CA Aix-en-Provence, 8 déc. 2022, RG 21/12068

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 08 DECEMBRE 2022

N° 2022/

GM

Rôle N° RG 21/12068 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BH6GQ

[D] [K]

C/

S.A. ETABLISSEMENTS [F] BELGRANO

Copie exécutoire délivrée

le : 08/12/22

à :

- Me Olivier ROMANI de la SELARL ARTYSOCIAL, avocat au barreau de NICE

- Me Sylvain JACQUES, avocat au barreau de GRASSE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 01 Juillet 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 19/00353.

APPELANT

Monsieur [D] [K], demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Olivier ROMANI de la SELARL ARTYSOCIAL, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

S.A. ETABLISSEMENTS [F] BELGRANO, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Sylvain JACQUES, avocat au barreau de GRASSE

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COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 04 Octobre 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Michelle SALVAN, Présidente a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Monsieur Antoine LEPERCHEY, Conseiller

Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Mme Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2022.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2022,

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Karen VANNUCCI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

La société Etablissements [F]-Belgrano développe une activité de holding pour les sociétés du groupe et elle intervient dans le domaine de la métallurgie.

M. [D] [K] a été embauché par la société Etablissements [F]-Belgrano Torbel Industrie sous contrat de travail à durée indéterminée à temps complet en qualité de chargé de clientèle le 29 novembre 1999.

A compter du 1er janvier 2015, le contrat de travail a été transféré à la société Etablissements [F]-Belgrano.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des ingénieurs et cadres.

La société Etablissements [F]-Belgrano employait habituellement au moins onze salariés au moment du licenciement.

Au 1er janvier 2016, le salarié a été promu au poste de directeur marketing groupe.

Le 10 novembre 2016, M. [D] [K] a fait l'objet d'un arrêt de travail pour un état anxio -dépressif et n'a pas ensuite repris son poste de travail.

M. [D] [K] a signé une rupture conventionnelle le 25 janvier 2018, qui était homologuée le 10 avril 2018. La date fin du contrat de travail était fixée au 30 avril 2018.

L'employeur a réglé le montant de l'indemnité de rupture conventionnelle de 46 200 euros à M [D] [K].

M. [D] [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Nice le 10 avril 2019.

Par jugement du 1er juillet 2021, le conseil de prud'hommes de Nice a :

- dit que la rupture conventionnelle est nulle et de nul effet pour défaut de remise d'un exemplaire original

- dit que la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse

- condamné l'employeur à régler à M. [D] [K] les sommes de :

' 23 556 euros d'indemnité compensatrice de préavis

' 2356 euros de congés payés sur préavis

' 24 341 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement

Le conseil de prud'hommes a ajouté ceci :

- étant jugé que toutes les sommes perçues par M. [D] [K] lors de sa rupture conventionnelle, soit 46200 euros seront déduites des sommes à percevoir, soit un solde de 4053 euros,

- en conséquence condamne la société Etablissements [F]-Belgrano à payer à M. [D] [K] la somme de 4053 euros.

M. [D] [K] a interjeté appel dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 22 septembre 2022.

DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES

Par conclusions notifiées par voie électronique le 18 juillet 2022, M. [D] [K] demande à la cour d'appel de :

- confirmer le jugement prud'homal en ce qu'il a :

- dit que la rupture conventionnelle est nulle et de nul effet pour défaut de remise d'un exemplaire original

dit que la rupture du contrat de travail de M. [D] [K] produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse

- infirmer le jugement des chefs visés par la déclaration d'appel :

statuant à nouveau de ces chefs :

- condamner l'intimée, au paiement des sommes suivantes :

rappel de salaires sur primes d'objectifs : 5 417 euros bruts

congés payés afférents : 541,70 euros bruts

rappel de salaires sur base contractuelle de 4600 euros bruts : 3 849,89 € bruts

congés payés afférents : 384,98 euros bruts

heures supplémentaires : 24 506,60 euros bruts

congés payés afférents : 2 450,66 euros bruts

repos compensateurs : 17 100,63 euros bruts

indemnité pour travail dissimulé : 28 000 euros nets

indemnité compensatrice de préavis : 27 600 euros bruts

congés payés sur préavis : 2 760 euros bruts

indemnité pour licenciement nul et sans cause réelle et sérieuse : 83 000 euros nets

dommages et intérêts pour rupture abusive : 28 000 euros nets

dommages et intérêts violation de l'obligation de sécurité et harcèlement : 28 000

euros nets

dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : 14 000 euros

nets

indemnité conventionnelle de licenciement nette : 55 041,70 euros

- condamner la société Etablissements [F]-Belgrano intimée à la remise d'une attestation pôle emploi rectifiée sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision.

- dire que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice et ordonner la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil.

-condamner la société Etablissements [F]-Belgrano, au paiement de la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Sur sa demande en paiement de rappels de primes, le salarié fait valoir que le versement des primes 2016 n'était pas conditionné à sa présence effective dans la société Etablissements [F]-Belgrano, que le versement des primes sur l'année 2017 n'était pas du tout conditionné, qu'aucune limite temporelle n'était posée au versement de cette prime de 2500 euros qui devait dès lors être versée chaque semestre de l'année 2017 et des suivantes. En outre, aucun objectif n'a jamais été fixé au salarié, qui a pourtant toujours reçu ses primes sur objectifs jusqu'en juillet 2016.

Sur le harcèlement moral subi et sur la violation par l'employeur de son obligation de sécurité, le salarié fait valoir que :

- en 2015 et 2016, ses conditions de travail se sont dégradées,

- ses moyens se sont considérablement réduits, la force de travail de son équipe a été réduite,

- il a alerté la direction qui n'a jamais réagi

- la direction se montrait réfractaire envers ses idées et refusait tout entretien physique ou téléphonique avec lui,

- la direction l'isolait au sein de l'entreprise et du groupe, il n'était plus inclus dans la boucle hiérarchique, les commerciaux donnant dorénavant des directives aux membres de son équipe sans passer par lui,

- il n'était plus informé des attentes de la direction vis-à-vis de l'équipe marketing,

- il subi un arrêt de travail pour dépression, burn-out et tentative de rétrogradation.

Sur la nullité de la rupture conventionnelle pour vice de consentement, l'appelant fait valoir qu'il a été victime de discrimination, d'un harcèlement moral et d'un burn-out. la société Etablissements [F]-Belgrano a exercé des pressions psychologiques et pécuniaires sur lui afin de le contraindre à signer la rupture conventionnelle alors qu'il était psychologiquement fragile. Son consentement a été vicié. La rupture conventionnelle intervenue doit être jugée nulle.

Sur la nullité de la rupture conventionnelle pour défaut de remise au salarié de l'acte, le salarié soutient que la Cour de cassation a jugé que la remise d'un exemplaire de la convention de rupture au salarié est nécessaire à la fois pour chaque partie puisse demander l'homologation de la convention et pour garantir le droit de rétractation en connaissance de cause.

La Cour de cassation a précisé qu'en l'absence de présomption d'une remise au salarié de la convention, la charge de la preuve de cette remise effective pèse sur l'employeur. Plus récemment, la Cour de cassation a jugé :

- qu'en cas de contestation, c'est à l'employeur d'apporter des éléments de preuves tendant à démontre qu'un exemplaire a bien été remis au salarié,

- ne suffit pas à caractériser cette remise le fait que la convention de rupture indique qu'elle a été établie en trois exemplaires et que le salarié a apposé sa signature juste au-dessous de cette mention.

Le salarié indique enfin, en fait, que l'employeur n'a pas remis d'exemplaire original signé et daté au salarié, qui n'a en sa possession qu'un brouillon incomplet, communiqué quelques jours plus tôt, par mails du 22 et 23 janvier 2018. La rupture conventionnelle devra dès lors être déclarée nulle.

Sur sa demande d'indemnité compensatrice de préavis, M. [D] [K] indique que la rupture du contrat de travail étant abusive, il est en droit de percevoir la somme de 27 600 euros bruts, outre les congés payés afférents, correspondant à six mois de salaires. Sans expliquer son calcul, le conseil de prud'hommes a limité le montant de cette indemnité à 23 556 euros. Ce montant n'est pas logique puisque :

- l'article 27 de la convention collective des cadres de la métallurgie prévoit un préavis de quatre mois pour l'ingénieur ou cadre âgé de 50 à 55 ans, cette durée étant portée à six mois si l'intéressé a cinq ans de présence dans l'entreprise,

- en dernier lieu, son salaire contractuel était de 4600 euros bruts. Or l'indemnité compensatrice est égale à 6 x 4600 euros, soit la somme demandée parfaitement fondée de 27 600 euros,

- en tout état de cause, son préavis calculé sur la base de 4250 euros (soit la rémunération mensuelle retenue par l'employeur), serait de 25 500 euros.

Sur l'argumentation de l'employeur qui affirme que le salarié, sur la période considérée, n'était pas inscrit au pôle emploi mais en arrêt de travail, ce dernier répond qu'il verse aux débats une attestation de pôle emploi confirmant son inscription sur la liste des demandeurs d'emploi depuis le 1er mai 2018 et jusqu'à ce jour.

Le salarié fait enfin valoir que, en tout état de cause, la jurisprudence la jurisprudence retient que peut prétendre à l'indemnité de préavis, même s'il est empêché d'exécuter ce dernier, le salarié dont la rupture est déclarée nulle.

Sur sa demande en paiement de l'indemnité conventionnelle de licenciement à hauteur de 55 041, 70 euros, M. [D] [K] soutient que le conseil de prud'hommes a limité son indemnisation à 24 341 euros, sans expliquer son calcul. Or, sur les trois derniers mois, son salaire moyen était de 5 806, 10 euros. Lors de la rupture, il était titulaire d'une ancienneté de 17 ans et 10 mois, après déduction de la période de suspension de son contrat de travail de novembre. 2016 à janvier 2018. Sur la base des dispositions conventionnelles, le calcul est le suivant : (5806,10 / 5 x 7 ans ) + [(5806,10 x 3/ 5) x 10 ans et 10 mois x 1,20. En tout état de cause, l'employeur fixe lui-même cette indemnité de licenciement à la somme de 46 200 euros.

Sur sa demande de dommages intérêts pour licenciement nul et sans cause réelle et sérieuse, le salarié indique qu'il a travaillé pendant plus de 18 ans pour le groupe. Agé de 54 ans, avec une santé extrêmement fragile du fait de sa grave dépression consécutive à son burn out, M. [D] [K] a peu de chance de retrouver un poste de cadre aux responsabilités et à la rémunération similaires. A ce jour, le salarié n'a toujours pas retrouvé d'emploi. Traumatisé par sa précédente expérience dans le Marketing, il a pris la décision en mars 2020 de se reconvertir et suit actuellement une formation pour ce faire. M. [D] [K] entend dès lors solliciter l'indemnisation intégrale de son préjudice, qu'il évalue à 18 mois de salaire, soit à la somme de 83 000 euros nets. Cette demande est parfaitement fondée puisque le barème des indemnités prud'homales publié au Journal officiel le 23 septembre 2017 concerne uniquement les licenciements sans cause réelle et sérieuse, à l'exclusion des ruptures nulles.

Sur sa demande de dommages intérêts pour rupture abusive, le salarié fait valoir que même pourvu d'une cause réelle et sérieuse, un licenciement peut être abusif, notamment lorsqu'il déguise artificiellement un autre motif, lorsqu'il est vexatoire ou qu'il porte atteinte à la réputation du salarié.Or, dans le cas d'espèce, l'exécution puis la rupture du contrat de travail du salarié démontre la mauvaise foi patente de l'employeur. Or, sitôt qu'il a dénoncé la dégradation de ses conditions de travail, l'employeur s'est acharné sur lui, l'a isolé, et l'a mis au placard. Et sitôt que le concluant a fait l'objet d'un arrêt maladie pour burn out, l'employeur a voulu l'écarter des fonctions décisionnaires de la société en tentant de le rétrograder, puis, in fine, l'écarter de la société en man'uvrant afin de le contraindre à accepter une rupture amiable de son contrat de travail. L'abus de droit de la société est manifeste.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 27 janvier 2022, la société Etablissements [F]-Belgrano demande à la cour de :

- dire l'appel incident recevable

- réformer le jugement en ce qu'il la condamne à payer à M. [D] [K]

' 23556 euros d'indemnité compensatrice de préavis

' 2356 euros de congés payés sur préavis

' 24341 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement

statuant de nouveau,

débouter M. [D] [K] de ses moyens et demandes

à titre subsidiaire,

- ordonner la comparution personnelle de M. [D] [K] afin de l'entendre sur les faits

- débouter M. [D] [K] de ses moyens et demandes

le condamner à lui payer la somme de 5000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens,

Sur la demande indemnitaire du salaire pour harcèlement moral, l'employeur estime que M. [D] [K], n'établit pour autant aucun fait de nature à corroborer ses accusations de harcèlement moral. Le certificat médical et l'arrêt de travail, n'attestent que de l'état du salarié à un moment donné et en aucun cas de la cause ou du lien avec le/ou les faits allégués par le salarié.

Sur la demande du salarié en rappel de primes, l'employeur répond que le principe des primes a été contractuellement négocié : « sous réserve de l'appréciation de son supérieur hiérarchique et suivant l'atteinte des objectifs qualificatifs et quantitatifs de l'année. » L'employeur n'ayant pas été satisfait du travail réalisé par M. [D] [K] la totalité de la prime ne lui a pas été versée.

Sur la demande d'annulation de la rupture conventionnelle pour consentement vicié, l'employeur répond qu'à l'appui de cette accusation grave, M. [D] [K] ne verse rien. Le certificat de son médecin indique d'ailleurs que c'est ce dernier qui est à l'initiative de la rupture conventionnelle.

Sur la demande d'annulation de la rupture conventionnelle pour défaut de remise d'un exemplaire au salarié, ce dernier a signé trois exemplaires originaux. Ce document garantie le libre consentement puisqu'il comporte les mentions légales requises par l'article L. 1237-13 : M. [D] [K] était donc parfaitement en droit d'exercer son droit à rétractation, s'il l'avait souhaité.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les demande relatives à l'exécution du contrat de travail 

1-Sur la demande de paiement de la partie variable de la rémunération de décembre 2016, juillet 2017, décembre 2017 

L'avenant du 23 décembre 2014 au contrat à durée indéterminée du salarié prévoit que la structure de la rémunération du salarié est modifiée ainsi qu'il suit : à compter du 1er janvier 2015 : la nouvelle rémunération mensuelle brute est fixée à 3920 euros (...) la partie variable brute de rémunération versée semestriellement à objectifs atteints (juillet et décembre) reste maintenue à 2500 euros par semestre.

- à compter du 1er janvier 2016 (sous réserve de l'appréciation de son supérieur hiérarchique et suivant l'atteinte des objectifs qualitatifs et quantitatifs de l'année 2015) : la nouvelle rémunération mensuelle brute est fixée à 4250 euros et la partie variable brute de rémunération versée semestriellement à objectifs atteints (juillet et décembre) reste maintenue à 2500 euros par semestre

- à compter du 1er janvier 2017 (sous réserve de l'appréciation de son supérieur hiérarchique et suivant l'atteinte des objectifs qualitatifs et quantitatifs de l'année 2016) : la nouvelle rémunération mensuelle brute est fixée à 4600 euros (') la partie variable brute de rémunération versée semestriellement à objectifs atteints (juillet et décembre) reste maintenue à 2500 euros par semestre

Ainsi, résulte de cet avenant que, depuis le 1er janvier 2016, le salarié peut percevoir une rémunération variable versée semestriellement dans les conditions suivantes : sous réserve de l'appréciation de son supérieur hiérarchique et suivant l'atteinte des objectifs qualitatifs et quantitatifs de l'année précédente.

S'il n'est pas interdit que le contrat de travail stipule, en plus de la rémunération fixe, l'attribution d'une prime laissée à la libre appréciation de l'employeur, il n'en demeure pas moins que, en l'espèce, pour la période postérieure au 1er janvier 2016, l'octroi de la prime au salarié dépend non seulement de l'appréciation de son supérieur hiérarchique mais également de l'atteinte d'objectifs qualitatifs et quantitatifs de l'année précédente.

Le contrat de travail du salarié ne fixe donc pas des primes dues uniquement en fonction de l'appréciation du supérieur hiérarchique de M. [D] [K], puisqu'il prévoit aussi au contraire expressément que ces primes sont dues si le salarié atteint certains objectifs.

A partir du moment où l'avenant au contrat de travail de l'appelant précise que le versement de la prime dépend à la fois de de l'appréciation de l'employeur et à la fois d'objectifs à atteindre, l'employeur devait préciser au salarié les objectifs à réaliser pour pouvoir prétendre au règlement des primes concernées.Or, tel n'a pas été le cas en l'espèce. En effet, la société Etablissements [F]-Belgrano Etablissements [F]-Belgrano affirme seulement qu'elle n'a pas été satisfaite du travail réalisé par le salarié, sans soutenir qu'elle aurait précisé à ce dernier les objectifs à réaliser.

Lorsque l'employeur n'a pas  précisé les objectifs à réaliser, ni fixé les conditions de calcul de la prime d'objectifs, le juge ne peut fixer lui-même le montant de ladite prime. Dès lors que le contrat de travail prévoit un montant maximal, celui-ci est tenu de retenir ce montant.

En l'espèce, ainsi que le soutient le salarié, l'employeur n'a pas fixé d'objectifs à atteindre au salarié, alors même qu'il n'est pas contesté qu'il a perçu ces primes jusqu'en juillet 2016 seulement, sans percevoir celles de décembre 2016, juillet 2017, décembre 2017.

Conformément au calcul effectué par le salarié sur les primes dues (en considération notamment de la régularisation partielle par l'employeur à hauteur de 5000 euros) et en l'absence de contestation sur ce point, il y a lieu de condamner la société Etablissements [F]-Belgrano à régler à M. [D] [K] :

5 417 euros bruts à titre de salaires sur primes

541, 70 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Le jugement est infirmé de ce chef.

2-Sur la demande de rappels de salaires concernant la partie fixe de la rémunération du salarié à compter du 1er janvier 2017

L'avenant du 23 décembre 2014 prévoit une modification de la rémunération du salarié à compter du 1er janvier 2017.

Il stipule en effet ceci : « il est convenu de la modification suivante de sa rémunération en 2017, sous réserve de l'appréciation de son supérieur hiérarchique et suivant l'atteinte des objectifs qualitatifs et quantitatifs de l'année 2016 :

à compter du 1er janvier 2017, la nouvelle rémunération mensuelle brute est fixée à 4600 euros, payable sur douze mois, au prorata pour les mois incomplets, convenue dans le cadre d'un horaire forfaitaire mensuel de 169 heures. Elle intègre les majorations pour heures supplémentaires. La partie variable brute de rémunération versée semestriellement à objectifs atteints (juillet et décembre) reste maintenue à 2500 euros par semestre ».

L'analyse de cette clause modificative de la rémunération du salarié montre qu'à compter du 1er janvier 2017, les parties s'étaient entendues pour que la partie fixe de la rémunération du salarié soit augmentée à 4600 euros et pour que la partie variable sur objectifs à atteindre reste maintenue à 2500 euros par semestre.

Si cette clause subordonne la modification de la rémunération pour 2017 (dans sa partie fixe comme variable) à :« l'appréciation » du supérieur hiérarchique et suivant l'atteinte des objectifs qualitatifs et quantitatifs de l'année 2016 », il n'en demeure pas moins que l'employeur ne démontre pas qu'il avait fixé des objectifs à atteindre au salarié ou qu'il aurait organisé des entretiens annuels d'évaluation en 2016 et 2017.

Dès lors que l'augmentation de la rémunération fixe du salarié était conditionnée à la réalisation d'objectifs à atteindre et que rien ne permet de dire que l'employeur avait porté à sa connaissance ces objectifs, le principe de l'augmentation de la rémunération est acquis au salaire à compter du 1er janvier 2017.

Concernant le montant des rappels de salaires, l'employeur ne critique pas, à titre subsidiaire, les modalités du calcul effectué par le salarié. Il y a lieu de condamner la société Etablissements [F]-Belgrano à régler à M. [D] [K] la somme de 3 849, 89 euros bruts à titre de rappel de salaires outre celle de 384, 98 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Le jugement est infirmé de ce chef.

3-Sur la demande de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires 

Selon l'article L 3245-1 du code du travail, dans sa version modifiée par la loi du 14 juin 2013 : L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

En cas de rupture du contrat de travail, c'est la date à laquelle le salarié a eu connaissance ou aurait dû avoir connaissance du manquement de son employeur qui fixe le point de départ du délai de trois ans dont il dispose pour engager son action. En revanche c'est la date de rupture de son contrat de travail qui détermine rétroactivement quelles sont les créances salariales sur lesquelles cette action peut porter, c'est-à-dire uniquement celles nées au cours des trois années précédant la rupture. Le salarié doit saisir le juge avant l'expiration des trois ans suivant cette rupture.

En l'espèce, la rupture conventionnelle prévoit que la date du fin de contrat du travail est le 30 avril 2018. Le salarié pouvait saisir le conseil de prud'hommes jusqu'au 30 avril 2021, ce qu'il a fait le 10 avril 2019.

En outre, pour être recevable, sa demande de rappels d'heures supplémentaires ne pouvait porter que sur les créances salariales dues à compter du 30 avril 2015.

M. [D] [K] demandant le paiement d'heures supplémentaires pour la période de mai 2015 à novembre 2016, ses demandes en règlement sont recevables.

Il y a lieu de déclarer recevables les demandes du salarié en paiement d'heures supplémentaires effectuées de mai 2015 à novembre 2016.

L'article l 3171-4 du code du travail dispose : En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. »

Le salarié produit aux débats ses bulletins de salaires qui démontrent que son employeur le rémunérait forfaitairement sur une base de 169 heures de travail mensuelles. Le salarié a donc droit au paiement d'une majoration de salaire pour les heures supplémentaires effectuées au delà de la 169ème heure de travail.

De plus, le salarié produit un courriel daté du 1er juin 2016 détaillant les horaires de service. Il en résulte que ses horaires étaient les suivants :

du lundi au vendredi de 8h30 à 12h30 et de 13h45 à 18 heures

le vendredi de 8h30 à 12h30 et de 13h45 à 15h45.

Or, le salarié produit de nombreux échanges de courriels professionnels avec ses collègues témoignant qu'il travaillait souvent avant l'heure officielle de début de sa journée de travail mais également après l'heure officielle de fin.

Il verse aussi aux débats des tableaux récapitulatifs très détaillés des heures supplémentaires effectuées de janvier 2015 à novembre 2016, tableaux qui seront utiles pour la période non prescrite à compter de mai 2015.

De son côté, l'employeur ne produit aucun dispositif d'enregistrement des heures de travail du salarié. En revanche, c'est à juste titre que ce dernier valoir que selon l'article L. 3121-4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif.

En conséquence, la cour retient l'existence d'heures supplémentaires non rémunérées.

S'agissant du nombre et du volume d'heures supplémentaires accomplies et non rémunérées, il y a lieu, en considération des pièces produites de part et d'autre, d'en fixer le montant à la somme de 7806, 60 euros.

La société Etablissements [F]-Belgrano est condamnée à payer à M. [D] [K] :

7806, 60 euros au titre des heures supplémentaires non réglées

780, 66 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement est infirmé sur ce point.

4-Sur la demande en indemnisation au titre de la contrepartie obligatoire en repos compensateurs 

Lorsque le salarié accomplit des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel applicable dans l'entreprise, il a droit à une contrepartie obligatoire en repos.

En l'espèce, l'employeur ne conteste pas que la convention collective applicable fixe le contingent annuel d'heures supplémentaires à 220 heures. Il est établi que le salarié a accompli, en 2015 et en 2016, des heures supplémentaires au delà du contingent fixé par la convention collective.

Il a donc droit à une contrepartie obligatoire en repos dans la mesure où il n'a pas été mis en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de contrepartie obligatoire en repos.

Cette indemnisation comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents. En tenant compte des heures supplémentaires effectuées au delà du contingent, l'indemnité doit être de 5 700, 21euros.

Il y a lieu de condamner la société Etablissements [F]-Belgrano à régler à M. [D] [K] la somme de 5 447,42 euros de dommages intérêts en compensation de la contrepartie obligatoire en repos non prise.

5-Sur l'indemnité pour travail dissimulé 

L'article l 8221-5 du code du travail dispose : Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ,

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ,

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L'article l 8223-1 du même code ajoute : En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l'espèce, l'employeur a appliqué à M. [D] [K] une convention de forfait en heures sur une base de 169 heures par mois. De plus, les pièces du débat mettent en évidence une certaine confusion de l'employeur dans le maniement du droit du travail plutôt qu'une intention de dissimuler le réel nombre d'heures de travail effectuées par son salarié.

Il y a lieu de débouter M. [D] [K] de sa demande en paiement d'une indemnité pour dissimulation de travail.

Le jugement est confirmé de ce chef.

6-Sur la demande de dommages intérêts pour harcèlement moral

Selon l'article L 1222-1 du code du travail : le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l'article L 1154-1 du code du travail, dans sa version applicable du 1er mai 2008 au 10 août 2016 :Lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Selon l'article L 1154-1 du code du travail dans sa version issue de la loi du 10 août 2016:.Lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer ou laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l'espèce, M. [D] [K] présente des éléments de fait suivants :

- il a souffert d'une détérioration de ses conditions de travail Dès 2015 puis en 2016,

- son employeur ne lui a pas apporté la moindre aide alors qu'il a dénoncé cet état de fait,

- il a été isolé au sein de la société et du groupe,

- il a subi un arrêt de travail pour dépression et burn out,

- il a subi une tentative de rétrogradation,

- son employeur a refusé d'augmenter son salaire malgré les dispositions contractuelles en ce sens,

- son employeur a exercé des pressions salariales et il a été dévalorisé,

- son employeur lui a imposé la rupture conventionnelle en contrepartie des primes qui lui étaient dues.

Au soutien de son allégation d'un harcèlement moral en 2015 et 2016, M. [D] [K] produit en particulier :

- un tableau rédigé par ses soins montrant le sous-effectif du service marketing qu'il dirigeait,

- des échanges de courriels échangés avec Mme [M] [R], assistante marketing, le 14 décembre 2015. Le salarié lui indique : « (') merci de ta contribution. Je vais jeter un coup d'oeil. Bonne semaine de transition avec [N] avec quelques actions à mener pour la poursuite de la base comme convenu avec lui. Je te souhaite une pleine réussite dans ce nouveau poste à venir »,

- un courriel adressé à des collègues le 1er février 2016 dans lequel il leur signale : « Le service marketing se met en ordre de marche pour mettre en 'uvre le plan d'action de marketing.Le recrutement du nouveau chef de produits est en cours pour les domaines des portes et fenêtres (...) »,

- un courriel de sa part du 29/06/2016 adressé à M. [U] [F] dans lequel il lui donne l'information suivant : « [H] [Y] m'a annoncé sa volonté de ne pas poursuivre son contrat avec nous à l'issue de sa mission temporaire »,

- un courriel du 25/08/2016 de sa part au sujet de la prochaine embauche pour le poste de chef de produits. Il dit ceci : « En pièce jointe, la fiche de poste pour le chef de produits qui nous servira pour l'intégration de M. [E] (...) »,

- un courriel du du 16/09/2016 de M.[A] [V] adressé à M. [D] [K] au sujet de son changement de service en ces termes : « Pour info mon responsable à changé. C'est [C] [Z] depuis quelques mois. Il faudrait donc lui transférer ma demande. »,

- un échange de courriels entre le 9 octobre 2018 et le 14 octobre 2018 entre M. [D] [K] et un nouveau chef de produit. Le nouveau chef de produit indique : « Je reviens vers vous concernant ma date d'entrée dans l'entreprise. Je serai disponible à partir du lundi 28 novembre si cela vous convient .(...) »,

- un courriel du salarié du 25/01/2016 adressé à son responsable hiérarchique rédigé en ces termes : « (...) Je souhaiterais parler avec vous des aspects organisationnels du service : entretiens, recrutements, répartitions des domaines, formations, salaires »,

- un courriel du salarié du 03/06/2016 adressé à ses collègues dans lequel il se plaint d'un manque de ressources en ces termes : « (...)Je ne vais pas revenir sur le passé pour remonter à l'acquisition de la société Bouvert mais je prends ma part dans la difficulté de la mise en 'uvre du plan d''actions qui est clairement dû à un manque de ressources sur le domaine de la porte et de la fenêtre »,

- un courriel du salarié du 04/07/2016 adressé à son supérieur hiérarchique dans lequel il indique ceci : « Par ailleurs, ce fichier me permet de préparer le travail du catalogue lui-même que je suis sensé, par absence de ressources, conduire. »,

- un courriel du salarié du 26 septembre 2016 indiquant notamment : « Mon équipe n'est pas complète, et les grands projets ne pas suivis par les chefs de produits en poste. »,

- un courriel du salarié 05/10/2016 adressé à son supérieur hiérarchique dans dans lequel il mentionne « le projet a été mené par [C] faute de ressources marketing et de chef de produit dédié »,

- des éléments sur le fait qu'il n'a pas été convié à une réunion : Il produit aux débats l'ordre du jour du comité de coordination industrielle du 27 septembre 2016. Cet ordre du jour mentionne qu'il ne fait pas partie des intervenants et participants. Il verse aussi aux débats un échange de courriels avec une collègue entre le 11 et le 13 octobre 2016. Sa collègue lui demande : « tu étais invité au CCI ' » et le salarié répond : « non »,

- un courriel de son employeur du 16 juillet 2015 qui lui écrit en particulier ceci : « Je vous écris et ne vous téléphone pas, sinon on part pour des heures de discussion et je n'ai pas le temps »,

- un courriel de son employeur du 26 janvier 2016 qui lui écrit en particulier ceci : « Bonjour, je n'ai pas lu tellement c'était long. Vous êtes dans les explications »,

- un courriel de son supérieur hiérarchique du 16 juillet 2015 rédigé en ces termes « Cher [D], je vous écris et ne vous téléphone pas, sinon on part pour des heures de discussion et je n'ai pas le temps.(') si vous avez des choses à dire, écrivez le en synthétique dans un mail plutôt que mettre des sous-entendus pour dire que vous avez de bonnes idées et qu'il faut en parler. SVP, ne me répondez pas, je suis en retard sur ma présentation. »

- un courriel de son e:employeur du 13 novembre 2015 qui lui indique ceci : « un document externe représente la société et son image. Ce n'est pas anodin. Et nous savons que tu en es aussi convaincu. Mes remarques ce matin, certes un peu « vives », certes cela fait de nombreuses fois où l'on découvre des documents approximatifs ou comportant d'importantes lacunes, voir des contrariétés. Nous aurions sans doute pu y remédier, si ceux qui pouvaient savoir avaient été consultés. »,

- le courriel en réponse de M. [D] [K] du 13 novembre 2015 rédigé ainsi « J'ai en effet été un choqué par le ton vif employé dans le mail. On peut tout dire mais la façon de le dire reste fondamental. C'était plutôt un tribunal. »,

- un courriel de son employeur du 20 juillet 2016, lequel lui indique : « il me semble que vous avez plus important à faire ces temps-ci. Il est hors de question de donner toutes ces information. »,

- un courriel du 20 juillet 2016 de son employeur qui dit notamment ceci « vous pouvez l'envoyer, je me suis calmé' peut-être enlever les adresses mails et téléphones de [X] et moi. »,

- un courriel du 16 novembre 2016 d'un commercial s'adressant directement à un membre de son équipe sans passer par lui,

- un courriel du 27 novembre 2015d'un commercial s'adressant directement à un membre de son équipe sans passer par lui,

- un courriel du 8 décembre 2015 de M. [D] [K] de demande de formation dans lequel celui-ci dit : « Comme convenu, la sélection des formations 2016 à défendre (...) »,

- le tableau de planification des formations dont il résulte que le salarié n'a pas obtenu de réponse positive pour une formation en 2016,

- la copie d'un arrêt de travail du 3 janvier 2017 pour « état anxio-dépressif »,

- divers certificats médicaux dont l'un faisant état de « dépression / burn out » et précisant que le salarié bénéficie d'un traitement médical par antidépresseurs depuis le 17 novembre 2016,

- un certificat médical du 17 novembre 2016 mentionnant qu'un médecin psychiatre a prescrit au salarié un médicament appelé « paroxétine »,

- un échange de courriels entre le salarié et son supérieur hiérarchique en date du 10 novembre 2016. M. [D] [K] indique : « Au vu de mon état de santé, mon médecin généraliste m'a prescrit un arrêt de travail jusqu'au 25 novembre 2016 inclus que je vous ferai parvenir par la voie postale. » Le supérieur hiérarchique lui répond : « J'ai un truc qui me paraît assez sexy à vous proposer pour un rôle important dans l'entreprise. »

- un courrier du 8 février 2017 de son employeur lui rappelant qu'il exerce actuellement les fonctions de directeur marketing groupe depuis le 1er janvier 2016 et qu'il ne bénéficiera pas d'une évolution de sa rémunération au 1er janvier 2017 contrairement à ce qui était prévu par avenant à son contrat de travail, au motif que la tenue de « votre poste actuel ne correspond pas aux attentes de la direction, ce qui vous a été expliqué lors des différents échanges avec M. [G] »,

- un certificat médical du 28 septembre 2017 de son médecin psychiatre dans lequel celui-ci indique : « « Je suis Monsieur [K] [D] depuis le 17/11/2016 pour burn out avec dépression réactionnelle avec ruminations obsédantes sur son poste. Il présente un blocage anxieux à l'idée de reprendre son poste malgré un arrêt maladie depuis le 10/11/2016. Son état psychologique reste fragile. Paroxetine 20 : 1 / j + suivi psychologique régulier. Une inaptitude au poste semble nécessaire »,

- un courriel envoyé au service de la médecine du travail le 19 octobre 2017 dans lequel il se plaint ainsi : « Je n'ai jamais connu les RTT, ni le forfait heures » et ainsi : « J'ai donc effectué de nombreux déplacements chez nos clients et nos sites industriels sur le plan national et à l'étranger (Espagne, Roumanie, Suisse, notamment) »,

- un courriel de son employeur du 15 janvier 2018 qui lui demande de formaliser sa demande de rupture conventionnelle « de manière officielle lors de notre prochain entretien »,

L'ensemble des éléments ainsi produits, appréhenDès dans leur ensemble, laisse supposer l'existence d'un harcèlement moral, auquel il appartient à l'employeur de répondre.

La société Etablissements [F] Belgrano satisfait à cette offre de preuve en répliquant :

- que M. [D] [K] produit beaucoup de courriels rédigés par lui-même sur sa supposée mise à l'écart de la société. Or, la lecture de ces courriels établit qu'il développe de longs monologues critiques et Dèsagréables et qu'il ne parvient pas à communique de façon efficace,

- les courriels écrits par M. [D] [K] mettent en évidence le fait qu'il abusait de la patience de ses interlocuteurs et qu'il était un professionnel avec lequel il était compliqué de collaborer. Les destinataires des courriels ont pu exprimer leur consternation, leur lassitude en réponse à des courriels aux contenus tortueux et polémiques,

- elle a fait bénéficier le salarié d'une formation diplômante de 120 heures auprès d'une école renommée à savoir HEC et ce pour un coût de 13 399 euros,

- le salarié a pu bénéficier d'une évolution professionnelle de qualité au sein de l'entreprise puisqu'il était engagé comme chargé de clientèle et par le jeu de la promotion interne a fini par occuper le poste de directeur marketing,

- M. [D] [K] établit seulement, concernant les réunions, qu'il n'était pas présent à un seule réunion, celle du comité de coordination industrielle,

Cependant, s'agissant de la surcharge de travail subie par M. [D] [K], pendant deux années en 2015 et 2016, suite au fait que l'équipe de ce dernier a perdu beaucoup de ses salariés, l'employeur ne démontre aucunement les mesures prises pour tenter de remédier à cette situation. Pourtant, il avait été mis au courant de cette situation par le salarié, qui l' avait avisé à plusieurs reprises de la dégradation de ses conditions de travail. L'employeur se contente en effet de procéder par voie d'affirmation en répondant : ' tout ceci n'est que bavardage et balivernes '.

En outre, les explications de l'employeur sur les irrégularités concernant larémunération du salarié ne sont pas suffisantes. Ainsi, par courrier du 8 février 2017, l'employeur a refusé au salarié sans motif légitime d'augmenter sa rémunération , laquelle augmentation avait été prévue par avenant du 23 décembre 2014, sous certaines conditions. L'employeur précisait au salarié que sa rémunération serait maintenue au même niveau que l'année 2016. De plus, l'employeur n'a pas versé à tort au salarié ses primes objectifs de décembre 2016, de juillet 2017 et de décembre 2017.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que M. [D] [K] a connu une importante surcharge de travail en 2015 et 2016, en raison de multiples départs non remplacés au sein de son équipe en dépit de ses alertes sur le manque de moyens dont il disposait. En outre, l'employeur a privé le salarié d'une partie de sa rémunération légitime puisque ce dernier n'a pas perçu , de façon abusive, ses primes objectifs de décembre 2016, de juillet 2017 et de décembre 2017. De plus, en février 2017, la société Etablissements [F] Belgrano a refusé à l'appelant son augmentation de salaire contractuellement prévue, laquelle était due faute d'objectifs à atteindre fixés par la direction.

Par ailleurs, le salarié présente une altération de son état de santé constatée notamment par un médecin psychiatre et confirmée par son arrêt de travail ainsi que par la prescription d'un médicament antidépresseur. Le médecin psychiatre précise suivre le salarié depuis le 17 novembre 2016 pour « burn out avec dépression réactionnelle avec ruminations obsédantes sur son poste. Il présente un blocage anxieux à l'idée de reprendre son poste malgré un arrêt maladie depuis le 10/11/2016 ».

Le salarié a bien subi des agissements répétés de harcèlement moral qui ont eu pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Le harcèlement moral ainsi caractérisé ouvre droit à indemnisation du préjudice moral occasionné qui sera intégralement réparé par l'allocation de dommages-intérêts à hauteur de la somme de 5.000 euros nets à laquelle il convient de condamner la société Etablissements [F] Belgrano par voie d'infirmation du jugement déféré.

7-Sur la demande de dommages intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité 

En application de l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels,

2° Des actions d'information et de formation,

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

Il résulte de l'article l 4121-1 du code du travail que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité envers les salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Il ne méconnaît pas cette obligation légale s'il justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

Le salarié parvient à démontre que l'employeur a commis des manquements de à obligation de sécurité envers lui.

Ce préjudice sera intégralement réparé par l'allocation de dommages-intérêts à hauteur de la somme de 1200 euros nets à laquelle il convient de condamner la société Etablissements [F] Belgrano par voie d'infirmation du jugement déféré.

8-Sur la demande en indemnisation au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail 

En application des dispositions combinées des articles L1221-1, L1222-1 du code du travail et 1134, devenu article 1103, du code civil, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi, la partie défaillante étant condamnée au paiement de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1147, devenu 1231-1 du code civil.

Aux termes de l'article L1222-1 du code du travail le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

Le manquement invoqué est exclusif de mauvaise foi de l'employeur.M.[D] [K] est débouté de sa demande en indemnisation à hauteur de 14 000 euros pour exécution déloyale du contrat de travail.

Le jugement est confirmé de ce chef.

Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail 

1-Sur la demande d'annulation de la rupture conventionnelle pour vice du consentement 

Selon l'article L 1237-11 du code du travail :L'employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie.La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties.Elle résulte d'une convention signée par les parties au contrat. Elle est soumise aux dispositions de la présente section destinées à garantir la liberté du consentement des parties.

Il résult