CA Amiens, 23 nov. 2022, RG 21/02113

ARRET

N°

[M]

C/

S.A.R.L. LA MAISON DE CEDRE

copie exécutoire

le 23/11/2022

à

Me CALIFANO

Me GUILLON-DELLIS

LDS/IL/SF

COUR D'APPEL D'AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE

ARRET DU 23 NOVEMBRE 2022

---

N° RG 21/02113 - N° Portalis DBV4-V-B7F-ICJH

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AMIENS DU 08 DECEMBRE 2014 (référence dossier N° RG F12/00479)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

Monsieur [Z] [M]

né le 30 Mars 1974 à [Localité 7]

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 3]

comparant en personne,

concluant et plaidant par Me Mario CALIFANO de l'ASSOCIATION CALIFANO-BAREGE-BERTIN, avocat au barreau de LILLE

ET :

INTIMEE

S.A.R.L. LA MAISON DE CEDRE devenue SARL RESEAU BOIS

[Adresse 4]

[Localité 5]

représentée, concluant et plaidant par Me Pascale GUILLON-DELLIS de la SELARL GUILLON DELLIS, avocat au barreau de SENLIS

DEBATS :

A l'audience publique du 27 septembre 2022 ont été entendus les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :

Madame Laurence de SURIREY, présidente de chambre,

Madame Corinne BOULOGNE, présidente de chambre,

Mme Eva GIUDICELLI, conseillère,

qui a renvoyé l'affaire au 23 novembre 2022 pour le prononcé de l'arrêt par sa mise à disposition au greffe, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : Mme Isabelle LEROY

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 23 novembre 2022, l'arrêt a été prononcé par sa mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Madame Laurence de SURIREY, Présidente de Chambre, et Mme Isabelle LEROY, Greffière.

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* *

DECISION :

La SARL La maison du cèdre, aux droits de laquelle vient la SARL Réseau bois, (la société ou l'employeur), dont le siège social est à [Localité 5], est spécialisée dans la conception, la production et la commercialisation de maisons à ossature bois.

Elle a embauché M. [M] par contrat à durée indéterminée du 31 janvier 2007, en qualité de commercial, statut cadre, au forfait annuel de 229 jours. Il était rémunéré sur la base d'une avance sur commissions de 3 2 00 euros avec une régularisation prévue au mois de mars de chaque année.

A compter de juillet 2007, elle l'a affecté sur le secteur sud-ouest de la France avec l'implantation d'une agence près d'[Localité 6] où il s'est établi, l'employeur prenant en charge six mois d'un loyer de 750 euros pour son logement personnel.

Par avenant du 1er septembre 2009, le salarié a été promu au poste de responsable des ventes France au salaire brut de 2 500 euros par mois plus une commission de 0,45% sur les ventes hors taxe réalisés avec les clients externes par l'ensemble des commerciaux salariés et une commission de 2% du chiffre d'affaires hors taxe des marchés personnellement suivis et conclus.

Courant avril 2011, il s'est installé à [Localité 8] où il a travaillé en « home office », la société lui sous-louant une pièce de son habitation dans le cadre d'une convention du 6 mars 2011.

Début février 2012, invoquant une absence de résultat, l'employeur lui a demandé d'être présent quotidiennement à [Localité 5], formalisant cette demande par lettre recommandée avec avis de réception du 13 février 2012.

Le salarié a été mis à pied à titre conservatoire puis licencié pour faute grave le 27 mars 2012.

Contestant la licéité et la légitimité de son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits au titre de l'exécution du contrat de travail, il a saisi le conseil de prud'hommes d'Amiens le 16 juillet 2012.

Par jugement du 8 décembre 2014, le conseil a :

- dit que le licenciement de M. [M] était justifié par une cause réelle et sérieuse non constitutive d'une faute grave,

- débouté le salarié de ses demandes tendant à déclarer que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné la société à lui verser une indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamné la société à lui verser les sommes de :

- indemnité de licenciement : 5 952,35 euros,

- indemnité compensatrice de préavis : 9 600 euros,

- indemnité de congés payés sur préavis : 960 euros,

- rappel de salaire correspondant à la mise à pied conservatoire : 1 550 euros,

- débouté le salarié de ses demandes de :

- dommages-intérêts pour retard de salaire,

- rappel au titre des commissions dues et congés payés y afférents,

- rappel de salaire relatif aux bons de commande signés et non payés et des congés payés y afférents,

- paiement des loyers non pris en charge à [Localité 6] de mars 2008 à mars 2009,

- remboursement du paiement de la connexion Internet pendant 12 mois à compter de septembre 2007,

- rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ainsi que des contreparties obligatoires et des congés payés y afférents,

- indemnité au titre du travail dissimulé,

- indemnité en raison de la perte de chance liée au non-bénéfice de la prévoyance et de la portabilité,

- ordonné à la société de remettre au salarié un certificat de travail rectifié relativement à la date de fin de contrat (27 mars 2012) sous un délai de 15 jours à compter de la notification du jugement,

- rappelé les dispositions relatives à l'exécution provisoire et dit n'y avoir lieu d'aller au-delà de ces dispositions (moyenne de salaire : 4 300 euros),

- dit que les condamnations porteraient intérêts au taux légal avec capitalisation,

- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société au paiement des dépens en ce compris la somme de 35 euros acquittée par le demandeur au titre du timbre fiscal.

Le salarié a interjeté appel de cette décision le 31 décembre 2014.

L'affaire a été radiée le 8 février 2017, réinscrite au rôle, puis à nouveau radiée le 5 juin 2019.

Elle a été réinscrite au rôle à la demande du salarié le 25 avril 2022.

Par conclusions remises le 25 avril 2022, auxquelles il se réfère oralement à l'audience, M. [M] demande à la cour de :

Infirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il lui a alloué :

- 9 600,00 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 960,00 euros bruts au titre des congés payés s'y rapportant,

- 5 952,35 euros à titre d'indemnité de licenciement,

- 1 550,00 euros bruts à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire,

- 155,00 euros au titre des congés payés s'y rapportant,

Statuant à nouveau sur les chefs du jugement critiqués, condamner la SARL Réseau bois, anciennement dénommée La maison du cèdre à lui payer :

- 9 000,00 euros à titre de rappel de frais sur les loyers non pris en charge par la société LMDC,

- 52 065,85 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires,

- 5206,58 euros au titre des congés payés s'y rapportant,

- 19 200,00 euros par application de l'article L.8223-1 du code du travail,

- 12 980,25 euros au titre des repos compensateurs non pris,

- 3 200 euros au titre de la privation de la portabilité de la prévoyance,

- 920 euros au titre des primes PC non payées,

- 92 euros au titre des congés payés s'y rapportant ,

- 19 202,86 euros au titre des commissions non payées et 1 920,28 euros au titre des congés payés s'y rapportant,

- 5 000 euros de dommages-intérêts au titre des retards de paiement des commissions dues,

Juger que son licenciement est nul,

En conséquence, condamner la SARL Réseau bois à lui payer la somme de 200 000 euros de ce chef,

Subsidiairement, juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence, condamner la société à lui payer la somme de 200 000 euros à titre de dommages-intérêts par application de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa version applicable au litige,

Condamner la société à lui payer la somme de 3 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamner la société aux entiers dépens.

La société Réseau bois, par conclusions récapitulatives remises le 25 janvier 2022, auxquelles elle se réfère oralement à l'audience, demande à la cour de :

- Réformer le jugement du conseil de prud'hommes sur l'appréciation du motif de licenciement de M. [M], pour le déclarer bien fondé sur une faute grave, et en conséquence débouter le salarié de toutes ses demandes afférentes, de nullité et indemnitaires,

- Subsidiairement, dire que le licenciement de M. [M] repose sur une cause réelle et sérieuse, et le débouter en conséquence de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- Très subsidiairement :

- au titre de l'article L. 1235-3 (ancien) du code du travail, ramener au salaire des 6 derniers mois avant la rupture l'indemnisation du licenciement reconnu sans cause réelle et sérieuse, soit à la somme de 26 228,22 euros,

- dire qu'il n'y a pas lieu à remboursement des indemnités de chômage en application de l'article L. 1235-4 du code du travail,

- En tout état de cause, confirmer sur les autres points le jugement et débouter le salarié de ses demandes se rapportant à :

- la durée du travail et rappel d'heures supplémentaires avec congés payés afférents,

- des dommages-intérêts pour travail dissimulé,

- un rappel de salaire, fixe et de commissions, et congés payés afférents, subsidiairement, exclure tout rappel de congés payés correspondants,

- des dommages-intérêts pour retard de paiement de salaire,

- un remboursement de connexion Internet,

- une indemnisation au titre de la portabilité de la prévoyance et des frais de santé,

- un remboursement de loyers,

- À titre reconventionnel et en application de l'article 1240 du code civil, condamner le salarié à lui payer la somme de 182 657,90 euros TTC, en réparation du préjudice subi par elle, par application de l'article 1348 du code civil et en tant que de besoin, dans la mesure où des sommes seraient mises à sa charge au pro't de M. [M], en ordonner la compensation judiciaire avec cette condamnation reconventionnelle du salarié,

- Condamner le salarié à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, après l'avoir débouté de sa propre demande au titre du même article.

Il est renvoyé aux conclusions des parties pour le détail de leurs moyens et argumentation.

EXPOSE DES MOTIFS :

1/ Sur l'exécution du contrat de travail :

1-1/ Sur la prise en charge des loyers à [Localité 6] :

M. [M] soutient que l'employeur n'a pas respecté son engagement de prendre en charge son loyer à [Localité 6] pendant toute la durée du bail en interrompant ses paiements au bout de six mois et que la reprise immédiate des règlements relève d'une contrainte et non d'une acceptation de sa part.

La société affirme que son engagement était limité à six mois et en veut pour preuve que le salarié a spontanément pris le relais sans effectuer aucune réclamation et a lui-même donné congé à son départ bien que le bail ne soit pas à son nom.

Le salarié verse aux débats une attestation du gérant de la société s'engageant auprès du bailleur à payer le loyer de sa maison à [Localité 6] ainsi que le bail conclu entre la société et le bailleur en septembre 2007. Toutefois, l'acte volontaire du salarié qui a consisté à prendre le relais du paiement du loyer au bout de six mois sans émettre la moindre contestation jusqu'à la saisine du conseil de prud'hommes alors que la suite de la relation a montré qu'il était très soucieux de ses droits en matière de rémunération, prouve que l'accord de volonté des parties portait sur une limitation de la prise en charge du loyer à six mois.

C'est donc à juste titre que les premiers juges ont rejeté cette demande.

1-2/ Sur le forfait-jours et les demandes au titre du temps de travail :

- Sur la licéité du forfait-jours :

M. [M] soutient que le forfait-jours auquel il était soumis est illicite aux motifs que les modalités de mise en place du forfait n'ont pas été définies au niveau de l'entreprise et n'ont fait l'objet d'aucune consultation des instances représentatives du personnel, que son contrat de travail excluait le bénéfice d'une convention collective et que le nombre de jours contractualisés ne respectait pas le maximum légal de 218 jours puisqu'il est prévu une durée de 229 jours.

L'employeur ne se défend pas spécifiquement sur ce point.

Le forfait annuel en jours consiste à décompter le temps de travail en jours ou en demi-journées et non plus en heures. Il fixe le nombre de jours que le salarié doit s'engager à effectuer chaque année.

Sa mise en place est subordonnée à :

-la conclusion d'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, d'une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions,

- une convention individuelle de forfait passée avec le salarié par écrit.

Ainsi, l'application à un salarié d'une clause de forfait annuel en jours est subordonnée à l'existence de dispositions conventionnelles l'autorisant.

L'accord collectif permettant le recours aux conventions de forfait en jours doit comporter des stipulations qui assurent la garantie du respect des durées maximales de travail, ainsi que des repos journalier et hebdomadaire.

En l'espèce, c'est à juste titre que le salarié fait remarquer que les conditions de licéité de la clause de forfait jour ne sont pas remplies. D'ailleurs, les feuilles de paye font apparaître le paiement d'heures supplémentaires ce qui est incompatible avec un forfait en jours.

M. [M] est donc en droit de prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont la cour doit vérifier l'existence.

- Sur les heures supplémentaires :

Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce, M. [M] affirme que, dans les limites de la prescription, il a travaillé :

-de juillet à août 2007 : 5 jours par semaine de 9h à 19h avec 1 heure de pause soit 9h par jour,

-de septembre 2007 à septembre 2008 : 9h par jour du lundi au samedi,

-d'octobre à décembre 2008 : de 9h à 19h avec 1 heure de pause soit 45h par semaine,

-de janvier à décembre 2009 : 198h par mois,

-de janvier à décembre 2010 : 5 jours par semaine soit 180h par mois,

-de janvier à décembre 2011 : 5 jours par semaine soit 180h par mois,

Il verse aux débats un récapitulatif incluant son temps de travail hors salons et portes ouvertes ainsi que ses heures afférentes à ces événements et un décompte des heures supplémentaires. Il indique que sa participation aux salons professionnels et portes ouvertes n'a pas été comptabilisée dans ce décompte.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en apportant les siens.

L'employeur conteste le décompte.

Il fait valoir, outre qu'il n'a jamais sollicité l'exécution d'heures supplémentaires, que le salarié a omis de comptabiliser le règlement de 17,33 heures supplémentaires majorées à 25 % qu'il a perçu chaque mois et qu'il n'a pas décompté non plus ses journées d'absence.

Il produit l'agenda de M. [M] de juin 2007 à juillet 2011 qui ne permet pas de contredire la présentation de ce dernier hormis certaines périodes d'absence pour congés ou récupération non comptabilisés et qui montrent sa participation à des événements commerciaux certaines fins de semaine.

Au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que la société a implicitement admis l'exécution d 'heures supplémentaires et que M. [M] a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées ouvrant droit à une rémunération totale de 38 859,60 euros, outre 3 885,96 euros de congés payés afférents pour l'ensemble de la période sollicitée.

- Sur les contreparties obligatoires en repos :

M. [M] invoque un contingent de 145 heures annuel par application de l'accord national du 6 novembre 1998 et un dépassement de ce contingent de 1630 heures.

L'employeur répond que le salarié ne produit aucun justificatif fiable des 1630 heures initialement comptabilisées, qu'il sous-évalue le contingent annuel applicable qui est selon lui de 180 heures, et qu'il réclame une indemnité de congés payés juridiquement irrecevable.

En application de l'article 18-IV de la loi du 20 août 2008, toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel ouvre droit au salarié à une contrepartie obligatoire en repos qui s'ajoute à la rémunération des heures au taux majoré ou au repos compensateur de remplacement. Elle est de 50% pour les entreprises de 20 salariés au plus et de 100% pour les entreprises de plus de 20 salariés.

En application de l'article D.3121-23 du code du travail, le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.
Cette indemnité a le caractère de salaire.

Selon l'accord national du 6 novembre 1998 applicable au secteur du bâtiment et des travaux publics, dans sa version applicable à la cause, les entreprises peuvent utiliser pendant l'année civile un contingent d'heures supplémentaires, dans la limite de 145 heures par salarié. Ce contingent est augmenté de 35 heures par an et par salarié pour les salariés dont l'horaire n'est pas annualisé. Le contingent à retenir est donc de 180 heures.

En l'espèce, M. [M] est en droit d'obtenir l'indemnisation du préjudice résultant du dépassement du contingent d'heures supplémentaires à hauteur de la somme de 7 853,30 euros.

- Sur le travail dissimulé :

L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié.

Aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.

Le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention d'heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

Le rappel d'heures supplémentaires résultant d'une divergence sur l'application du forfait-jours et tenant compte de l'absence de toute contestation au cours de la relation contractuelle, l'intention frauduleuse de l'employeur n'apparaît pas démontrée. Par confirmation du jugement, M. [M] doit donc être débouté de sa demande de ce chef.

- Sur la demande au titre de la perte de chance de bénéficier de la prévoyance et de la portabilité :

M. [M] fait valoir qu'en ne l'informant pas de ses droits en matière de prévoyance et de portabilité à l'issue du contrat de travail, la société lui a nécessairement porté préjudice.

C'est à juste titre que cette dernière s'oppose à cette demande au motif que le salarié n'invoque et, a fortiori, ne fait la preuve d'aucun préjudice. Le jugement sera confirmé de ce chef.

- Sur les demandes au titre des irrégularités et négligences dans le versement de la rémunération :

M. [M] argue de nombreux retards dans le paiement du salaire. Il fait plus particulièrement état de commissions payées avec un retard de huit mois en 2010 et de retards pour les mois de juillet, septembre, octobre 2010, janvier et septembre 2011.

Il fait valoir que la société a volontairement entretenu le flou sur la synthèse de ses comptes, a sciemment minoré ses commissions, l'obligeant à quémander à de nombreuses reprises son dû, manifestant ainsi sa déloyauté dans l'exécution du contrat de travail. Il affirme que la somme de 3 250 euros mensuelle représentait un salaire fixe non restituable et non des avances sur commission et être encore créancier, outre de 23 primes permis de construire (primes PC) à 40 euros plus les congés payés y afférents, de la somme de 19 202,86 euros au titre de rappels de commissions relatives à seize dossiers après un paiement partiel de 17 010,50 euros.

Il soutient que cette situation a eu des répercussions sur son travail et sa santé.

L'employeur répond, s'agissant des retards, que le décalage calendaire n'est pas significatif, qu'il est dû à des difficultés ponctuelles qui ont affecté tous les salariés, que les retards invoqués doivent être examinés au regard du cumul de règlements effectués au profit de M. [M] tout au long de son contrat, tenant compte du fait qu'il était en vérité débiteur sur la période de référence en raison du maintien des avances sur commissions et que le salarié ne justifie d'aucun préjudice significatif.

Sur les commissions, il allègue que :

- les demandes de M. [M] ont fluctué au gré de la procédure et elles sont confuses,

- les primes et commissions sont à exclure de l'assiette de calcul des congés payés,

- le salarié ne peut se prévaloir d'un salaire fixe de 3 200 euros brut alors que cette somme correspond à une avance sur commissions prévue par le contrat de travail initial, qui prévaut sur les mentions indicatives du bulletin de paye, qu'il a artificiellement maintenu au-delà du délai fixé à six mois pour garantir au salarié un niveau de vie que ses résultats ne lui permettaient pas d'atteindre et que l'avenant du 1er septembre 2009 prévoit un salaire fixe de 2 500 euros brut,

- M. [M] n'apporte aucune preuve au soutien de sa demande de rappel de primes et commissions alors que lui-même justifie des rémunérations versées et de leur calcul,

- en réalité, non seulement, il n'a jamais payé de commissions en retard mais a versé d'importantes avances allant au-delà des sommes contractuellement dues.

Par application combinée des articles 1353 du code civil et L.1221-1 du code du travail, la charge de la preuve du paiement du salaire repose sur l'employeur, lorsqu'il est attrait en justice par son salarié sur une demande de paiement de rémunération. Le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités contractuelles, aussi, lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est-il tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire. La production de tableaux établis par l'employeur pour les besoins de la cause, non assortis des justificatifs permettant d'en vérifier la pertinence et la véracité est insuffisante à cet égard.

Aux termes de son contrat de travail initial, il était prévu que le salarié percevrait une commission égale à 2 % du chiffre d'affaires hors taxes des marchés personnellement suivis et conclus, cette commission étant versée au prorata des règlements des marchés conclus et encaissés durant le mois écoulé ainsi qu'une avance sur commissions d'un montant équivalent au SMIC sur la base de 39 heures. Il était convenu que pendant les six premiers mois de son activité et ce jusqu'au 31 juillet 2007, l'avance sur commissions serait un montant de 3 200 euros brut et que par la suite la commission serait calculée le 31 mars de chaque année en fonction de l'année civile précédente, qu'un acompte mensuel correspondant au 12e des sommes perçues à ce titre au cours de l'année précédente serait versé à la fin de chaque mois, une régularisation étant effectuée au 31 mars de chaque année. Il était également précisé que les conditions de cette commission étaient fixées compte tenu des circonstances économiques existantes au jour de l'entrée en fonction, qu'elle serait révisée si l'un des éléments fondamentaux venait à varier de façon sensible (volume du marché, rapport avec la clientèle, tarifs, nature des prestations'), quelles que soient les circonstances, la commission ne serait calculée qu'à partir des affaires menées à bonne fin, c'est-à-dire encaissées par la société.

L'avenant du 1er septembre 2009 a modifié les modalités de rémunération dans le sens qu'outre les commissions précitées, il était prévu que le salarié percevrait un salaire brut mensuel de 2 500 euros plus 40 euros brut à chaque bon de commande d'étude de faisabilité signé et 0,45 % sur les ventes hors-taxes.

À ces clauses écrites et dûment signées, se sont ajoutées ou substituées diverses dispositions qualifiées d'informelles dans les points sur la rémunération de M. [M] tels qu'ils ont été adressés à ce dernier par la société au début de l'année 2012, de sorte qu'il régnait pour le moins un flou dans les modalités de rémunération manifesté notamment par la fluctuation des mentions sur les bulletins de paie.

La commune intention initiale des parties était de donner à la somme de 3 200 euros la nature d'une avance sur commissions. Cependant, ainsi qu'il résulte d'un courriel du 15 avril 2008, l'employeur a accepté de passer une partie des avances sur commissions, largement supérieures aux commissions effectivement générées par l'activité du salarié, en salaire fixe laissant néanmoins encore un solde en sa faveur de 22 555 euros.

En juin 2010, alors que M. [M] bénéficiait aux termes de l'avenant du 1er septembre 2009 d'un salaire fixe de 2 500 euros, un échange de courriels montre qu'au regard de l'existence d'un nouveau solde négatif important, admis par le salarié à l'époque, l'employeur a proposé de considérer une part fixe de 54 000 euros dans la rémunération précédemment perçue par celui-ci. Il a ajouté pour l'avenir 700 euros d'avance sur commission pour arriver à 3 200 euros.

Il est donc établi que l'employeur a renoncé à considérer une partie des avances sur commission comme telles et les a converties en salaire fixe. M. [M] ne tire pas de conséquence comptable de ce constat.

La société ne justifie pas avoir calculé la commission le 31 mars de chaque année, contrairement à ce que prévoyait le contrat de travail, afin de permettre le calcul de l'acompte à verser au salarié chaque mois.

Elle a versé à M. [M], au gré des mois, des salaires de base différents, certains mois des avances de commissions, d'autres mois non, sans qu'une cohérence se dégage de ces paiements.

S'agissant du montant des commissions :

La réclamation du salarié est basée sur un tableau, figurant en annexe d'un courriel adressé à l'employeur le 3 décembre 2011, qu'il avait établi pour le calcul de ses salaires, comportant une liste de seize dossiers pour lesquels il estime le montant de sa commission de 2% à un total de 37 133,36 euros. Il en déduit la somme de 17 010,50 euros réglée par la société aux termes d'un calcul consistant à mettre à son crédit les commissions, primes et rémunérations fixes dues depuis 2007 et à son débit les salaires reçus depuis février 2008. Il demande donc 19 202,86 euros déduction faite des primes demandées par ailleurs pour 920 euros.

La cour observe qu'au vu du tableau produit par la société en pièce n°74, les divergences quant au montant des commissions dues se limitent à trois de ces seize dossiers à propos desquels les parties s'opposent sur le taux applicable et également, pour l'un d'eux, sur la base de calcul.

Dossier [S] : l'employeur justifie de ce que M. [M] n'a signé ni le bon de commande, ni le procès-verbal de réception et de ce qu'il n'était pas l'interlocuteur des clients. Au regard de ce qui précède et de la date du marché, le salarié n'avait droit à aucune commission sur celui-ci.

Dossier [G] : la société invoque l'usage de ne verser aucune commission dans les dossiers de clients qui bénéficient de tarifs préférentiels comme étant des salariés ou des proches de salariés comme c'est le cas de Mme [G]. Elle n'en justifie toutefois pas de sorte que la commission de 2% est bien due soit 1 004,21 euros.

Dossier [H] : la société évalue le chiffre d'affaires hors taxe de ce marché, servant de base au calcul de la commission, à 70 279 euros alors que M. [M] l'évalue dans son tableau à 194 816,89 euros. L'employeur, qui dispose de tous les éléments nécessaire à la démonstration, ne rapporte pas la preuve de son évaluation. Au vu des extraits des données CRM  entrées par M. [M], il apparaît que ce dossier a été traité pour moitié par lui-même et pour l'autre moitié par un agent commercial de sorte que chacun d'entre eux ne pouvait légitimement prétendre qu'à la moitié de sa commission soit 1 948,17 euros.

Ainsi, la revendication de M. [M] au titre de ses commissions n'est pas fondée.

Au titre des primes PC : Au vu des conclusions des parties et des pièces versées aux débats, il convient de distinguer les primes de supervision d'un montant de 40 euros brut telles que prévues à l'avenant du 1er septembre 2009 et les primes PC personnelles d'un montant de 150 euros dues à compter de décembre 2008. La réclamation de M. [M], au vu de son montant unitaire (40 euros) ne semble porter que sur la première catégorie de prime alors que les pièces auxquelles il renvoie sont toutes relatives à la prime personnelle (150 euros). A cette incohérence s'ajoute le fait que le salarié ne liste pas les dossiers au titre desquels il serait éligible à la prime PC personnelle mais n'aurait pas été rempli de ses droits lesquels varient en fonction de la date de signature du bon de commande d'étude et de faisabilité et en fonction de la nature de la prime. Au regard de ce qui précède le salarié ne permet pas une discussion contradictoire. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté sa demande de rappel de prime PC.

Sur les retards de paiement : L'historique de la relation contractuelle fait apparaître que le salarié a, au moins jusqu'en 2010, bénéficié d'avances sur commissions excédant les droits réellement générés par son activité commerciale de sorte qu'il n'a subi aucun retard de paiement.

S'agissant plus précisément du retard de paiement de commissions de plus de huit mois allégué pour 2010, il apparaît effectivement que M. [M] a émis une réclamation en ce sens le 27 mai 2010 mais que le 14 juin suivant il a reconnu l'existence d'un solde négatif important entre les avances et versées les commissions générées.

Toutefois, la société a reconnu à la fin de l'année 2011 être débitrice à l'égard du salarié d'une somme variant entre 1 052 et 13 351,18 euros pour finalement admettre lui devoir 17 010,07 euros au 31 décembre 2011.

Le retard dans le paiement du salaire est donc avéré et compte tenu de son importance a causé un préjudice au salarié qui n'a pas bénéficié du niveau de vie auquel il avait droit. De plus, l'absence de régularisation des commissions au 31 mars et les incertitudes quant aux modalités de rémunération précédemment exposées ont obligé M. [M] à solliciter des explications et à émettre des réclamations à plusieurs reprises au cours de la relation contractuelle.

La société sera par conséquent condamnée à lui verser une indemnité dont le montant sera précisé au dispositif.

2/ Sur la rupture du contrat de travail :

2-1/ Sur les demandes au titre de la nullité du licenciement :

M. [M] invoque une atteinte à son droit d'ester en justice. Il soutient que son licenciement est nul car il a été prononcé concomitamment à ses réclamations quant au paiement des commissions et en raison de sa menace de saisir les instances compétentes pour garantir la préservation de ses droits, énoncée dans un courrier du 15 février 2012.

La cour rappelle qu'un licenciement intervenu en raison d'une action en justice introduite ou envisagée par le salarié est nul en ce qu'il porte atteinte à une liberté fondamentale mais que le seul fait qu'une action en justice exercée par le salarié à l'encontre de l'employeur soit contemporaine d'une mesure de licenciement ne fait pas présumer que celle-ci procède d'une atteinte à la liberté fondamentale d'agir en justice.

Ainsi, dès lors que la lettre de licenciement ne mentionne pas parmi les motifs de rupture l'action en justice intentée par le salarié à l'encontre de l'employeur, la violation de la liberté fondamentale d'ester en justice du salarié ne se présume pas.

En l'absence de rupture du contrat de travail pour un motif illicite il appartient au salarié de démontrer que le licenciement résulte de la volonté de l'employeur de porter atteinte à sa liberté fondamentale.

En revanche, dans l'hypothèse où le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, il est présumé avoir été prononcé en raison de l'exercice de son droit par le salarié, qu'il soit ou non fondé, et il incombe à l'employeur d'établir que sa décision était justifiée par des éléments étrangers à toute volonté de sanctionner l'exercice, par le salarié, de son droit d'agir en justice.

En l'espèce, la lettre de licenciement ne mentionne pas comme motif le projet du salarié de saisir la juridiction prud'homale de sorte que, bien que le salarié demande à titre principal de voir dire le licenciement nul, il y a lieu au préalable à l'examen de cette demande de vérifier l'existence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement.

2-2/ Sur les demandes au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse :

La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. La mise en 'uvre de la procédure de licenciement doit donc intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits fautifs allégués et dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire.

C'est à l'employeur qui invoque la faute grave et s'est situé sur le terrain disciplinaire de rapporter la preuve des faits allégués et de justifier qu'ils rendaient impossibles la poursuite du contrat de travail.

En l'espèce, l'employeur reproche au salarié les fautes suivantes :

- refus de se conformer aux directives de l'employeur d'intégrer un bureau à [Localité 5] dictées par le constat d'une absence de résultat et présentées comme seule solution susceptible d'y remédier, conservation de ses dossiers de travail à son domicile empêchant ses collègues de les poursuivre,

- des « indélicatesses (...)  manifestant sa volonté d'encaisser des montants indus ne correspondant pas à une charge effectivement supportée dans le cadre de (leurs) relations contractuelles, ou de (s')attribuer des résultats qui sont en réalité le fruit du travail d'autrui, (le) conduisant même à produire des faux, factures ou notes de frais contrefaites ; ces faits (étant) inacceptables, d' autant qu'ils émanent d'un responsable, et (sa) carence dans la vérification systématique et approfondie des comptes et autres frais, à laquelle il serait naturellement remédié, compte tenu de la multiplicité des « failles habilement exploitées'' que (son) comportement (lui) a permis de cerner, n'ôte rien à (sa) responsabilité personnelle dans la commission de faits graves, et attentatoires à la poursuite de (leurs) relations contractuelles dans un climat serein, et même à la poursuite de (leurs) relations contractuelles tout court et bafouant la confiance excessive qu'il lui a accordée.

- dans trois derniers dossier, attribution à un subordonné d'une action préjudiciable qui lui est seul imputable et vente totalement hors tarifs sans information, ni validation de la direction malgré ses affirmations pour lui permettre d'obtenir des commissions, erreur qui aurait pu avoir des conséquences graves qu'il a cherché à imputer à la collectivité des collaborateurs alors qu'il en était seul responsable, tentative pour récupérer discrètement et rapidement un dossier suivi par l'un de ses subordonnés pour s'accaparer le fruit du travail d'autrui.

- comportement inadmissible dès le premier jour de son arrivée à [Localité 5] (intimidations, menaces, sous-entendus, attitudes déplacées et puériles) dans le but de se faire licencier.

2-1/ Sur le refus de revenir travailler à [Localité 5] :

Le salarié soutient à titre principal que l'obligation qui lui a été faite de venir travailler à [Localité 5] alors qu'il était convenu contractuellement qu'il travaille en télétravail à [Localité 9] constitue une modification unilatérale de son contrat, qu'il ne peut dès lors lui être reproché d'avoir refusé de déférer à cet ordre et que le licenciement étant pour l'essentiel fondé sur ce refus pourtant justifié, son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

L'employeur répond que l'obligation qui a été faite au salarié de réintégrer les bureaux d'[Localité 5] n'est que l'exécution du contrat de travail qui prévoit la possibilité de modifier l'affectation géographique du salarié.

Le télétravail désigne toute forme d'organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l'employeur, est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon volontaire en utilisant les technologies de l'information et de la communication.

Tel est le cas en l'espèce. Si aucun avenant n'a été signé, l'accord des parties a été formalisé par la convention de sous-location d'une pièce du domicile du salarié à usage professionnel.

L'employeur ne pouvait mettre fin au télétravail sans l'accord du salarié. Il s'agit d'une modification du contrat que le salarié pouvait refuser nonobstant le fait qu'il soit prévu au contrat qu'il exercerait ses fonctions au siège de la société à [Localité 5] et l'existence d'une clause prévoyant la possibilité pour l'employeur de modifier son affectation géographique. En conséquence, c'est à juste titre que M. [M] fait valoir que ce grief ne peut être retenu contre lui mais à tort qu'il soutient que son licenciement est ipso facto dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il y a lieu, en effet, d'examiner les autres griefs allégués par l'employeur.

2-2-2/ Sur le positionnement de l'employeur sur la faute grave :

M. [M], à titre subsidiaire, soutient qu'à la lecture de la lettre de licenciement, il ne lui est pas reproché un manquement à la discipline ou une mauvaise volonté délibérée d'exécuter de bonne foi son contrat de travail de sorte que le licenciement ne pouvait être prononcé pour faute grave.

L'employeur réplique que la lettre de rupture via l'insuffisance de résultats ne cible pas une insuffisance professionnelle mais la volonté délibérée du salarié de ne pas suivre les instructions données en vue de travailler aux résultats escomptés.

Les termes de la lettre de licenciement, même s'ils visent une absence de résultat pendant plus de deux ans, ne laissent aucun doute sur le fait que l'employeur reproche à M. [M] une insubordination caractérisée et des comportements volontaires susceptibles, si la preuve en était rapportée, de constituer des manquements à la discipline voire même une infraction pénale.

Ce moyen est donc inopérant.

2-2-3/ Sur l'existence d'une faute grave :

M. [M] fait valoir qu'aucun des faits relatés dans la lettre de licenciement, pris individuellement ou collectivement, ne constitue une faute grave ni même une cause réelle et sérieuse de licenciement.

- Sur l'absence de résultats et le refus de localisation à [Localité 5] :

Les griefs sont ainsi énoncés :

« RESULTATS et LOCALISATION

A partir de septembre dernier, devant l'absence constatée de ventes et de travaux sur le développement commercial, je vous ai sollicité pour plusieurs réunions de travail sur [Localité 5] afin d'explorer et mettre en 'uvre les pistes de développement commercial.

Il y a plus de deux ans qu'aucun marché de vente professionnel dont vous êtes en charge, n'a été signé.

Hormis sur le sujet des crèches (très peu avancé à ce stade), vous ne nous avez informé d'aucun autre travail de développement commercial : ni proposition de projets, ni compte rendu, ni suggestion, ni analyse marché.

Je vous ai fait parvenir plusieurs documents de propositions ces derniers mois. Pas un n'a eu ne serait-ce qu'un début d'étude de votre part. Vous évoquez une insuffisance de moyens pour expliquer ces faibles retours, mais cette insuffisance ne concerne-t-elle pas plutôt vos propres moyens personnels mis en 'uvre pendant le Home Office Lillois '

D'une part, en tant que responsable commercial, l'initiative de la suggestion de moyens vous revenait.

D'autre part ces moyens étaient abondants à [Localité 5], et rien ne vous empêchait, avant que nous ne soyons contraints de vous demander de venir y travailler de façon effective et permanente, pour les raisons évoquées plus haut, d'effectuer occasionnellement le déplacement de votre propre initiative pour bénéficier de l'outil mis à votre disposition...

Courant novembre et décembre 2011, devant la difficulté à développer l'activité commerciale avec vous, vu notamment votre très faible présence sur [Localité 5], nous avons logiquement évoqué de façon plus précise la possibilité de repositionner votre bureau au siège à [Localité 5] pour accroître la collaboration avec l'équipe et activer le développement.

Vous sembliez à la fin de l'année 2011 convaincu que cette solution était la seule qui soit de nature à vous permettre d'avoir les échanges, la motivation et les moyens d'obtenir des résultats, des ventes et finalement une rémunération soutenue par les commissions sur ventes.

Vous avez évoqué à l'époque, avec plusieurs collègues, un déménagement personnel sur [Localité 5], précisant que votre épouse était au demeurant favorable à un départ de la métropole Lilloise (Je vous rappelle aussi qu'en décembre 2011, nous avions étudié parallèlement la possibilité pour Mme [M] de prospecter le foncier pour notre compte, rendant d'autant plus cohérente la position Amiénoise de votre couple).

Cependant, lors de notre entretien du 21 mars, vous avez refusé de confirmer vos propos antérieurs en répétant plusieurs fois : « c'est vous qui l'affirmez ''. Trois membres du personnel au moins m'ont confirmé avec certitude que vous aviez aussi abordé avec eux cette possibilité.

Fin janvier, les mois passants sans que des évolutions ne soient constatées dans le développement commercial professionnel et sur la prise en main du bureau d'[Localité 5] et déplorant ne vous avoir vu que quelques heures sur [Localité 5] depuis mi-décembre 2011, le mardi 31 janvier j°avais convenu avec vous une réunion permettant d'avancer sur ces sujets ainsi que la clôture des comptes commissions 2011.

Malgré ma sollicitation, qui faisait suite à la regrettable constatation de la difficulté de vous rencontrer à [Localité 5] depuis fin 2011, vous êtes parti dans l'après-midi sans daigner me rencontrer ; je vous ai alors demandé de manière officielle par écrit (mail du 31 janvier) d'installer votre bureau sur [Localité 5].

Ne voyant pas de confirmation d'accord à ma demande dans vos réponses mails des 31 janvier, 1er et 3 février dernier, j'ai renouvelé ma demande de localisation Amiénoise conformément à votre contrat de travail, dans mes mails respectivement des 1er, 2 et 7 février 2012, sans plus de succès.

C'est à ce moment que votre attitude et vos affirmations ont radicalement changé comme en témoignent vos mails des 3 et 10 février 2012 dont le contenu invoque de multiples prétextes extravagants pour justifier votre volonté de maintenir une installation professionnellement Lilloise, comme la question du solde des commissions où vous n'avez pourtant pas 'uvré avec célérité. . .

Face à votre refus de vous conformer à ma directive, j'ai renouvelé par courrier RAR du 13 février 2012, ma demande de vous positionner à [Localité 5] à partir du 22 févier 2012 (délai pour vous permettre de vous organiser). Je ne reçois de nouveau aucune réponse de votre part.

Vous m'informez par mail le 22 février d'un arrêt maladie de 15 jours (le plus long en 5 ans d'ancienneté).

Vous arrivez finalement le 1er mars à votre bureau à [Localité 5].

Au cours de l'entretien préalable du 21 février dernier, vous n'avez cependant pas hésité à affirmer que je n'avais pas eu de difficulté à vous faire appliquer ma demande !

Le 12 mars dernier, je suis de retour de 8 jours d'absence, vos collègues m'indiquent qu'i1s ne vous ont jamais vu installer à votre bureau d'[Localité 5] le moindre document ou outil de travail, depuis le 1er mars, jour de votre arrivée.

Lors de cet entretien préalable, vous m'avez confirmé qu'absolument aucun de vos dossiers et documents de travail ne sont sur [Localité 5], tout comme les originaux des entretiens individuels, les dossiers clients, les dossiers marketing, et ce, bien que vous y soyez officiellement installé depuis maintenant plus d'une dizaine de jours...

Je vous ai signalé à plusieurs reprises ainsi lors de notre entretien du 21 mars que cela était totalement anormal :

- d'une part car tous ces éléments, propriété de l'entreprise, permettent de poursuivre la continuité de service, notamment lors d'absences pour maladie ou comme présentement.

Leur soustraction volontaire, et en tout cas leur éloignement géographique du lieu d'activité compromet indéniablement la bonne marche de l'entreprise. Il est inacceptable que nos équipes soient actuellement obligées de reconstituer les dossiers de l'entreprise que vous maintenez à votre domicile, en s'efforçant de collecter et réunir des informations.

- d'autre part, l'absence totale de tout élément de travail, ne serait-ce que d'une feuille de travail, ordinateur ou même crayon, dix jours après votre emménagement, traduit de façon évidente votre refus d'installer votre lieu d'exercice professionnel sur [Localité 5] conformément à ma demande, elle-même induite par la volonté de faire correctement fonctionner l'entreprise..

A noter que depuis le 1er mars, il vous est arrivé plusieurs fois d'être absent du bureau d'[Localité 5], et ce sans aucun justificatif commercial et de ne pas respecter d'horaires en arrivant par exemple très tardivement (11H le 9/3) ou de partir précocement sans raison objective ou valable (vers 16H30 les 6 et 7 mars dernier).

Comme je vous l'indiquais précédemment, certains salariés se sont légitimement étonnés de l'absence durable de ventes, tout en observant ensuite votre entêtement à ne pas venir sur [Localité 5]-Ayant été par ailleurs informés de vos soi-disant projets personnels, ils se sont logiquement convaincus que le Home Office présentait pour vous l'avantage exceptionnel d'être rémunéré sans contrepartie certaine, notamment de présence et d'effectivité du travail.

Avec ces bruits de couloir, vous me placez, au regard de votre comportement, dans l'impossibilité à démentir. Vous vous complaisez au contraire à amplifier pour des motifs que vous avez refusé de me révéler, mais qui peuvent s'analyser connue une volonté réelle d'être évincé de la structure, introduisant une ambiance délétère au sein de l'entreprise, certains se demandant 'jusqu'où peut-il aller '' sans que votre manque évident de contribuer à la réussite de la société, et donc à celle de chacun d'entre nous, ne soit sanctionné.»

La société fait valoir que M. [M] est dans l'incapacité de justifier du travail accompli les derniers mois voire les dernières années à son profit et critique les éléments apportés par celui-ci, renversant ainsi la charge de la preuve. Elle ne produit pas de chiffre permettant utilement d'apprécier les résultats du secteur de la vente aux professionnels confié au salarié au regard de l'étendue de son activité qui ne comportait pas qu'une partie strictement commerciale puisqu'il était responsable des ven