CA Pau, 30 nov. 2022, RG 21/00782

MM/ND

Numéro 22/4235

COUR D'APPEL DE PAU

2ème CH - Section 1

ARRET DU 30/11/2022

Dossier : N° RG 21/00782 - N° Portalis DBVV-V-B7F-HZVB

Nature affaire :

Cautionnement - Demande en paiement formée contre la caution seule

Affaire :

Organisme FONDS COMMUN DE TITRISATION HUGO CREANCES III

C/

[B] [C]

[T] [M]

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 30 novembre 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l'audience publique tenue le 03 Octobre 2022, devant :

Monsieur Marc MAGNON, magistrat chargé du rapport,

assisté de Madame Nathalène DENIS, Greffière présente à l'appel des causes,

Marc MAGNON, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Philippe DARRACQ et en a rendu compte à la Cour composée de :

Monsieur Philippe DARRACQ, Conseiller faisant fonction de Président

Monsieur Marc MAGNON, Conseiller

Madame Joëlle GUIROY, Conseillère

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l'affaire opposant :

APPELANT :

FONDS COMMUN DE TITRISATION HUGO CREANCES III

ayant pour société de gestion la société EQUITIS GESTION SAS, dont le siège social est situé [Adresse 5], immatriculée au RCS de Paris sous le numéro B 431 252 121, représenté par son recouvreur la société MCS ET ASSOCIES, Société par actions simplifiée, immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 334 537 206, ayant son siège social [Adresse 3], prise en la personne de son représentant légal,

Venant aux droits de la BANQUE POPULAIRE AQUITAINE CENTRE ATLANTIQUE (BPACA), anciennement Banque Populaire du Sud-Ouest (BPSO), en vertu d'un bordereau de cession de créances en date du 16 décembre 2014, conforme aux dispositions du Code monétaire et financier, et contenant les créances détenues sur la SARL MY OLYMPE, dont Messieurs [B] [C] et [U]

ud [M] se sont portés cautions solidaires

Représenté par Me Sophie CREPIN de la SELARL LEXAVOUE PAU-TOULOUSE, avocat au barreau de PAU

Assistée de Me Frédéric DE LA SELLE (SELARL TAVIEAUX MORO - DE LA SELLE), avocat au abrreau de PARIS

INTIMES :

Monsieur [B] [C]

pris en sa qualité de caution solidaire de la SARL MY OLYMPE

né le [Date naissance 1] 1973 à [Localité 8]

de nationalité française

[Adresse 6]

[Adresse 6]

Représenté par Me Panayiotis LIPSOS, avocat au barreau de PAU

Monsieur [T] [M]

pris en sa qualité de caution solidaire de la SARL MY OLYMPE

né le [Date naissance 2] 1973 à [Localité 7] (40)

de nationalité française

[Adresse 4]

[Adresse 4]

assigné

-

sur appel de la décision

en date du 09 DECEMBRE 2016

rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PAU

EXPOSÉ DES FAITS ET PROCÉDURE :

La SARL My Olympe a souscrit auprès de la Banque Populaire du Sud Ouest (BPSO) :

- le 25 juillet 2009, une convention de compte professionnel n° 820 216070 186

- le 13 août 2009, une ouverture de compte courant pour ce même compte, assortie d'une carte bancaire,

- le 25 septembre 2009, un prêt professionnel de 70.000,00€ remboursable sur 84 mois, moyennant un taux d'intérêt de 4,34% hors assurance, assorti de la caution solidaire de [T] [M] et [B] [C], associés co gérants, pour un montant de 25200,00 euros chacun, par actes en date du même jour,

- le 11 mai 2011, un prêt professionnel de 45.000,00 €, remboursable sur 60 mois, moyennant un taux d'intérêt de 3,95 % hors assurance, assorti de la caution solidaire de Monsieur [M], souscrit le 26 mai 2011 à hauteur de 8100,00 euros et pour une durée de 84 mois .

Par acte du 9 décembre 2011, Monsieur [B] [C] s'est porté caution solidaire du remboursement de toutes les sommes dues par la société My Olympe, dans la limite de 24 000,00 €.

Le 19 décembre 2011, Monsieur [T] [M] s'est porté caution solidaire du remboursement de toutes les sommes dues par la société My Olympe, dans la limite de 24 000,00 €.

Par décisions des assemblées générales extraordinaires des deux sociétés en date du 8 novembre 2011, la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique (BPACA) s'est trouvée subrogée dans les droits de la Banque Populaire du Sud-Ouest.

Par jugement du tribunal de commerce de Pau du 20 novembre 2012, la société My Olympe a été placée sous sauvegarde et, par décision du 13 mai 2014, un plan de continuation a été adopté pour 10 ans.

La Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique a déclaré ses créances à la procédure de sauvegarde.

Selon ordonnances du 25 septembre 2014, le juge-commissaire a admis au passif de la SARL My Olympe les créances de la BPACA pour les sommes de 36.071,41€ ( au titre du prêt de 45 000 €) et de 48.941,57 € (au titre du prêt de 70 000 €) à titre chirographaire à échoir et a constaté l'accord des parties sur l'admission au passif de la SARL My Olympe de la somme de 35 735,91 € à titre chirographaire, pour montant du solde débiteur du compte professionnel.

Par ordonnance en date du 20 février 2014, le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Pau a autorisé la BPACA, subrogée aux droits de la BPSO, à inscrire une hypothèque judiciaire provisoire sur les biens de Monsieur [B] [C], formalité exécutée le 7 mars 2014.

Par actes d'huissier en date des 10, 11 et 13 mars 2014 la BPACA a dénoncé cette inscription d'hypothèque à Monsieur [B] [C] et l'a assigné, ainsi que Monsieur [M], devant le tribunal de grande instance de Pau (RG 14/736).

Par ordonnance du 26 mars 2014, le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nanterre a autorisé la BPACA à inscrire une hypothèque judiciaire provisoire, valable trois ans renouvelables, sur les biens de Monsieur [T] [M].

Par acte d'huissier en date du 06 mai 2014, la BPACA a délivré à [T] [M] une itérative assignation devant le tribunal de grande instance de Pau (RG 14/1274).

Par ordonnance du juge de la mise en état du 30 juin 2014, les deux affaires ont été jointes sous le numéro RG 14/00736.

Par conclusions signifiées le 18 septembre 2014, [T] [M] a saisi le juge de la mise en état d'un incident portant sur la compétence territoriale du tribunal de grande instance de Pau.

Par acte authentique du 16 décembre 2014, la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique a cédé ses créances à l'encontre de la SARL My Olympe au Fonds commun de Titrisation 'Hugo Créances III". Par application des dispositions de l'article L. 214-169 I alinéa 2 du code monétaire et financier, les cautionnements de Messieurs [C] et [M] ont été cédés de plein droit.

Par décision du 16 novembre 2015, le juge de la mise en état a :

- déclaré recevable l'intervention volontaire du Fonds Commun de Titrisation « Hugo Créances III'

- déclaré irrecevable l'exception de nullité de l'assignation du 13 mars 2014 soulevée par [T] [M],

- retenu la compétence territoriale du TGI de Pau pour connaître du litige,

- débouté [T] [M] de 1'exception d'incompétence territoriale soulevée,

- débouté [T] [M] de l'exception d'incompétence soulevée s'agissant de la demande du Fonds Commun de Titrisation « Hugo Créances III » de voir compris dans les dépens les frais des mesures conservatoires autorisées par le juge de l'exécution.

- débouté [T] [M] de ses demandes de production de pièces sous astreinte.

- débouté [B] [C] de l'ensemble de ses demandes.

- dit n'y avoir lieu, en 1'état, à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile

- condamné [T] [M] aux dépens de l'incident.

La SARL My Olympe et Maître [Y] sont intervenus volontairement à l'instance.

Par jugement du 9 décembre 2016, le tribunal de grande instance de Pau a :

' Déclaré irrecevables les interventions volontaires de la SARL My Olympe et de Maître [Y], ès qualités de commissaire à l'exécution du plan.

' Rejeté la fin de non recevoir tirée de l'inopposabilité aux tiers de l'acte de cession de créances du 16 décembre 2014.

' Débouté Monsieur [M] de sa demande de communication de pièce.

' Annulé les actes de cautionnements souscrits par Monsieur [M] au bénéfice de la Banque Populaire du Sud Ouest les 25 septembre 2009 et 26 mai 2011 pour vice du consentement.

' Annulé l'acte de cautionnement souscrit par Monsieur [C] au bénéfice de la Banque Populaire du Sud Ouest le 25 septembre 2009 pour vice du consentement.

-> Débouté Le Fonds commun de Titrisation « Hugo Créances Ill » de sa demande de condamnation solidaire de Monsieur [M] et de Monsieur [C] au titre de leur cautionnement du 9 décembre 2011.

-> Débouté Monsieur [C] et Monsieur [M] de leur demande de dommages et intérêts.

-> Condamné le Fonds commun de Titrisation « Hugo Créances III » à payer à Monsieur [C] la somme de l 200 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

-> Condamné le Fonds commun de Titrisation « Hugo Créances III » à payer à Monsieur [M] la somme de 1 200 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

-> Dit que le Fonds commun de Titrisation « Hugo Créances III » supporte la charge des dépens et que Maître Sylvie Dalloz, avocat au barreau de Pau, sera autorisé à recouvrer les dépens dont elle aurait fait l'avance sans recevoir de provision conformément aux dispositions de 1'article 699 du code de procédure civile.

-> Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire de la décision.

Par déclaration en date du 26 janvier 2017, Le Fonds commun de Titrisation « Hugo Créance III », représenté par Maître [O], a relevé appel de ce jugement.

[T] [M], intimé à qui la déclaration d'appel et les conclusions du FCT Hugo Créances III ont été signifiées, par actes d'huissier des 16 février et 11 mai 2017 contenant assignation transformés en procès-verbaux de recherches, après tentative de signification à la dernière adresse connue du destinataire, n'a pas constitué avocat.

La clôture est intervenue le 13 mars 2019.

L'affaire a été fixée au 8 avril 2019.

Par arrêt du 8 avril 2019, rendu en application de l'article 382 du code de procédure civile, la cour a prononcé le retrait du rôle à la demande des parties qui souhaitaient initier une mesure de médiation conventionnelle.

Par déclaration de saisine et conclusions du 9 mars 2021, le Fonds Commun de Titrisation « Hugo Créance III » a demandé le rétablissement de l'affaire au rôle de la cour.

Une nouvelle ordonnance de clôture a été rendue le 14 septembre 2022, l'affaire étant fixée au 3 octobre 2022.

Au-delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application en l'espèce des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, la cour entend se référer pour l'exposé plus ample des moyens et prétentions des parties aux dernières de leurs écritures visées ci-dessous.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES:

Vu les conclusions du FCT « Hugo Créance III » signifiées le 11 mai 2017 en la forme d'une assignation délivrée à la dernière adresse de [T] [M], par procès-verbal de recherche établi en application de l'article 659 du code de procédure civile,

Vu les conclusions notifiées le 22 septembre 2022 par le FCT « Hugo Créance III » qui demande de :

Vu l'arrêt en date du 8 avril 2019,

Vu l'article 16 du Code de procédure civile,

Vu l'article 803 du Code de procédure civile,

Vu les articles L.214-167 et suivants, notamment L.214-169 IV alinéa 2, L.511-33 et D.214-227 (anciennement D.214-102) du Code monétaire et financier,

Vu les articles 10, 1134 ancien, 1319 (devenu 1371), 1699, 1700 et 2288 et suivants du Code civil,

Vu l'article L.341-4 du Code de la consommation,

Vu les articles 16, 330 et 125 alinéa 2 du Code de procédure civile,

Vu l'article 383 du Code de procédure civile,

Vu les articles L.622-28, L.626-11 et R.622-26 du Code de commerce,

Vu les articles L.511-4 et R.511-7 du Code des procédures civiles d'exécution,

Vu la jurisprudence citée et les pièces versées aux débats,

Révoquer l'ordonnance de clôture du 14 septembre 2022 ou, à défaut, rejeter les dernières conclusions de Monsieur [C] notifiées le 12 septembre 2022 ;

Dire et juger que le fonds commun de titrisation Hugo Créances III ayant pour société de gestion Equitis Gestion SAS et représenté par son recouvreur, la société MCS ET Associés, vient régulièrement aux droits de la BANQUE POPULAIRE AQUITAINE CENTRE ATLANTIQUE, anciennement BANQUE POPULAIRE DU SUD-OUEST, en vertu d'un bordereau de cession de créances en date du 16 décembre 2014, conforme aux dispositions du Code monétaire et financier ;

Dire et juger que Messieurs [C] et [M] sont des cautions averties, que la BPSO n'était donc tenue d'aucun devoir de mise en garde à leur égard, et que même si l'erreur qu'ils allèguent était démontrée, elle présente un caractère inexcusable, de sorte que les cautionnements souscrits au titre des prêts ne sont dès lors pas nuls ;

Dire et juger que les cautionnements souscrits par Messieurs [C] et [M], les 9 et 19 décembre 2011, n'étaient pas manifestement disproportionnés à leurs biens et revenus, et que l'existence et le quantum de la créance du FCT Hugo Créance III à l'égard de la SARL My Olympe au titre du solde débiteur du compte professionnel n° 82021670186 sont démontrés ;

Dire et juger que l'extrait notarié du bordereau de cession de créances versé aux débats suffit parfaitement à justifier de la cession de créances intervenue, et donc de la qualité à agir du Fonds Commun de Titrisation Hugo Créances III ;

Donner acte, en toute hypothèse, au FCT Hugo Créances III qu'il a versé aux débats l'intégralité de l'acte de cession de créances contenant le bordereau de cession paraphé et signé et l'annexe contenant liste anonymisée des créances cédées ;

Dire et juger que les conditions d'exercice du droit de retrait litigieux ne sont pas réunies, et que l'impossibilité d'individualiser le prix de cession constitue un obstacle à l'exercice du droit de retrait litigieux ;

Dire et juger que la banque n'a commis aucune faute relative à l'information des cautions sur le fonctionnement de la garantie OSEO, et que les condamnations des cautions au titre du prêt de 70.000 € ne sauraient être limitées à 30% des sommes restant dues ;

Dire et juger que la créance au titre du prêt de 70.000 € en date du 25 septembre 2009 est née antérieurement à la fusion-absorption intervenue le 8 novembre 2011;

Dire et juger que du fait de l'adoption du plan de sauvegarde, les cautions ne peuvent plus se prévaloir de la suspension des poursuites à leur encontre, et que les créanciers bénéficiaires de garanties peuvent prendre des mesures conservatoires ;

Dire et juger que les décomptes actualisés versés aux débats n'appliquent aucun intérêt sur le montant des sommes admises au passif de la procédure collective de la SARL My Olympe, et que les paiements viennent directement s'imputer sur le principal de la dette ;

Dire et juger que le cautionnement souscrit par Monsieur [C] le 25 septembre 2009 est tout à fait régulier, car sa mention manuscrite est parfaitement conforme à la loi et précise bien la limite chiffrée de son engagement ;

En conséquence :

Dire et juger le FCT Hugo Créances III ayant pour société de gestion Equitis Gestion SAS et représenté par son recouvreur, la société MCS et Associés, recevable et bien fondé en ses demandes ;

Débouter Monsieur [B] [C] de l'intégralité de ses demandes ;

Réformer le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de Pau le 9 décembre 2016 ;

Condamner Monsieur [B] [C] à payer au FCT Hugo Créances III, ayant pour société de gestion Equitis Gestion SAS et représenté par son recouvreur, la société MCS et associés, les sommes de :

24.000,00 € au titre de son cautionnement tous engagements en date du 9 décembre 2011, dans la limite de la somme de 25.015,13 € restant due au titre du solde débiteur du compte professionnel n° 82021670186,

25.200,00 € au titre de son cautionnement en date du 25 septembre 2009, dans la limite de la somme de 34.259,09 € restant due au titre du prêt professionnel « équipement amortissable » n° 07222957 de 70.000 €.

Condamner Monsieur [M] à payer au FCT Hugo Créances III, ayant pour société de gestion Equitis Gestion SAS et représenté par son recouvreur, la société MCS et associés, les sommes de :

24.000,00 € au titre de son cautionnement tous engagements en date du 19 décembre 2011, dans la limite de la somme de 25.015,13 € restant due au titre du solde débiteur du compte professionnel n° 82021670186,

25.200 € au titre de son cautionnement en date du 25 septembre 2009, dans la limite de la somme de 34.259,09 € restant due au titre du prêt professionnel « équipement amortissable » n° 07222957 de 70.000 €,

8.100 € au titre de son cautionnement en date du 26 mai 2011, dans la limite de la somme de 25.249,99 € restant due au titre du prêt professionnel « équipement amortissable » n° 07233310 de 45.000 €.

Dire que ces condamnations ne pourront être exécutées que dans la mesure du non-respect par la SARL My Olympe du plan de sauvegarde adopté le 13 mai 2014 ;

Condamner solidairement Monsieur [B] [C] et Monsieur [T] [M] à payer au FCT Hugo Créances III, ayant pour société de gestion Equitis Gestion SAS et représenté par son recouvreur, la société MCS et Associés, une indemnité d'un montant de 10.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Condamner solidairement Monsieur [B] [C] et Monsieur [T] [M] en tous les dépens, dont distraction au profit de Maître CRÉPIN, conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

****

Vu les conclusions du 12 septembre 2022 de [B] [C] qui demande de :

Vu les articles L214-43 et L313-22 du Code monétaire et financier,

Vu l'article 32 du Code de procédure civile,

Vu le décret du 1er juillet 2008 reformant le cadre juridique des fonds communs de créance,

Vu l'article L341-1 du Code de la consommation,

Vu les articles L626-1 et L626-11 du Code de commerce

Vu la jurisprudence citée

Vu le jugement du Tribunal de Grande Instance de PAU du 9 décembre 2016,

Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, y compris en ce qu'il a annulé l'acte de cautionnement souscrit par Monsieur [C] au bénéfice de la Banque Populaire du Sud Ouest les 25 septembre 2009 pour vice du consentement, sauf en ce qu'il a :

' Rejeté la fin de non recevoir et la demande de débouté tirées de l'inopposabilité aux tiers de l'acte de cession de créances du 16 décembre 2014.

' Rejeté la demande visant à faire juger le caractère disproportionné du cautionnement de Monsieur [C] du 9 décembre 2011.

' Rejeté l'argument tiré du fait que la caution n'était plus tenue de son obligation de couverture à partir de la date de la fusion.

' Débouté M [C] de ses demandes de dommages et intérêts

A TITRE PRINCIPAL :

Débouter le FCT Hugo Créances III ayant pour société de gestion Equitis Gestion SAS et représenté par son recouvreur, la société MCS et Associés de ses demandes, fins et conclusions,

Dire et juger que la cession de créances dont il se prévaut n'est pas opposable aux tiers, de sorte que le FCT Hugo Créances III ayant pour société de gestion Equitis Gestion SAS et représenté par son recouvreur, la société MCS et Associés est irrecevable en ses demandes formées contre Monsieur [B] [C],

Confirmer la nullité de l'acte de cautionnement souscrit le 25 septembre 2009.

Débouter le FCT Hugo Créances III ayant pour société de gestion Equitis Gestion SAS et représenté par son recouvreur, la société MCS et Associés de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions

A TITRE SUBSIDIAIRE, SUR LES CAUTIONNEMENTS :

Sur la somme de 25.200 € au titre du cautionnement du prêt de 70 000 € dû par la société My Olympe :

Dire et juger nul le cautionnement donné par Monsieur [B] [C] au titre du prêt de 70 000 € (acte de « caution solidaire » de 25 200 € du prêt du 07/10/2009, de 70 000 € - pièce adverse n° 6)

Subsidiairement,

Dire et juger que Monsieur [B] [C] sera déchargé de tout cautionnement à ce titre,

Sur la sommes de 24 000,00 € au titre du cautionnement de la société My Olympe (acte de cautionnement du 09/12/2011, de la société My Olympe dans la limite de 24 000 € - pièce adverse n° 11),

Dire et juger que le FCT Hugo Créances III ayant pour société de gestion Equitis Gestion SAS et représenté par son recouvreur, la société MCS et Associés ne peut se prévaloir du cautionnement en raison de son caractère disproportionné.

A TITRE TRES SUBSIDIAIRE, si par extraordinaire, la cour estimait qu'une somme puisse être réclamée à [B] [C] au titre des cautionnements,

Constater que la caution de Monsieur [B] [C] ne peut porter que sur 30 % des sommes dues par la société MY OLYMPE au titre du prêt de 70 000 €, soit 14 682,48 €,

A défaut,

Condamner le FCT Hugo Créances IIl ayant pour société de gestion Equitis Gestion SAS et représenté par son recouvreur, la société MCS et Associés au paiement de la somme de 10 517,20 € au titre de dommages et intérêts (au titre de l'erreur commise par le prêteur au sujet de la garantie OSEO),

Dire et juger que le FCT Hugo Créances III ayant pour société de gestion Equitis Gestion SAS et représenté par son recouvreur, la société MCS et Associés sera déchu des pénalités et intérêts,

Constater que les paiements effectués par la société My Olympe seront affectés prioritairement au règlement du principal de la dette dans les rapports entre Monsieur [B] [C] et la banque,

Constater l'existence d'un plan de sauvegarde de la société My Olympe et du bénéfice de ce dernier par Monsieur [B] [C],

Constater que Monsieur [B] [C] bénéficiera de l'arrêt du cours des intérêts sur la dette de la société My Olympe

Constater que les délais et remises de dettes bénéficieront à Monsieur [B] [C]

Dire et juger qu'aucune poursuite contre Monsieur [C] ne pourra être ordonnée tant que le plan de sauvegarde sera en vigueur

Constater que le FCT Hugo Créances III ayant pour société de gestion Equitis Gestion SAS et représenté par son recouvreur, la société MCS et associés a refusé de communiquer le prix de la créance alléguée et des frais et loyaux coûts afférents, même de façon anonymisée, suite à la sommation de communiquer qui en a été faite à son conseil dans le cadre de la procédure d'appel,

Condamner le FCT Hugo Créances III ayant pour société de gestion Equitis Gestion SAS et représenté par son recouvreur, la société MCS et Associés, à payer à titre de dommages et intérêts, une somme correspondant à toute condamnation prononcée à son encontre (au titre de l'impossibilité d'exercer le droit de retrait litigieux).

A titre surabondant, si la Cour confirmait l'annulation de l'acte de cautionnement de M [M] du 26 mai 2011, en tirer les conséquences en déboutant le FCT Hugo Créances III ayant pour société de gestion Equitis Gestion SAS et représenté par son recouvreur, la société MCS et Associés de ses demandes à l'égard de M [C] et en prononçant l'annulation de l'acte de cautionnement qu'il a signé en date du 9 décembre 2011.

DANS TOUS LES CAS :

Condamner le FCT Hugo Créances III ayant pour société de gestion Equitis Gestion SAS et représenté par son recouvreur, la société MCS et Associés, à payer au concluant la somme de 3000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Condamner le FCT Hugo Créances III ayant pour société de gestion Equitis Gestion SAS et représenté par son recouvreur, la société MCS et Associés, aux dépens,

Débouter le FCT Hugo Créances III ayant pour société de gestion Equitis Gestion SAS et représenté par son recouvreur, la société MCS et Associés, de toutes autres demandes, fins, et conclusions contraires.

***

MOTIVATION :

Il résulte de l'article 472 du code de procédure civile que si, en appel, l'intimé ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond et le juge ne fait droit aux prétentions et moyens de l'appelant que dans la mesure où il les estime réguliers, recevables et bien fondés.

En l'espèce, il ressort du procès-verbal d'huissier que la déclaration d'appel et les conclusions de l'appelant ont été signifiées à Monsieur [M] par assignation assortie d'un procès-verbal de recherches en application de l'article 659 du code de procédure civile, après tentative de signification à personne à la dernière adresse connue du destinataire de l'acte.

La cour étant régulièrement saisie, il conviendra de statuer par arrêt par défaut, en application de l'article 473 du code de procédure civile.

Par ailleurs, il résulte des dispositions de l'article 954 dernier alinéa du code de procédure civile que la partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s'en approprier les motifs.

Ainsi, lorsqu'elle n'est pas saisie de conclusions par l'intimé, la cour d'appel doit, pour statuer sur l'appel, examiner les motifs du jugement ou de l'ordonnance ayant accueilli les prétentions de cette partie en première instance.

Rappel sur la révocation de l'ordonnance de clôture :

A l'audience du 3 octobre 2022 , avant le déroulement des débats, à la demande des parties et avec leur accord, [B] [C] n'entendant pas répliquer aux dernières conclusions du FCT Hugo Créance III, notifiées le 23 septembre 2022, l'ordonnance de clôture rendue le 14 septembre 2022 a été révoquée et la procédure a été de nouveau clôturée à la date de l'audience, par mention au dossier.

Sur le défaut de qualité à agir du Fonds Commun de Titrisation Hugo Créances III :

Monsieur [C] soulève la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir du FCT Hugo Créances III, pour inopposabilité de la cession de créances alléguée, au motif qu'elle s'est opérée en opposition aux articles 1690 et suivants du code civil alors applicables relatifs à la signification de la cession et à l'information de la caution.

Il fait valoir notamment que la significations opérée le 10 juillet 2017 ne mentionne précisément aucune créance, mais indique simplement : « la banque a cédé les créances qu'elle détenait sur vous au Fonds Commun de Titrisation Hugo Créances III »

Le FCT Hugo Créances III s'oppose à cette fin de non-recevoir en indiquant qu'il rapporte par la production du bordereau de cession accompagné de son annexe mentionnant les références des créances détenues par la BPACA sur la société My Olympe, qu'il a bien qualité à agir en tant que cessionnaire desdites créances

En droit, il résulte des dispositions de l'article L. 214-169 du code monétaire et financier, concernant les cessions de créances au profit des fonds communs de titrisation, dans sa rédaction en vigueur à la date de l'acte de cession de créance du 16 décembre 2014 que «  l'acquisition ou la cession des créances s'effectue par la seule remise d'un bordereau dont les énonciations et le support sont fixés par décret, ou par tout autre mode d'acquisition ou de cession de droit français ou étranger. Elle prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date apposée sur le bordereau lors de sa remise, quelle que soit la date de naissance, d'échéance ou d'exigibilité des créances, sans qu'il soit besoin d'autre formalité, et ce quelle que soit la loi applicable aux créances et la loi du pays de résidence des débiteurs. Nonobstant l'ouverture éventuelle d'une procédure mentionnée au livre VI du code de commerce ou d'une procédure équivalente sur le fondement d'un droit étranger à l'encontre du cédant postérieurement à la cession, cette cession conserve ses effets après le jugement d'ouverture. La remise du bordereau entraîne de plein droit le transfert des sûretés, des garanties et des accessoires attachés à chaque créance, y compris les sûretés hypothécaires, et son opposabilité aux tiers sans qu'il soit besoin d'autre formalité ».

L'article D. 214-227 du même code précise les mentions qui doivent figurer sur le bordereau de cession

'1° La dénomination " acte de cession de créances " ;

2° La mention du fait que la cession est soumise aux dispositions des articles L. 214-169 à L. 214-175 ;

3° La désignation du cessionnaire ;

4° La désignation ou l'individualisation des créances cédées ou les éléments susceptibles d'y pourvoir, par exemple l'indication du débiteur ou du type de débiteurs, des actes ou des types d'actes dont les créances sont ou seront issues, du lieu de paiement, du montant des créances ou de leur évaluation et, s'il y a lieu, de leur échéance. La désignation ou l'individualisation des créances cédées ou les éléments susceptibles d'y pourvoir peuvent figurer sur un ou des fichiers pouvant le cas échéant prendre la forme électronique, dès lors que ce ou ces fichiers sont remis ou transmis par le cédant au cessionnaire au plus tard le jour de la remise du bordereau et que le bordereau fait référence à ce ou ces fichiers. Ce ou ces fichiers sont alors réputés faire partie intégrante du bordereau.

Lorsque la transmission des créances cédées est effectuée par un procédé informatique permettant de les identifier, le bordereau peut se borner à indiquer, outre les mentions prévues aux 1°, 2° et 3°, le moyen par lequel elles sont transmises, désignées ou individualisées ainsi que l'évaluation de leur nombre global'.

Il est constant que les éléments permettant la désignation ou l'individualisation de la créance , cités à titre d'exemple, au 4° de l'article D. 214-227, ne constituent pas des mentions obligatoires du bordereau, mais seulement l'énumération non limitative des moyens susceptibles de permettre aux parties d'effectuer l'identification des créances cédées à un fonds commun de titrisation.

Il est également constant qu'en application des textes précités, la cession de créance transfert au cessionnaire les droits et actions appartenant au cédant et attachés à la créance cédée, notamment ceux du cédant à l'encontre de la caution garantissant le paiement de la créance détenue contre le débiteur principal.

En l'espèce et comme l'a retenu le tribunal, le bordereau de cession de créances et l'extrait de son annexe versés aux débats par le FCT Hugo Créances III, sont établis et certifiés comme étant la reproduction exacte de l'original par Maître [D], notaire à Paris.

Selon le bordereau daté du 16 décembre 2014 la BPACA a cédé au FCT Hugo Créances III 4282 créances pour un prix global de 19000 000,00 euros . Parmi ces créances figurent celles détenues sur la société My Olympe, chacune identifiée sur l'annexe au bordereau par un numéro de référence et un code de trois lettres correspondant à la nature de la créance , soit PRE pour prêt et CPC pour convention de compte professionnel.

Ainsi la créance n° 07222957 correspond à un prêt, comme la créance n° 07233310. La créance N ° 82021670186 correspond à une convention de compte professionnel.

Or ces références sont bien celles des créances cédées détenues par la BPACA sur la SARL My Olympe. En effet, le premier numéro correspond au numéro du prêt de 70000,00 euros du 25 septembre 2009, le second au prêt de 45000,00 euros du 11 mai 2011 et le troisième au numéro du compte professionnel ouvert le 25 juillet 2009 ;

Ce bordereau, conforme aux exigences de l'article L. 214-69 du code monétaire et financier, et son annexe établissent que le FCT Hugo Créances III est créancier de la SARL My Olympe, débiteur principal, au titre des conventions que cette dernière a conclues avec la Banque Populaire et qu'il vient par là même aux droits et actions de la BPACA envers les cautions.

L'acte de cession est par conséquent opposable à Messieurs [C] et [M], le jugement étant confirmé en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir soulevée.

Sur la nullité des actes de cautionnement du 25 septembre 2009, en garantie du prêt n° 07222957 de 70000,00 euros sur 84 mois accordé à la SARL My Olympe suivant acte du 25 septembre 2009 :

Par actes de cautionnement séparés du 25 septembre 2009, Messieurs [C] et [M] se sont respectivement portés caution solidaire de la SARL My Olympe en garantie du prêt d'équipement de 70 000,00 euros consenti par la Banque Populaire à cette société.

Selon les actes signés, après avoir pris connaissance du contrat de prêt consenti à l'emprunteur, chacun s'est engagé à rembourser les sommes dues à la Banque Populaire par la société My Olympe, en cas de défaillance de cette dernière, dans la limite de la somme de 25200,00 euros couvrant le paiement du principal , des intérêts et, le cas échéant, les pénalités ou intérêts de retard, et ce pour une durée de 108 mois.

En s'obligeant solidairement avec la SARL My Olympe, les cautions ont renoncé au bénéfice de discussion et de division, chacune acceptant, par là même, de se voir réclamer par le prêteur la totalité de ce que lui doit l'emprunteur, dans la limite de son cautionnement, sans pouvoir exiger de la banque qu'elle divise préalablement son action, pour réclamer à chaque caution sa seule part de la dette compte tenu de l'existence des autres cautions.

Contrairement à ce que soutient M [C], la mention manuscrite rédigée par chaque caution est à cet égard conforme aux dispositions des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation dans sa rédaction en vigueur à la date des actes de cautionnement.

L'acte de prêt faisait figurer parmi les garanties de remboursement, outre le cautionnement personnel, solidaire et indivisible de M [C] et de Monsieur [M], celui de Monsieur [I], également à hauteur de 25200,00 euros, ainsi que  « l'intervention de OSEO garantie co-preneur de risque à hauteur de 70 % pendant tout la durée du crédit », moyennant une commission de 1813,00 euros prélevée en une fois lors de la réalisation du prêt.

Monsieur [C] soutient qu'en raison de cette clause désignant OSEO comme co preneur de risque à 70 %, les cautions étaient en droit de croire qu'elles ne s'exposaient qu'à un risque éventuel à hauteur de 30 % des sommes dues par la SARL My Olympe, cette croyance étant confortée par le fait que l'emprunteur a dû payer la somme de 1813 euros de commission au déblocage du prêt.

En réalité, cette garantie de nature subsidiaire ne bénéficie qu'à la banque après qu'elle eut épuisé ses recours contre le débiteur principal et les cautions, et justifié du montant de sa créance qui n'a pu être recouvré.

Monsieur [C] fait valoir, au visa de l'article 1110 ancien du code civil sur l'erreur substantielle, que son consentement a été vicié par la mention de la garantie OSEO et l'absence d'information délivrée par le prêteur sur la portée de cette garantie. Il ajoute également que selon la cour de cassation le consentement peut être annulé pour erreur sur la substance de l'obligation principale, lorsqu'une caution a pu croire que la dette aurait été garantie par d'autres co obligés. Il prétend en effet avoir mesuré le risque pris et l'étendue, à terme, de son engagement en fonction des autres garanties annoncées. Ainsi, il considère que son cautionnement devra être annulé si celui de M [M] est annulé et qu'en tout état de cause la banque ne justifie ni du cautionnement de M [I], qui apparaissait sur l'acte de prêt parmi les garanties données, ni des poursuites engagées à l'encontre de ce dernier.

A cet égard, au visa de l'article 2314 du code civil, il soutient également qu'il doit être déchargé de son engagement, si les autres garanties annoncées sont annulées ou n'ont pas été souscrites.

Enfin, en réplique aux moyens contraires soulevés par le FCT Hugo Créances III, il considère ne pas avoir la qualité de caution avertie, de sorte que la banque devait l'informer sur la portée de la garantie OSEO.

Le FCT Hugo Créances III réplique que :

' la garantie OSEO est une contre garantie qui ne bénéficie qu'au prêteur ;

'les actes de cautionnement sont parfaitement clairs sur la portée de l'engagement des cautions et aucune mention des actes de prêt ou de cautionnement ne pouvait laisser penser que la garantie OSEO pouvait réduire ou éteindre ces engagements ;

' la banque n'est pas tenue d'une obligation de conseil à l'égard de son client, ni à un devoir de mise en garde envers une caution avertie.

Sur ce, lorsqu'un prêt bancaire est assorti de la garantie de la société Oséo, devenue BPI France, c'est la banque dispensatrice du crédit qui bénéficie de l'intervention de ce garant, lequel s'engage à supporter la perte finale éventuelle de l'établissement bancaire au prorata de la part de risque contractuellement acceptée, et non la caution de l'emprunteur dont l'engagement n'est pas affecté.

A cet égard, la portée de l'engagement de la caution est définie par l'acte de cautionnement signé au bénéfice de la banque et non par les termes de la garantie OSEO.

Il est établi que le banquier dispensateur de crédit est débiteur d'une obligation d'information à l'occasion des opérations de clientèle qu'il réalise. L'information est due au client, emprunteur ou caution, qu'il soit ou non averti. Cette distinction, déterminante en matière de devoir de mise en garde, n'est pas retenue pour apprécier l'existence de l'obligation d'information du banquier prêteur.

Tous les contractants, et pas seulement les profanes ou les consommateurs, peuvent, selon les circonstances, être créanciers de cette obligation. La personnalité du destinataire de l'information n'est toutefois pas indifférente. Le contenu des renseignements à lui transmettre dépend, en effet, de son degré de connaissance et de sa situation personnelle. Ainsi, l'information ayant pour but d'instruire le cocontractant des éléments lui permettant d'agir en connaissance de cause, elle n'a pas à être fournie lorsque le fait est connu de lui ou est censé l'être. L'information doit être utile et permettre au co contractant d'éclairer sa décision au regard des obligations qu'il envisage de contracter.

Pour satisfaire à son obligation d'information, le banquier prêteur doit donc communiquer à la caution de son emprunteur les conditions de l'engagement d' Oséo afin qu'elle puisse en mesurer la portée exacte.

Il a été jugé qu'à défaut de cette information, la caution, dès lors qu'elle établit n'avoir pas eu connaissance des conditions générales de cette garantie et avoir fait du maintien de celle-ci la condition déterminante de son engagement, peut soutenir avec succès avoir commis une erreur sur le caractère subsidiaire de la garantie de la société Oséo (Cassation Com. 22 septembre 2015 no14-17.671).

L'erreur commise par la caution sur l'étendue des garanties fournies au créancier ayant déterminé son consentement constitue une cause de nullité de l'acte de cautionnement (1re Civ., 1er juillet 1997, no 95-12.163, Bull. I, no 219), sauf circonstances particulières (Com., 11 avril 2018, no 15-27.133, 15-27.798, 15 27.840, 15-29.442).

En l'espèce, il ressort de l'acte de prêt que l'intervention d'OSEO Garantie n'apparaissait qu'en quatrième position, après les cautionnements, dans la liste des garanties données au prêteur, cette intervention n'étant pas précisée au-delà de la désignation très générale de « co-preneur de risque à 70 % pendant toute la durée du crédit ».

En revanche, les actes de cautionnement signés par Messieurs [C] et [M] étaient très clairs quant à la portée de leur engagement respectif, dans la limite de 25200,00 euros,  s'ajoutant « aux autres cautionnements qui pourraient être recueillis par acte séparé ».

Par ailleurs, il ressort du courrier versé en pièce 3 par Monsieur [C] que celui-ci était informé de la nature de contre garantie financière de l'intervention d' OSEO dont il reconnaît avoir signé le contrat original, sans en avoir obtenu un exemplaire ni avoir été informé de l'acceptation de la garantie OSEO.

Au terme de l'analyse des actes de prêt et de cautionnements, et plus généralement des pièces soumises à son appréciation, la cour considère que Messieurs [C] et [M] n'établissent pas le caractère déterminant qu'aurait eu pour eux la connaissance du mécanisme de l'intervention d'Oséo, dans le cadre d'une garantie subsidiaire ne bénéficiant qu'au prêteur et qui n'était pas de nature à modifier la portée de leur cautionnement.

Ils ne peuvent en conséquence invoquer une erreur sur la substance de leur engagement et soutenir la nullité des cautionnements pour vice du consentement.

S'agissant du moyen tiré de la non souscription du cautionnement de Monsieur [I] et, en tout cas, de la non justification par le prêteur du recours contre ce dernier, Monsieur [C] ne rapporte pas la preuve que la signature des autres cautions a été la cause déterminante de son engagement ni qu'il a expressément subordonné la validité de son cautionnement à celle des cautionnements de ses cofidéjusseurs, de sorte que la nullité pour erreur n'est pas non plus encourue de ce chef.

En outre, sur le terrain de l'article 2314 du code civil, qui prévoit la décharge de la caution lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait de ce dernier, s'opérer en faveur de la caution, Monsieur [C] n'aurait pas perdu le bénéfice d'un recours subrogatoire distinct de celui personnel que lui ouvre l'article 2310 du code civil, pour le cas où la banque n'aurait pas fait signer un acte de cautionnement à Monsieur [I], cogérant, comme l'envisageait l'acte de prêt.

Il s'ensuit qu'à défaut de transmission d'un droit dont il aurait été privé Monsieur [C] ne peut invoquer les dispositions de l'article 2314 du code civil.

La nullité des actes de cautionnement du 25 septembre 2009 n'est donc pas encourue et Messieurs [C] et [M] doivent être déboutés de ce chef de prétention, le jugement étant infirmé en ce sens.

Sur la nullité du cautionnement donné par Monsieur [M], le 26 mai 2011, en garantie du prêt de 45000,00 euros consenti par la Banque Populaire à la société My Olympe :

Par acte du 26 mai 2011, la Banque Populaire a consenti à la SARL My Olympe un prêt de 45000,00 euros , remboursable en 60 échéances, au taux d'intérêt de 3,95 %.

Par acte du même jour, rédigé dans les mêmes termes que ceux précédemment examinés, Monsieur [M] s'est porté caution solidaire de la SARL My Olympe, dans la limite de 8100,00 euros sur 84 mois, en garantie du paiement du principal, des intérêts et le cas échéant des pénalités ou intérêts de retard.

L'acte de cautionnement mentionne que Monsieur [M] a pris connaissance du contrat de prêt.

Le contrat de prêt énumère en page 2 les garanties accordées au prêteur, à savoir :

' les cautionnements personnels et solidaires, avec l'emprunteur, de Messieurs [M] et [I],

' et «  l'intervention de OSEO garantie co-preneur de risque à hauteur de 70 % pendant toute la durée du crédit, commission de 837 euros prélevée en une seule fois lors de la réalisation du prêt ».

L'acte de cautionnement est parfaitement clair sur la portée de l'engagement de la caution, son montant, son caractère non subsidiaire et la non divisibilité des poursuites exercées par le créancier en cas de pluralité de cautions. De même, la seule mention, dans le contrat de prêt, de l'intervention d'OSEO en qualité de co-preneur de risque dans la limite de 70% ne suffit pas à établir que Monsieur [M] a pu croire que son engagement serait limité d'autant ou deviendrait subsidiaire du fait de cette intervention.

Ainsi, Monsieur [M] ne démontrait pas, du seul fait qu'il n'aurait pas reçu une information précise sur la garantie OSEO, le caractère déterminant qu'aurait eu pour lui la connaissance du mécanisme de cette contre garantie, ne bénéficiant qu'au prêteur et qui n'était pas de nature à modifier la portée de son cautionnement. Il ne pouvait par conséquent se prévaloir d'une erreur sur la substance de son engagement de nature à avoir faussé son consentement.

Le tribunal ne pouvait dès lors annuler l'acte de cautionnement du 26 mai 2011. Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur l'absence d'obligation de couverture de la caution au titre de l'acte de caution solidaire du 25 septembre 2009 de Monsieur [C] :

Au visa des dispositions de l'article 2292 du code civil, [B] [C] fait valoir que, la Banque Populaire du Sud Ouest ayant fait l'objet d'une fusion-absorption le 8 novembre 2011 par la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique, il ne serait plus tenu de son obligation de couverture à partir de la date de la fusion.

Il indique qu'il n'a donné aucun engagement pour maintenir le cautionnement donné le 25 septembre 2009, postérieurement à l'acte de fusion- absorption.

De ce fait, il considère qu'il ne reste tenu, au titre du cautionnement donné antérieurement, que des seules dettes nées avant cette fusion-absorption et non de la créance déclarée par la banque le 7 novembre 2012 au titre du prêt de 70 000,00 euros.

Le FCT Hugo Créance III s'oppose à ce moyen au motif essentiel que la créance garantie est antérieure à la fusion.

Le moyen manque en fait, car si en application de l'article 2292 du code civil, l'absorption du créancier met en principe fin à l'obligation de couverture de la caution, à défaut de renouvellement de son engagement au bénéfice de l'entité absorbante, celle-ci demeure cependant tenue à raison des dettes nées antérieurement à la fusion, ce qui est le cas du prêt souscrit avant celle-ci, la dette naissant de la remise des fonds, indépendamment de l'exigibilité de ses échéances d'amortissement, et la caution demeure tenue de payer le solde du prêt, même si toutes les échéances devenues exigibles avant la fusion ont été réglées à bonne date et que seules demeurent impayées des échéances postérieures à la fusion.

Ce moyen non fondé sera écarté.

Sur la disproportion de l'engagement de caution de Monsieur [C] du 9 décembre 2011 :

Monsieur [C] invoque la disproportion manifeste de l'engagement de caution souscrit le 9 décembre 2011, d'un montant de 24000,00 euros sur 10 ans , en garantie de toute ouverture de crédit renouvelé, compte tenu notamment des cautionnements cumulés qui avaient été précédemment consentis, ce que réfute le FCT Hugo Créances III, sur la base des renseignements portés sur la fiche patrimoniale que la banque a fait remplir à Monsieur [C] .

Aux termes des dispositions de l'article L. 341-4 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance 2016-301 du 14/03/2016, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.

Au sens de ces dispositions, la disproportion manifeste du cautionnement aux biens et revenus de la caution, au jour où il a été souscrit, suppose que la caution soit à cette date dans l'impossibilité manifeste de faire face à un tel engagement avec ses biens et revenus.

La disproportion du cautionnement s'apprécie pour chaque acte de cautionnement successif à la date de l'engagement de la caution en prenant en compte son endettement global, y compris les cautionnements antérieurs, au moment où cet engagement est consenti, à l'exclusion toutefois de ceux qui ont été annulés.

Ces dispositions s'appliquent à toute caution, personne physique, qui s'est engagée au profit d'un créancier professionnel. Il importe peu qu'elle soit caution profane ou avertie ni qu'elle ait la qualité de dirigeant social.

Sauf anomalie apparente, le créancier professionnel n'est pas tenu de vérifier les renseignements communiqués par la caution, sur ses revenus et sa situation patrimoniale, lors de son engagement, celle-ci supportant, lorsqu'elle l'invoque, la charge de la preuve de démontrer que son engagement de caution était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus .

La proportionnalité de l'engagement de la caution ne peut être appréciée au regard des revenus escomptés de l'opération garantie.

La sanction du caractère manifestement disproportionné de l'engagement de la caution est l'impossibilité pour le créancier de se prévaloir de cet engagement.

Enfin, il résulte de la combinaison des articles 1315 ancien du code civil, devenu 1353, et L. 341-4 du code de la consommation, devenu L. 332-1 et L. 343-4 du même code, qu'il incombe au créancier professionnel qui entend se prévaloir d'un contrat de cautionnement manifestement disproportionné lors de sa conclusion aux biens et revenus de la caution, personne physique, d'établir qu'au moment où il l'appelle, le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à son obligation.

En l'espèce, il est fait état sur la fiche patrimoniale remplie par [B] [C] d'un revenu annuel de 19 200,0 euros, à titre de salaire, outre 6720,00 euros provenant de la location d'un bien immobilier.

Ses charges de remboursement d'emprunts s'élevaient à 12696,00 euros par an, lui laissant un revenu disponible de 13224,00 euros .

Cependant, selon ce document dont il ne conteste pas l'exactitude, il était propriétaire en indivision, avec sa compagne pacsée, d'une maison d'habitation évaluée 300000,00 euros, grevée d'un prêt sur lequel il restait à rembourser 100000,00 euros. La valeur nette de sa part dans ce bien était donc de 100000,00 euros. Il était en outre seul propriétaire d'un appartement évalué 120000,00 euros et nu propriétaire d'un autre appartement évalué 120000,00, soit une valeur de nue propriété de 96000,00 euros.

Il détenait également des parts sociales et actions évaluées par lui à