article 3.2 alinéa 3 ' l'octroi de jours de repos au titre de l'ARTT et de demi- jours de repos au titre de l'ARTT' pour 'atteindre ces 205 jours de travail effectif après déduction des jours de repos hebdomadaire, de 25 jours de congés payés, des jours fériés quand ils ne coïncident pas avec des jours de repos hebdomadaires', ce texte ne prévoit nullement de mécanismes de garantie du respect de durées raisonnables de travail.

Selon l'article 10.4 de la convention collective nationale des organismes de formation, 'pour les formateurs cadres au sens de la classification conventionnelle (...), le contrat de travail pourra prévoir que leurs rémunérations présentent un caractère forfaitaire tenant compte des dépassements éventuels de la durée du travail.'

En vertu de l'article 10.5 (...) ' pour les cadres dirigeants' , 'compte tenu de leurs initiatives et responsabilités particulières, dont l'importance implique une large indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, de leur habilitation à prendre des décisions de façon largement autonome et de leur niveau de rémunération, les personnels d'encadrement dirigeant H et I ne sont pas soumis à un décompte du temps de travail.

Les cadres G pourraient relever de cette modalité lorsqu'ils disposent d'une large indépendance dans leur organisation du temps de travail, compte tenu de leurs initiatives et responsabilités, et d'une habilitation à prendre des décisions de façon largement autonome. (...)

Toutefois, leur temps de travail peut être fixé par des conventions annuelles individuelles de forfait fixant à 215 jours maximum, jour de solidarité en sus, le nombre de jours de travail effectif.

Les journées ou demi-journées sont décomptées sous une forme manuelle, automatisée ou informatisée, ou relèvent d'un contrat annuel du temps de travail précisant, outre les jours travaillés, les différents jours de repos au titre des congés ou ARTT.

Les journées ou demi-journées de repos qui résultent de la mise en place de ce dispositif doivent être prises impérativement au plus tard avant le terme de l'année de référence et selon un calendrier établi en début de période annuelle, pour partie en fonction des souhaits des salariés et pour partie en fonction des nécessités de fonctionnement de l'entreprise.

Il faut entendre par année de référence la période de 12 mois commençant par la mise en place de la nouvelle organisation du travail, indépendamment de l'année ou de la période de référence des congés payés.

Un outil, éventuellement auto-déclaratif, permettant le suivi annuel de l'organisation du travail, de l'amplitude des journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte peut être mis en place dans l'entreprise.(...)

Les partenaires sociaux conviennent que le repos quotidien, entre la fin d'une journée et la reprise d'une activité, est fixé au minimum à 12 heures consécutives (...)'

Le contrat de travail signé par les parties stipule en son article 3 'compte tenu de son statut de cadre, de la nature de ses fonctions qui ne permettent pas de contrôler la durée du travail et de prédéterminer par avance ses horaires, du niveau de responsabilité qui est le sien et du degré d'autonomie dont il bénéficie dans l'organisation de son emploi du temps, le Salarié relève pour le calcul de son temps de travail du forfait annuel en jours.

Le temps de travail du Salarié est déterminé par un nombre forfaitaire de jours travaillés égal à 124 jours de travail par année complète. La période annuelle de référence s'entend par année civile.

Dans le cadre de ce forfait, le Salarié devra s'organiser pour remplir pleinement sa mission. Il établira à cet effet un planning prévisionnel des jours et demi-journées de repos. Ces derniers devront être pris impérativement au plus tard avant le terme de l'année de référence, pour partie au choix du Salarié et pour partie par la Direction, de manière à assurer la permanence et le bon fonctionnement du département auquel le Salarié est rattaché.

Le Salarié bénéficiera d'un temps de repos quotidien d'au moins 11 heures consécutives ainsi que du repos hebdomadaire applicable à l'ensemble du personnel.

Son supérieur hiérarchique assurera le suivi régulier de l'organisation du travail du Salarié et de sa charge de travail, en particulier le respect de l'amplitude journalière maximale, du repos quotidien et hebdomadaire, des congés payés et du nombre de jours ou demi-journées travaillés. Ce suivi pourra être mis en place par un document auto-déclaratif établi par le Salarié.

Le Salarié bénéficiera, annuellement, d'un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l'organisation de son travail et sa charge de travail ainsi que l'amplitude de ses journées de travail'.

Il n'est pas contesté que Mme [U] relevait de la catégorie des cadres disposant d'une autonomie suffisante pour bénéficier d'une convention de forfait.

Si la convention de forfait qui a été conclue en l'espèce prévoit, conformément à la convention collective nationale des organismes de formation, un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées renseigné par la salariée, la vérification de la part de l'employeur que la charge de travail de l'intéressée est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ainsi que l'organisation une fois par an d'un entretien pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération, toutefois, il n'est nullement justifié de la remise d'un document auto-déclaratif à Mme [U], de l'effectivité de ladite vérification de son temps de travail et de la prise de ses repos, ni d'un quelconque entretien avec l'employeur au sujet de la charge de travail de la salariée et de son articulation avec sa vie privée.

Au surplus, il est démontré, sans démenti objectif de la part de la société Institut Français de Gestion, que le planning prévisionnel établi par Mme [U] n'a pas toujours été respecté.

Il convient de dire, comme le sollicite la salariée, que la convention de forfait est privée d'effet depuis l'embauche.

Le Droit commun du temps de travail s'avère donc applicable.

Sur les heures supplémentaires

Mme [U] fait valoir que depuis qu'elle est devenue salariée de la société IFG, sa propre société KD Conseil n'a plus facturé que trois prestations clairement identifiées, occasionnant ainsi une chute considérable de son chiffre d'affaires. Elle affirme s'être consacrée à ses fonctions salariales de Directrice du programme Leadership, n'ayant qu'une activité extrêmement réduite en tant que Présidente de l'association 'Coaching Somatique' ou en tant qu'intervenante auprès d'autres écoles de commerce. Elle indique avoir travaillé bien au-delà de 35 heures hebdomadaires et sollicite un rappel d'heures supplémentaires pour la période comprise entre le 1er octobre 2015 et le 27 juin 2017 à hauteur de 119'177,76 €, ainsi que les congés payés y afférents. Elle sollicite en outre un repos compensateur pour la même période d'un montant de 48'118,72 €, ainsi que les congés payés y afférents.

En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies,

conformément à l'article L3171-4 du code du travail, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des

exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

À l'appui de sa demande, Mme [U] produit notamment un tableau récapitulatif des heures travaillées et du rappel de salaire dû selon elle, un tableau annuel récapitulatif, des relevés de trajets effectués au moyen d'une plate-forme de services de transport du 16 novembre 2015 au 1er juin 2017 montrant des retours à domicile tardifs, des plannings avec mention des horaires travaillés chaque jour d'octobre 2015 à juillet 2017, de nombreux courriels reflétant son activité dont certains émis à des heures tardives, une liste de jours de travail facturés à l'école Audencia d'octobre 2015 à juin 2017, l'attestation d'une coach d'entreprise enseignant au sein de l'association 'Coaching Somatique' et faisant état de la part de Mme [U], en sa qualité de présidente bénévole de ladite entité, d'une contribution inférieure à six heures par mois consacrées aux courriers, appels, réunions de coordination.

Il est versé également un courrier de la société Kedge Business School portant mention de l'intervention occasionnelle de Mme [U] pour le programme Global MBA pour les années 2016 et 2017, soit au total 20 journées ainsi que diverses facturations de la société KD Conseil.

Il convient de relever tout d'abord que la relation de travail était convenue dans le cadre d'un temps partiel.

Par ailleurs, il y a lieu de souligner que la convention de prestation de services conclue par Mme [U] au nom de la société KD Conseil portait sur 'la direction du programme, la formation des nouveaux coachs, la gestion du projet de développement durant la phase de création du programme, la création des modules, la construction du modèle de prestation', sachant que le programme concerné était le programme ALJ.

Aucune confusion ne saurait donc être faite entre les activités de prestataire de services de l'appelante au sein de la société Institut Français de Gestion - dans le cadre du contrat conclu avec la société KD Conseil- et celles dont elle était en charge en tant que directrice salariée.

Toutefois, au vu des pièces produites montrant une activité salariée fournie, des envois de courriels tardifs ou effectués le week-end - et ce même si ces envois n'illustrent qu'une activité ponctuelle et non une continuité de travail antérieurement à leur émission -, ainsi que des retours à domicile à des horaires normalement non ouvrés, l'appelante présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement.

La société Institut Français de Gestion affirme qu'au cas extraordinaire où la cour procéderait à l'annulation de la convention de forfait, Mme [U] reste dans l'impossibilité de justifier des dépassements d'horaires qu'elle invoque, et qu'elle est d'une totale mauvaise foi en voulant faire reconnaître le temps passé pour le compte de son entreprise en un temps de travail salarié, que les centaines de messages électroniques produits aux débats émanent de l'adresse électronique de l'entreprise KD Conseil et non de Mme [U] en tant que salariée. La société intimée relève qu'au titre de son activité, la société KD Conseil a facturé plus de 240'000 € pour ses interventions entre 2014 et 2017, outre des prestations de conception, réalisation et d'intervention dans le programme, qu'en 2016 et en 2017 un forfait mensuel de 1440 € TTC a été présenté en remboursement de frais de secrétariat en sus des facturations de prestations, que Mme [U] était aussi Présidente de l'association 'Coaching Somatique' et enseignante dans le groupe Audencia et le groupe Kedge. Elle conclut qu'en l'état, il est impossible d'apprécier la réalité des heures effectivement passées à l'activité salariale, les éléments transmis par Mme [U] n'étant pas suffisamment précis.

Face aux éléments précis produits par l'appelante, la société Institut Français de Gestion ne produit aucune donnée relative à sa durée de travail.

En l'état des différentes activités menées simultanément par l'appelante, tant au sein de la société IFG en sa qualité de prestataire de services dans le cadre de la société KD Conseil, qu'au sein d'autres entreprises de formation (telles que le Groupe Audencia et le groupe Kedge) ou encore en qualité de présidente de l'association ' Coaching Somatique', les pièces produites permettent de retenir que Mme [U] a effectué des heures complémentaires qui n'ont pas été rémunérées, et ce à hauteur de 2 367,20 € seulement.

Il convient donc d'accueillir sa demande à hauteur de ce montant ainsi que les congés payés y afférents.

En l'état, il n'est pas justifié d'un droit à repos compensateur; la demande doit être rejetée.

Sur la requalification du contrat de travail à temps complet

Estimant avoir eu une activité très supérieure à un temps plein depuis son embauche, Mme [U] sollicite la réformation du jugement entrepris et la requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein avec toutes les conséquences de droit. Elle sollicite, sur la base d'un salaire mensuel de 5 222,47 € pour un temps plein, le rappel de salaire correspondant, soit la somme de 198'453,86 € pour la période comprise entre octobre 2015 à septembre 2019 ainsi que les congés payés y afférents.

La société Institut Français de Gestion rappelle que la nullité de la convention de forfait réduit sur l'année n'entraîne pas la requalification du contrat de travail à temps complet et que Mme [U] n'est donc pas autorisée à faire requalifier son contrat de travail en ce sens. Elle conclut au rejet de la demande qui n'est pas fondée.

Dès lors que le salarié à temps partiel justifie d'une amplitude de travail égale à celle des salariés à temps plein, son contrat doit être requalifié en contrat de travail à temps plein et ce, à compter de la première irrégularité.

Il a été vu que Mme [U] avait accompli des heures complémentaires. Cependant, son amplitude de travail n'a pas été égale à celle d'un salarié à temps complet, eu égard au nombre d'heures complémentaires effectuées.

Il convient donc de rejeter la demande de requalification du contrat de travail à temps complet ainsi que la demande de rappel de salaire.

Le jugement de première instance doit donc être confirmé de ce chef.

Sur le travail dissimulé

Mme [U] rappelle que lorsqu'un employeur ne respecte pas un accord collectif prévoyant une convention de forfait en jours, l'élément intentionnel de la dissimulation d'emploi est caractérisé. Elle s'estime donc en droit d'obtenir une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire et réclame la somme de 110'992,17 € à ce titre, la société Institut Français de Gestion, selon elle, ne pouvant avoir ignoré tout le travail accompli, notamment en lui demandant de suppléer la suppression de 5 coachs qui encadraient au total 170 participants, d'assurer les modifications de programme à la dernière minute, des semaines de plus de 40 heures avec 6 jours de présence sur 7 pour lancer le projet européen de Lauréat, notamment.

La société Institut Français de Gestion conclut au rejet de la demande, estimant n'avoir commis aucun manquement.

Selon l'article L8221-5 du code du travail dans sa version applicable en la cause, 'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.'

L'article L 8223-1 du code du travail prévoit qu' « en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.»

Il appartient au salarié d'apporter la preuve d'une omission intentionnelle de l'employeur, laquelle ne saurait être déduite de la seule absence de mention d'heures complémentaires sur les bulletins de salaire.

En l'espèce, Mme [U] - ayant travaillé concomitamment en tant que prestataire de services pour le compte de la société KD Conseil et en tant que salariée relativement à un même programme mis en place au sein de la société IFG- n'apporte pas la preuve d'une quelconque intention de dissimuler de la part de cette société qui, si elle ne lui a pas payé certaines heures complémentaires, a pu se méprendre sur la répartition du temps passé au sein de l'entreprise par cette dernière pour chacune de ses deux activités, eu égard à l'autonomie dont l'intéressée disposait dans son emploi du temps et dans l'organisation de son travail.

La demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé doit donc être rejetée, par confirmation du jugement entrepris de ce chef.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

Lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, et qu'il est licencié ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation judiciaire était justifiée. Pour apprécier si les manquements de l'employeur sont de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, il peut tenir compte de la régularisation survenue jusqu'à la date du licenciement.

Il y a donc lieu de rechercher si les manquements invoqués par la salariée justifient la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Mme [U] invoque à ce titre :

' sa rétrogradation, sa mise à l'écart de ses fonctions d'encadrement et le retrait de ses responsabilités de Directrice de Programme Leadership,

' un harcèlement moral,

' le non-respect par l'employeur de son obligation de sécurité,

' l'inopposabilité de la convention de forfait-jours,

' les heures supplémentaires accomplies et non rémunérées, justifiant notamment la requalification de son contrat à temps plein.

Si les différents griefs reprochés à l'employeur à l'appui de la demande de résiliation judiciaire sont évoqués séparément par Mme [U], force est de constater que ceux tirés de la rétrogradation, de la mise à l'écart et d'un retrait de ses fonctions peuvent être analysés dans le cadre du harcèlement moral invoqué par ailleurs.

Sur le harcèlement moral :

Mme [U] fait valoir qu'elle a subi un harcèlement moral, fait notamment de :

- l'absence de moyens et l'absence de soutien de l'équipe digitale pour le programme en ligne ALJ, causant un retard croissant et un mécontentement des participants,

- pressions exercées sur elle - ayant consisté en l'arrêt brutal et rétroactif du test de personnalité Ensize, en des explications qu'elle a été contrainte d'adresser à la Promo Manager, en se voyant pénalisée financièrement en tant que responsable de la société KD Conseil qui a dû supporter l'achat du test sans être remboursée-,

- reproches infondés et l'attitude humiliante de M.A., alors que le programme ALJ est original, de bonne qualité, qu'elle rencontrait de nombreuses difficultés techniques indépendantes de ses fonctions et qu'elle avait été confortée dans l'intérêt des 'Conversations Mentoring', ensuite critiquées. Mme [U] souligne les reproches mensongers qui lui ont été faits;

- l'absence de réponse à ses demandes;

-le défaut de directives claires et de moyens pour réaliser ses missions, ainsi que des instructions contradictoires données par M.[V], Directeur des programmes.

En ce qui concerne sa rétrogradation, soutenant avoir été embauchée à temps partiel comme Directrice du Programme Leadership nommé Accelerated Leadership Journey (ALJ), et ayant été à ce titre responsable du recrutement et de la supervision des coachs travaillant dans ce programme, Mme [U] dénonce avoir été mise à l'écart et rétrogradée, écartée du comité de pilotage et du comité de direction dont elle était membre, des réunions de la direction des programmes puis en mars 2017, écartée par M. [V], Directeur des programmes, devenu son nouveau supérieur hiérarchique. Affirmant qu'elle a été réduite à un rôle de simple accompagnatrice des participants, qu'elle s'est retrouvée sous la subordination de Mme [R] Promo Manager , ayant perdu toute autonomie et subissant une charge de travail alourdie du fait de la suppression des postes des cinq coachs qu'elle supervisait initialement, avec des objectifs impossibles, un budget quatre fois moins important et aucune équipe en appui, elle déplore sa rétrogradation.

L'article L1152-1 du code du travail dispose qu' 'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.'

Selon l'article L1154-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, 'lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.'

La salariée verse aux débats de nombreux courriels et documents permettant de vérifier sa sphère d'activité en tant que cadre, ainsi que les échanges effectués avec la direction de la société Institut Français de Gestion.

Mme [U], en sa qualité de Directrice de Programme Leadership signant en tant que telle ses écrits, justifie (dans sa pièce 15 présentant la nouvelle organisation proposée en janvier 2016) qu'elle faisait partie du comité d'orientation stratégique au même titre que M. [V], directeur des programmes, et M. D.B-P. , que tous trois, directeurs, partageaient un bureau commun, bénéficiaient d'une rémunération variable de 15 % par an sur leur salaire brut. Elle démontre avoir participé à des comités de direction, à des réunions (sur les objectifs 2016 - 2017 par exemple, sa pièce 25), à l'organisation du programme Discovery Expedition...

Elle verse aux débats notamment :

-un courriel du 27 avril 2017 de Mme [R], Promo Manager, lui faisant part de ce qu'elle avait eu 'un brief de J., cet après-midi qui me demande de gérer dorénavant en autonomie les Discovery Expeditions. Je te remercie pour ton implication dans ce dossier jusqu'à ce jour et je sais que tu sauras m'apporter tout ton soutien et ton aide quand je te le demanderai ',

- un courriel de la même salariée lui indiquant 'pour être plus explicite, en tant qu'accompagnante des deux prochaines Discovery Expédition ta mission ne nécessite pas de contacter autant de fois R. ni les participants. Et d'une manière plus générale je reste le seul contact de R. pour San Francisco et A. pour Londres et les promo managers restent les contacts uniques pour les participants ( ...) C'est-à-dire que même si tu abordes au sujet de ' comment aborder un voyage à l'étranger' en leadership, tu n'auras pas à intervenir dans les informations des Discovery Expeditions. Il te faudra les orienter vers leur promo manager s'ils ont des questions',

- un courriel en date du 16 mars 2017 du Directeur des programmes informant de sa décision de 'demander à [X] [U], Responsable de notre programme Leadership, d'assurer par elle-même la majeure partie du coaching du programme Leadership en lieu et place des coachs actuels', ainsi que différents courriels échangés à ce sujet ainsi que relativement au budget pour le coaching.

Elle produit des éléments illustrant des critiques à son encontre:

- un courriel du 11 mai 2017 de la même salariée , Promo Manager, lui indiquant 'je te rappelle que je dois encadrer la mission justement '( ...) 'J'ai le regret de te dire que ta façon de donner des informations est tellement désorganisée voire brouillonne qu'elle en devient très chronophage pour ceux qui les lisent je dois donc préserver le temps de travail des équipes et donc te remercier de ne plus leur passer ces informations. Et je te demande de me transmettre à moi en une seule fois et de manière concise et organisé' (sic),

- divers courriels se plaignant de certains aspects techniques du programme ALJ, à côté d'autres montrant leur satisfaction quant à son contenu,

- le courriel du 29 mai 2017 du Directeur des programmes expliquant 'nous avons décidé d'arrêter la remise du questionnaire Ensize pour nos participants ainsi que tout administratif associé',

-le courriel du 2 juin 2017 de Mme [R] dans le même sens, des échanges avec d'autres Promo Managers au sujet de la nécessité de retirer ledit logiciel,

- le message adressé par Mme [U] à une Promo Manager le 8 juin 2017 'je suis sous le choc à 18 h. Je ne comprends pas la précipitation sur ENSIZE quand cela ne change rien au coût et que l'on lance le lendemain (merci de m'avoir écouté te dire ceci, quand tu n'y étais pour rien. Tu avais la consigne de ta hiérarchie de ne plus utiliser ENSIZE',

- le courriel de M. [V]. en date du 1er octobre 2016 'lors de notre dernier CODIR , comme tu as pu le constater, je n'ai pas du tout apprécié ta proposition de partir de la satisfaction client pour organiser une journée de motivation - team building- partage d'objectif avec le personnel de l'IFG''

- un courriel du même auteur en date du 8 décembre 2016 contenant d'autres critiques relativement au programme ALJ en présentiel,

- différents courriels de satisfaction des participants aux activités organisées par Mme [U],

- un courriel de M. [V]. en date du 31 mai 2017 indiquant au sujet de l'évaluation du programme par les participants 'il faut arrêter ce genre de choses au plus vite : c'est un véritable bordel ! !'

- un courriel du Directeur des programmes en date du 6 juillet 2017 indiquant 'tu devais être présente à la formation de ce matin. Tu étais inscrite. Tu n'as pas prévenu [N] (organisatrice) que tu serais absence. Cela n'est pas correct'.

Mme [U] verse aux débats également :

- plusieurs documents montrant l'envoi de messages à Mme [U] avec copie à plusieurs autres salariés,

' différentes demandes adressées à la direction de l'entreprise, sollicitant un accord ou une validation, restées sans réponse,

- un message dans lequel la salariée raconte que le Directeur des programmes ' dit comme plaisanterie : [Z] L'américaine est là, on va la jeter par la fenêtre ; les Américains, ils nous embêtent',

- le courriel du 11 septembre 2017 de Mme [U] se plaignant notamment 'des reports réitérés de rendez-vous et l'absence de réponse à ses courriels', de la 'réorganisation subie du coaching' et de la réduction drastique du budget, le 16 mars 2017, 'sans aucune concertation préalable', 'des e-mails actuellement inexacts, contradictoires, modificatifs de dernière minute', et souhaitant un 'retour à une communication professionnelle et respectueuse', message adressé à M.[V].

Sont aussi produits :

- le courrier d'un médecin généraliste en date du 9 juin 2017 faisant état au sujet de Mme [U] d'un ' malaise d'allure vagaux dans un contexte d'harcèlement professionnel'(sic),

- la liste des arrêts de travail prescrits à la salariée ( 4 en tout) du 9 juin au 5 juillet 2017,

- un message de la salariée faisant état le 21 juin 2017 de sa déprime, de son désir de tout arrêter,

- le courriel du Directeur des programmes en date du 12 juillet 2017 indiquant 'j'avoue que ton arrêt de travail m'a surpris. Tu m'envoies un mail le matin 9h00 disant que tu serais présente à 14h00 puis je vois passer vers midi un arrêt de maladie de près de 2 mois''

- une prescription d'anxiolytiques,

- un document listant les séances de psychothérapie suivies du 18 juillet 2017 au 24 juillet 2019 par Mme [U] pour 'surmonter les conséquences du syndrome de burn-out qu'elle présente suite au harcèlement moral qu'elle a subi au sein de son entreprise',

- le certificat médical d'un médecin psychiatre en date du 5 février 2018 évoquant un burn-out lié à une souffrance au travail avec une anxiété dès que l'on évoque le sujet du travail,

- l'attestation d'un masseur-kinésithérapeute faisant état du stress et des tensions profondes constatées chez sa patiente,

- l'avis du 2 novembre 2017 du médecin du travail décrivant la patiente comme présentant 'un ralentissement psychomoteur, un trouble de la concentration, des épisodes de tristesse avec pleurs. Elle a un suivi psychiatrique et psychologique depuis septembre. Cet épisode a commencé lors d'un changement de hiérarchie et elle me décrit un conflit avec cette dernière',

- l'attestation d'une amie faisant état de l'incapacité de l'appelante à se lever le 21 juin, puis le 23 juin, et son angoisse à l'évocation d'une réunion importante,

- les attestations d'autres amis faisant état de la détresse de la salariée.

Mme [U] présente ainsi des éléments de fait touchant à différents aspects de son activité salariale et laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre.

La société Institut Français de Gestion soutient que Mme [U], qui a été engagée comme enseignant-concepteur, a choisi elle-même le titre de Director of Leadership Program, sans que d'autres fonctions qu'enseignant-concepteur ne soient contractualisées, qu'elle n'avait aucune responsabilité managériale sur l'équipe des coachs, qu'elle bénéficiait du statut de salariée alors qu'elle continuait à intervenir au sein de l'école dans le cadre de sa société KD Conseil dans le développement du programme ALJ et que l'intéressée ne formule aucune demande de requalification de son activité indépendante. L'employeur fait valoir que la direction opérationnelle du programme Leadership incombait à M. [V], depuis 2015, qu'au vu des observations faites sur le programme ALJ et des conclusions du 'diagnostic critique' effectué au titre de la convention de prestation de services, une évolution du programme a été nécessaire, qu'en avril 2017, au comité de direction élargi -en vigueur du temps de l'ancienne direction- a succédé un comité stratégique réunissant quatre cadres seulement et que l'équipe de coachs ayant été réduite pour des raisons de budget, il a été demandé à Mme [U] d'assurer différents coachings, ce qui entrait dans ses fonctions et qui constituait uniquement une modification de ses conditions de travail. Concernant le parcours Discovery Exped