CA Pau, 31 janv. 2023, RG 20/01499

MM/ND

Numéro 23/418

COUR D'APPEL DE PAU

2ème CH - Section 1

ARRET DU 31/01/2023

Dossier : N° RG 20/01499 - N° Portalis DBVV-V-B7E-HSVY

Nature affaire :

Demande en paiement du prix ou tendant à faire sanctionner le non-paiement du prix

Affaire :

[A] [K]

C/

[C] [K]

S.A.R.L. [K] FRERES

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 31 janvier 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l'audience publique tenue le 14 Novembre 2022, devant :

Monsieur Marc MAGNON, magistrat chargé du rapport,

assisté de Madame Nathalène DENIS, Greffière présente à l'appel des causes,

Marc MAGNON, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Philippe DARRACQ et en a rendu compte à la Cour composée de :

Monsieur Marc MAGNON, Conseiller faisant fonction de Président

Monsieur Philippe DARRACQ, Conseiller

Madame Joëlle GUIROY, Conseillère

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l'affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur [A] [K]

né le 01 Janvier 1948 à [Localité 2] (40)

de nationalité française

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représenté par Me Jessica HENRIC de la SELARL HENRIC AVOCAT, avocat au barreau de BAYONNE

INTIMES :

Monsieur [C] [K]

né le 12 Janvier 1960 à [Localité 4] (64)

de nationalité française

[Adresse 3]

[Localité 2]

S.A.R.L. [K] FRERES

immatriculée au RCS de Dax sous le n° 418 836 227, agissant poursuites et diligences de son représentant légal, Monsieur [C] [K], domicilié en cette qualité au siège

[Adresse 6]

[Localité 2]

Représentés par Me Florent BOURDALLÉ de la SELARL DUALE-LIGNEY-BOURDALLE, avocat au barreau de BAYONNE

sur appel de la décision

en date du 16 JUIN 2020

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE DAX

EXPOSÉ DES FAITS ET PROCÉDURE :

En 1998, Les frères [A] et [C] [K] se sont portés candidats à la concession du camping municipal de la commune d' [Localité 2] dans les Landes. Afin d'étayer leur projet et de remporter l'appel d'offres ils ont créé, le 22 mai 1998, la société [K] Frères, société à responsabilité limitée exerçant sous la dénomination commerciale Blue Ocean, spécialisée dans la gestion d'aires de camping caravaning.

Ladite société a été créée avec un capital de 7.122 € réparti comme suit :

- Monsieur [C] [K], 700 parts numérotées de 1 à 700 en proportion de son apport de 4.985,40 € ;

- Monsieur [A] [K], 300 parts numérotées de 701 à 1000 en proportion à son apport de 2.136,60 €.

Le camping municipal nécessitait un investissement financier important dépassant les 1 million de francs.

Sur les premières années d'exploitation, Monsieur [C] [K], par ailleurs directeur général d'une société informatique basée en région parisienne, a apporté en compte courant près de 600.000 francs de ses deniers personnels pour permettre le lancement du projet (solde créditeur de son compte courant au 31 mars 2001 : 589 030,75 euros).

Associé minoritaire, mais initiateur du projet, demeurant par ailleurs sur place, Monsieur [A] [K] a été nommé gérant de la SARL [K] Frères.

Le traité de concession a été conclu par ses soins avec la commune d'[Localité 2], le 29 mai 1998, pour une durée de 25 ans, courant ainsi jusqu'au 28 mai 2023.

Sur les premières années d'exploitation, le chiffre d'affaires s'est développé pour passer à un peu plus de 245 000,00 euros en 2000, à 1 168 899 euros en 2007 et à 1 659 065 euros en 2015, chiffre le plus haut, pour redescendre à 1 453 059 euros en 2018.

Forts du développement du chiffre d'affaires du camping concédé, les frères [K], ont entrepris de concevoir et réaliser par l'entremise de la SARL [K] Frères, un Parc Résidentiel de Loisir Mixte (PRL Mixte) dénommé Airial du Seignanx, destiné à la gestion hôtelière de 70 emplacements équipés d'habitations légères de loisirs (HLL ' Mobil-Homes) et à la vente de 26 parcelles de terres équipées de chalets en bois.

Le parc devait être implanté sur une surface de 4 hectares de terres contiguës au camping [5], classées en zone touristique (Zone UCCH2) et propriétés de la commune d'[Localité 2].

Le 18 juillet 2014, la commission Tourisme de la commune d'[Localité 2] a approuvé la signature d'une promesse de vente de la parcelle de 4 hectares.

Une société civile immobilière dite SCI Airial du Seignanx a été créée puis immatriculée le 31 juillet 2015, son capital étant réparti de la façon suivante suivante :

' 10% pour la SARL [K] Frères ;

' 45% pour Monsieur [A] [K] ;

' 45% pour Monsieur [C] [K].

Selon acte authentique en date du 18 décembre 2015, la SCI Airial du Seignanx est devenue propriétaire de la parcelle de 4 hectares pour le prix de 1.200.000 € intégralement financé par le Crédit Mutuel.

Le plan de développement de l'activité de PRL Mixte mis en place par les deux frères prévoyait notamment la commercialisation de :

' 26 chalets sur des parcelles de terrains de 450 m², livrés clés en main pour un prix unitaire de 200.000€ en moyenne soit environ 5 millions de chiffres d'affaires ;

' un espace en gestion hôtelière de 70 mobil-homes de standing où les clients loueront leur parcelle à l'année (loyer moyen de 4.000 € / an) et y implanteront leur mobil-home (acheté auprès de la SCI pour un prix unitaire de 50.000 €), soit un chiffre d'affaires potentiel de 3,5 millions d'euros pour les ventes de mobil-homes et 280.000 € de loyer annuel des terrains.

Au préalable, le terrain devait être viabilisé et aménagé par la construction d'un bâtiment d'accueil, d'une salle de réunion, d'un appartement ' gardien et des piscines et aires de jeux devant être mises à la disposition des résidents du complexe.

Au total, les investissements requis dépassaient les 2,4 millions d'euros devant être libérés sur 2 ans. Au-delà du prêt de 1,2 millions d'euros accordé pour l'achat du foncier, deux autres prêts ont été négociés auprès de la banque Crédit Mutuel :

' l'un, d'un montant de 500 000,00 euros, accordé pour les premiers aménagements, visant les travaux de VRD, la construction du bâtiment d'accueil et de la loge du gardien ;

' l'autre, également d'un montant de 500.000,00 euros, pré-négocié en vue du financement des travaux d'aménagement ultérieurs tels que la construction de la piscine et des aires de jeux.

Parallèlement, une convention de trésorerie a été conclue entre la SARL [K] Frères et la SCI Airial du Seignanx aux fins de permettre l'achat de 4 chalets témoins et de 3 mobil-homes témoins pour un montant total de 327.000 € financés par la SARL [K] Frères.

Les ventes de chalets et mobil-homes étaient censées débuter courant du 1er semestre 2016 à l'effet de répondre de la première échéance annuelle de remboursement des deux premiers prêts, totalisant un montant de 52.658 €, appelée au 15 décembre 2016.

La réalisation de ce projet a été source de dissensions entre les frères [K], [C] [K] reprochant à [A], en sa qualité de gérant de la SARL [K] Frères, à laquelle avait été confiée la commercialisation des lots cédés ainsi que la gestion hôtelière du PRL, des choix hasardeux allant à l'encontre des conseils des professionnels consultés et des orientations initiales du projet, comme le non recours à des entreprises spécialisées, notamment en matière de maîtrise d''uvre, de réalisation des VRD et pour la commercialisation des 26 chalets avec emplacements et des 70 emplacements en location, avec vente de mobil-homes.

Le principal désaccord portait notamment sur le choix du type de copropriété pour les 26 chalets à commercialiser : copropriété horizontale classique avec jouissance privative exclusive des parcelles, ou copropriété verticale sous forme d'un lotissement classique avec cession des parcelles et un cahier des charges rigoureux, ce qui, selon [C] [K], constitue le mode habituel de réalisation des parcs résidentiels de loisirs.

A la fin de l'année 2016, [C] [K] a constaté qu'aucune vente de chalet n'était projetée à court terme et qu'en conséquence, la SCI Airial du Seignanx, ne pouvant faire face au 180.166 € d'échéances d'emprunts à venir, entrevoyait de puiser dans la trésorerie de la SARL [K] Frères par le biais de la convention de trésorerie mise en place.

Le 2 décembre 2016, [C] [K] était informé par le conseiller financier des professionnels, du Crédit Mutuel, de la nécessité de fournir des informations actualisées, pour permettre d'initier et valider les différentes lignes, concernant le 2ème prêt de 500 000,00 euros et le financement des chalets (600 000,00 euros environ), les informations fournies en 2015 n'étant plus à jour (prévisionnel, montage juridique, politique de commercialisation au moyen de pré-ventes ).

Par ce courrier, le représentant de la banque demandait une mise à jour des devis pour les travaux restant à réaliser et l'achat des chalets et des explications sur le décalage observé entre les encaissements budgétisés dans le prévisionnel et ceux réellement réalisés. Il demandait également à [C] [K] un point sur les réservations et ventes réalisées et la communication du bilan détaillé de l'exercice 2016 de la SARL [K] Frères.

Sans retour de son frère à ses demandes d'éclaircissements, [C] [K] a sollicité par courrier recommandé du 15 janvier 2017, l'organisation d'une assemblée générale des associés des deux sociétés, SARL [K] Frères et SCI Airial du Seignanx, en vain.

Demeurant au Brésil, [C] [K] a décidé de rejoindre son frère à [Adresse 7] au cours de la semaine du 6 au 12 février 2017, pour lui faire part de sa volonté de s'impliquer directement dans la gestion du projet de parc résidentiel en se concentrant sur la partie financière et juridique, demandant à son frère de l'associer à toute décision importante.

Dès le 15 février 2017, [C] [K] a entrepris de renégocier les prêts en cours en sollicitant de son frère, les prévisionnels de chiffre d'affaires. Sans réponse, deux relances ont été adressées à [A] [K] les 21 et 27 février 2017.

Dans le même temps, [C] [K] a été rendu destinataire d'une relance par la responsable du Service Administratif et Financier de la société Chalets Fabre l'enjoignant de payer une facture restée pendante depuis le 20 décembre 2016 et correspondant à un chalet d'exposition implanté sur la nouvelle parcelle.

En réponse à la demande d'explication de son frère, [A] [K] a concédé des difficultés de trésorerie non négligeables pouvant aboutir sous peu à un état de cessation des paiements.

C'est dans ce contexte que, par courrier du 2 mars 2017, [C] [K] a notamment demandé à son frère, au visa des dispositions de l'article L. 223-27 alinéa 4 du Code de Commerce, de convoquer une assemblée générale de la société ayant pour ordre du jour :

- Compte-rendu des décisions prises par la gérance sur l'opération projetée sur les terrains propriété de la SCI Airial du Seignanx ;

- la nomination de [C] [K] en tant que co-gérant.

Face à la réponse de son frère et par courriel du 4 mars 2017, [C] [K] a donné son accord pour la commercialisation des parcelles avec chalet sous le régime de la copropriété horizontale, à certaines conditions et notamment celles d'être impliqué dans l'exécution du projet et d'avoir « accès à la comptabilité de l'entreprise, à sa trésorerie, à ses contrats... »

Par acte extra-judiciaire du 10 juillet 2017, [C] [K] a saisi le Président du Tribunal de commerce de Dax, aux fins d'obtenir, au visa de l'article L. 223-27 alinéa 7 du code de commerce, la désignation d'un mandataire chargé de convoquer l'assemblée générale et de fixer son ordre du jour, contenant notamment la résolution portant sur sa nomination en qualité de co-gérant de ladite société.

Selon procès-verbal d'assemblée générale ordinaire annuelle tenue en date du 26 juillet 2017, Monsieur [A] [K] a de lui-même démissionné de ses fonctions en proposant à son frère d'être nommé gérant de la SARL [K] Frères en ses lieu et place, ce que celui-ci a accepté.

Selon ordonnance de référé en date du 19 septembre 2017, le président du tribunal de commerce de Dax a constaté le caractère parfait du désistement d'instance de [C] [K].

Constatant le retard enregistré dans les travaux du PLR et des branchements non conformes aux réseaux d'alimentation en eau et en électricité, au préjudice de la SARL [K] Frères, ainsi que l'immixtion de son frère dans la gestion du camping malgré sa démission, [C] [K], par ailleurs co-gérant de la SCI Airial du Seignanx avec [A] [K], a convoqué une assemblée générale extraordinaire en date du 9 octobre 2017 à l'effet de révoquer son frère de ses fonctions de co-gérant de la SCI Airial du Seignanx et ainsi permettre son éloignement physique du camping Blue Ocean.

Selon ordonnance de référé du 5 juin 2018, le Président du Tribunal d'Instance de Dax a prononcé l'expulsion d'[A] [K] et de tout occupant de son chef, de la loge du gardien indûment occupée.

Un commandement de quitter les lieux a été délivré à [A] [K] et sa compagne, Madame [M] [B] le 18 juin 2018.

Par acte du 11 septembre 2018, la SARL [K] frères et M. [C] [K] ont assigné M. [A] [K] devant le tribunal de commerce de Dax aux fins de rechercher la responsabilité d'[A] [K] pour manquements à la législation sur les conventions réglementées, infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, violation des statuts et fautes de gestion.

En l'état de leurs dernières écritures, ils ont demandé  au tribunal :

A titre liminaire, de :

' dire et juger irrecevable le moyen soulevé par M. [A] [K], et tiré de la prescription des faits fautifs ;

Sur la violation des dispositions législatives et réglementaires :

- condamner M. [A] [K] à verser à la SARL [K] frères la somme de 30000,00 euros de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions législatives et réglementaires ayant eu pour conséquence de retarder la prise de connaissance par M. [C] [K] de la situation financière fragile dans laquelle était la SARL [K] frères ;

Sur le non-respect de la procédure des conventions réglementées :

- condamner M. [A] [K] à verser à la SARL [K] frères la somme de 47 729,76 euros de dommages et intérêts, soit 15 909,96 euros par mobil-home, au titre des pertes de loyer et de commissionnement ;

- condamner M. [A] [K] à verser à la SARL [K] frères la somme de 5 000 euros au titre du non-respect de la procédure des conventions réglementées ;

Sur la violation des statuts de la SARL [K] frères :

- condamner M. [A] [K] à verser à M. [C] [K] la somme de 212 000 euros dans le cadre de l'action ut singuli, en raison du détournement des dividendes en contravention des dispositions statutaires ;

Sur la faute de gestion tenant à la dégradation inévitable de la situation financière de la SARL [K] frères et de l'état général du camping Blue Ocean :

- condamner M. [A] [K] à verser à la SARL [K] frères la somme de 30000 euros de dommages et intérêts, pour faute de gestion tenant à son défaut de projection et de maintien d'un niveau d'investissement constant pour permettre le renouvellement des installations du camping ;

Sur la mise en péril de la concession du domaine public et l'atteinte à l'image de la SARL [K] Frères ;

- condamner M. [A] [K] à verser à la SARL [K] frères la somme de 10 000 euros de dommages et intérêts au titre du comportement déplacé dont il s'est rendu coupable et qui a fragilisé la reconduction de la concession d'occupation du domaine public ;

Sur les détournements opérées par M. [A] [K] au préjudice de la SARL [K] frères :

- condamner M. [A] [K] à verser à la SARL [K] frères la somme de :

79 712 euros au titre de la perte de loyers dus au titre de l'occupation à titre gratuit des parcelles du camping par des mobil-homes, propriétés de ses 2 filles, [R] et [N] [K], de ses compagnes successives, [S] [G] et [M] [B], et de son ancienne salariée, Mme [H] ;

45 322,46 euros au titre de la perte de commissionnement sur les mobil-homes propriétés de ses 2 filles, [R] et [N] [K], de ses compagnes successives, [S] [G] et [M] [B], et de son ancienne salariée, Mme [H] ;

20 000 euros au titre de l'absence de refacturation des consommations d'eau, d'électricité et de gaz sur les mobil-homes propriétés de ses 2 filles, [R] et [N] [K], de ses compagnes successives, [S] [G] et [M] [B], et de son ancienne salariée, Mme [H] ;

- condamner M. [A] [K] à verser à la SARL [K] Frères la somme de 24 391,29 euros au titre des versements occultes établis au profit de ses 2 filles, [R] et [N] [K], de son épouse [V] [K], ainsi que ses 3 compagnes successives, [S] [G], [X] [P] et [M] [B] ;

Sur la réparation du préjudice économique subi par la SARL [K] Frères :

- condamner M. [A] [K] à verser à la SARL [K] Frères la somme de 20 000 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice financier subi ;

Sur la réparation du préjudice économique subi par M. [C] [K] :

- condamner M. [A] [K] à verser à M. [C] [K] la somme de 10000 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice moral subi ;

Sur les demandes reconventionnelles et de mesure avant-dire droit de M. [A] [K] :

- débouter M. [A] [K] de ses demandes de mesures avant-dire droit ;

- débouter M. [A] [K] de ses demandes reconventionnelles tendant à la condamnation de M. [C] [K] à lui payer des dommages et intérêts pour faute de gestion ;

En tout état de cause,

- condamner M. [A] [K] à payer à la SARL [K] frères et à M. [C] [K] la somme de 5000 euros chacun sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre le paiement des entiers dépens ;

- prononcer l'exécution provisoire de la décision à intervenir.

Par jugement du 16 juin 2020, le tribunal de commerce de Dax a :

Dit et jugé irrecevable le moyen soulevé par M. [A] [K] et tiré de la prescription des faits fautifs,

Condamné M. [A] [K] au titre du non respect de la procédure des conventions réglementées, à payer à la SARL [K] frères la somme de 30 000 euros de dommages et intérêts pour perte de loyer, commissionnement et charges courantes ;

Condamné M. [A] [K], au titre de détournements, à payer à la SARL [K] Frères la somme de 80 000 euros de dommages et intérêts pour perte de loyer, commissionnement et charges courantes concernant les mobil-homes personnels de [R] et [N] [K], ses filles, de [S] [G], [M] [B] et Mme [H], son entourage ;

Condamné M. [A] [K] à payer à la SARL [K] frères la somme de 24 391,29 euros, au titre de versements occultes au profit de ses deux filles, [R] et [N] [K], de son épouse [V] [K], son entourage [S] [G], [X] [P] et [M] [B] ;

Débouté les parties de leurs autres chefs de demande, fins et conclusions ;

Condamné M. [A] [K] à payer à la SARL [K] frères la somme de 5 000 euros et à M. [C] [K] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du CPC ;

Condamné M. [A] [K] aux entiers dépens.

Par déclaration en date du 13 juillet 2020, M. [A] [K] a relevé appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été rendue le 13 octobre 2021 pour plaidoiries au 8 novembre 2021. A cette date l'affaire a été renvoyée à la mise en état, pour permettre aux intimés de prendre connaissance et de répliquer aux dernières conclusions et pièces communiquées par l'appelant la veille de la clôture.

Une nouvelle ordonnance de clôture est intervenue le 12 octobre 2022, pour plaidoiries à l'audience du 14 novembre 2022.

Au-delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application en l'espèce des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour entend se référer pour l'exposé plus ample des moyens et prétentions des parties aux dernières de leurs écritures visées ci-dessous.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Par conclusions notifiées le 8 novembre 2022, auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, M. [A] [K] demande de :

Dire recevable et bien fondé Monsieur [A] [K] en son appel à l'encontre du Jugement rendu le 16 juin 2020 par le Tribunal de Commerce de Dax ;

Infirmer la décision entreprise dans ses dispositions en ce qu'elle a :

' dit et jugé irrecevable le moyen soulevé par M. [A] [K] et tiré de la prescription des faits fautifs,

' condamné M. [A] [K] au titre du non respect de la procédure des conventions réglementées, à payer à la SARL [K] frères la somme de 30 000 euros de dommages et intérêts pour perte de loyer, commissionnement et charges courantes ;

' condamné M. [A] [K], au titre de détournements, à payer à la SARL [K] Frères la somme de 80 000 euros de dommages et intérêts pour perte de loyer, commissionnement et charges courantes concernant les mobil-homes personnels de [R] et [N] [K], ses filles, de [S] [G], [M] [B] et Mme [H], son entourage ;

' condamné M. [A] [K] à payer à la SARL [K] frères la somme de 24 391,29 euros, au titre de versements occultes au profit de ses deux filles, [R] et [N] [K], de son épouse [V] [K], son entourage [S] [G], [X] [P] et [M] [B] ;

' condamné M. [A] [K] à payer à la SARL [K] frères la somme de 5 000 euros et à M. [C] [K] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

' condamné M [A] [K] aux entiers dépens ;

' Débouté Monsieur [A] [K] de ses demandes contraires aux chefs du jugement critiqué ;

Statuant à nouveau :

Débouter Monsieur [C] [K] et la SARL [K] Frères de l'intégralité de leurs demandes

A titre reconventionnel :

Condamner Monsieur [C] [K], à titre personnel, à supporter toutes les conséquences préjudiciables de la convention de prestations administratives conclue entre la SARL [K] Frères et la Société Blue Ocean devenue Green Resort ;

Condamner Monsieur [C] [K] à verser à Monsieur [A] [K] la somme de 500.000,00 euros de dommages et intérêts au titre de la réparation de l'abus de majorité commis par Monsieur [C] [K] et la somme globale de 250.000,00 € pour l'intégralité de ses autres préjudices subis tous chefs de préjudices confondus en tant qu'associé et gérant révoqué de manière brutale et vexatoire de la Société [K] Frères et de la SCI Airial de Seignanx ;

Condamner Monsieur [C] [K] à verser à la SARL [K] Frères la somme de 300.000,00 euros de dommages et intérêts au titre des fautes de gestion, du parasitisme et de la concurrence déloyale exercée par la SAS Blue Ocean grâce au concours de Monsieur [C] [K] depuis sa création en 2018 ;

Condamner Monsieur [C] [K] à payer à Monsieur [A] [K] la somme de 10.000,00 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Condamner Monsieur [C] [K] aux entiers dépens.

*

Par conclusions notifiées le 08 novembre 2022 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, M. [C] [K] et la SARL [K] frères demandent de :

Vu le jugement entrepris par le Tribunal de commerce de Dax en date du 16 juin 2020 ;

Vu l'article L. 223-22 du Code de commerce ;

Vu l'article L. 223-19 du Code de commerce ;

Vu l'article R. 223-20 du Code de commerce ;

Vu l'article L. 223-27 alinéas 4 et 5 du Code de commerce ;

Vu les pièces versées aux débats ;

Ordonner le rabat de l'ordonnance de clôture pour voir admettre les présentes écritures et pièces ;

Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

- dit et jugé irrecevable le moyen, soulevé par Monsieur [A] [K], et tiré de la prescription des faits fautifs

- condamné Monsieur [A] [K] à verser à la SARL [K] Frères la somme de 30.000 € au titre du non-respect de la procédure des conventions réglementées ;

- condamné Monsieur [A] [K] à verser à la SARL [K] Frères la somme de 24.391,29 € au titre des versements occultes établis au profit de ses deux filles, [R] et [N] [K], de son épouse [V] [K] ainsi que ses 3 compagnes successives : [S] [G], [X] [P] et [M] [B] ;

- condamné Monsieur [A] [K] à payer à la SARL [K] Frères la somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et à Monsieur [C] [K] la somme de 2.500€ sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, outre au paiement des entiers dépens ;

Statuant à nouveau,

Sur la violation des dispositions législatives et réglementaires,

Condamner Monsieur [A] [K] à verser à la SARL [K] frères la somme de 30.000 € de dommages et intérêts pour non respect des dispositions législatives et réglementaires ayant eu pour conséquence de retarder la prise de connaissance par Monsieur [C] [K] de la situation financière fragile dans laquelle était la SARL [K] frères ;

Sur le non-respect de la procédure des conventions réglementées,

Condamner Monsieur [A] [K] à verser à la SARL [K] frères la somme de 47.729,76 € de dommages et intérêts, soit 15.909,96 € par mobil-home, au titre des pertes de loyers, commissionnement et charges courantes supportées ;

Sur la violation des statuts de la SARL [K] Frères,

Condamner, dans le cadre de l'action ut singuli, Monsieur [A] [K] à verser à Monsieur [C] [K] la somme de 212.000 €, en raison du détournement opéré sur les dividendes en contravention des dispositions statutaires ;

Sur la faute de gestion tenant à la dégradation inévitable de la situation financière de la SARL [K] Frères et de l'état général du camping Blue Ocean,

Condamner Monsieur [A] [K] à verser à la SARL [K] Frères la somme de 30.000 € de dommages et intérêts pour faute de gestion tenant à son défaut de projection et de maintien d'un niveau d'investissement constant pour permettre le renouvellement des installations du camping ;

Sur la mise en péril de la concession du domaine public et l'atteinte à l'image de la SARL [K] Frères,

Condamner Monsieur [A] [K] à verser à la SARL [K] frères la somme de 20.000 € de dommages et intérêts au titre de la mise en péril de la concession du domaine public et l'atteinte à l'image de la société ;

Sur les détournements opérés par Monsieur [A] [K] au préjudice de la SARL [K] frères,

Condamner Monsieur [A] [K] à verser à la SARL [K] Frères la somme de :

' 79.712 € au titre de la perte de loyers dus au titre de l'occupation à titre gratuit, des parcelles du camping [5] par des mobil-homes propriétés de ses deux filles, [R] et [N] [K], de ses compagnes successives, [S] [G] et [M] [B] et de son ancienne salariée, Madame [H] ;

' 45.322,46 € au titre de la perte de commissionnement sur les mobil-homes propriétés de ses deux filles, [R] et [N] [K], de ses compagnes successives, [S] [G] et [M] [B] et de son ancienne salariée, Madame [H] ;

' 20.000 € au titre de l'absence de refacturation des consommations d'eau, d'électricité et de gaz sur les mobil-homes propriétés de ses deux filles, [R] et [N] [K], de ses compagnes successives, [S] [G] et [M] [B] et de son ancienne salariée, Madame [H] ;

Sur la réparation du préjudice économique subi par la SARL [K] Frères,

Condamner Monsieur [A] [K] à verser à la SARL [K] Frères la somme de 20.000 € de dommages et intérêts au titre du préjudice financier subi ;

Sur la réparation du préjudice financier subi par Monsieur [C] [K],

Condamner Monsieur [A] [K] à verser à Monsieur [C] [K] la somme de 10.000 € de dommages et intérêts au titre du préjudice financier subi ;

Sur la réparation du préjudice moral subi par Monsieur [C] [K],

Condamner Monsieur [A] [K] à verser à Monsieur [C] [K] la somme de 10.000 € de dommages et intérêts au titre du préjudice moral subi ;

Sur les demandes reconventionnelles de Monsieur [A] [K],

Déclarer Monsieur [A] [K] irrecevable en ses demandes, motif pris de la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée attachée au jugement du Tribunal de commerce de Dax en date du 16 juin 2020 ;

Déclarer Monsieur [A] [K] irrecevable en ses demandes, motif pris de l'absence de lien suffisant avec le litige en cause ;

Déclarer Monsieur [A] [K] irrecevable en ses demandes, motif pris de la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée attachée au jugement du Tribunal de Commerce de Dax du 15 juin 2021 ;

Débouter Monsieur [A] [K] de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles ;

En tout état de cause,

- condamner Monsieur [A] [K] à payer à la SARL [K] Frères et à Monsieur [C] [K] la somme de 10.000€ chacun sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, outre le paiement des entiers dépens.

MOTIVATION

Rappel sur le rabat de l'ordonnance de clôture :

Avant l'ouverture des débats, et par mention au dossier, la cour a révoqué l'ordonnance de clôture et fixé la clôture à la date de l'audience, en accord avec les parties et sans renvoi à une audience ultérieure, la SARL [K] Frères et [C] [K] ne souhaitant pas répliquer aux dernières conclusions d'[A] [K].

1°) sur le fondement de l'action en responsabilité :

A titre liminaire il convient de rappeler le fondement des actions initiées par la société [K] Frères représentée par [C] [K], en sa qualité de gérant, et [C] [K], à titre personnel.

Les intimés recherchent la responsabilité d'[A] [K], soit à raison des infractions aux dispositions législatives et réglementaires applicables aux société à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans sa gestion de la société [K] Frères, entre 1998 et 2017, alors qu'il en était le gérant.

Aux termes de l'article L. 223-22 du code de commerce, applicable aux SARL :

Les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion.

(...) Outre l'action en réparation du préjudice subi personnellement, les associés peuvent, soit individuellement, soit en se groupant dans les conditions fixées par décret en Conseil d'État, intenter l'action sociale en responsabilité contre les gérants.

Les demandeurs sont habilités à poursuivre la réparation de l'entier préjudice subi par la société à laquelle, le cas échéant, les dommages-intérêts sont alloués...

L'action en responsabilité engagée par la société contre son gérant ou ancien gérant est dite action « ut universi » ou « universali ». Elle est fondée sur le principe que les fautes de gestion commises par le dirigeant d'une société peuvent entraîner un préjudice pour elle ; la difficulté étant que lorsque le dirigeant est également le représentant légal en fonction de la société, seul habilité à engager une action judiciaire en son nom, il y a peu de chances qu'il engage, à son détriment, une action en responsabilité au nom et pour le compte de la société victime de ses agissements.

C'est pour remédier à ce risque d'inertie que la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales a créé l'action sociale « ut singuli », autorisant l'actionnaire ou l'associé à agir au nom et pour le compte de la société, quelle que soit la part du capital qu'il détient, afin de solliciter la réparation du préjudice subi par la personne morale. Ce qui ne lui interdit pas de demander réparation, par ailleurs, au travers d'une action individuelle, du préjudice subi personnellement à condition de démontrer l'existence d'un préjudice distinct de celui de la société.

Par ailleurs, les intimés invoquent les dispositions de l'article L. 223-19 sur les conventions réglementées. Selon ce texte, «  le gérant ou s'il en existe un, le commissaire aux comptes, présente à l'assemblée ou joint aux documents communiqués aux associés en cas de consultation écrite, un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personne interposées entre la société et l'un de ses gérants ou associés. L'assemblée statue sur ce rapport. Le gérant ou associé intéressé ne peut pas prendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte dans le calcul du quorum et de la majorité...

Les conventions non approuvées produisent néanmoins leurs effets, à charge pour le gérant, et, s'il y a lieu, pour l'associé contractant, de supporter individuellement ou solidairement, selon les cas, les conséquences préjudiciables à la société.»

En l'espèce, la société [K] Frères recherche la responsabilité de son ancien gérant, [A] [K], au titre des manquements suivants :

' la violation des dispositions législatives et réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limité en matière de convocation et de tenue des assemblées générales : non convocation de [C] [K], absence de transmission à l'associé, avant chaque assemblée, du rapport de gestion, de l'inventaire, des comptes annuels, du texte des résolutions inscrites à l'ordre du jour et autres documents... ; faux procès- verbaux constatant la présence de [C] [K] soumis a posteriori à la ratification de ce dernier après la tenue desdites assemblées ; opposition d'[A] [K] à la convocation d'une assemblée générale, malgré la demande de son frère en date du 15 janvier 2017 ;

' la violation des dispositions de l'article L. 223-19 du code de commerce en matière de conventions réglementées : par l'implantation sur des emplacements du camping de trois mobil-homes appartenant à [A] [K], sans paiement des loyers correspondants, en acquittant un commissionnement inférieur à celui en vigueur et sans régler les consommations d'eau, d'électricité et de gaz ;

' les fautes de gestion tenant à la dégradation de la situation financière de la SARL [K] Frères, entraînant des résultats en net recul sur les exercices 2017 et 2018, par suite d'un recours abusif à la convention de trésorerie liant la société [K] Frères à la SCI Airial du Seignanx, également en raison d'un vieillissement des installations du camping par manque d'investissement et distribution excessive de dividendes, plus généralement d'une gestion calamiteuse.

' la mise en péril de la concession du domaine public et l'atteinte à l'image de la SARL [K] Frères ; il est reproché à [A] [K] d'avoir pendant au moins trois ans, et avant même sa démission de ses fonctions de gérant, rendu publics, en les adressant au maire de la commune d'[Localité 2] des courriers « assassins » adressés à son frère, également des SMS ; cette « opération destruction » de la SARL [K] Frères, auprès des pouvoirs publics, des fournisseurs de la société et d'organismes de certification se serait poursuivie après sa démission, par différents envois de courriers et comportement intempestifs ; contexte de défiance dans lequel la mairie d'[Localité 2] a décidé de résilier la concession de service public, notifiée à la SARL [K] Frères par courrier du 14 octobre 2022 ;

' des détournements opérés par Monsieur [A] [K] au préjudice de la SARL [K] Frères, au profit de son entourage, par la concession à titre gratuit de parcelles du camping recevant des mobil-homes appartenant à ses filles et à ses ancienne et actuelle compagnes, ainsi qu'à une salariée, sans loyers encaissés, sans rétribution ou commissionnement normal pour la location et l'entretien de ces mobil-homes par l'entremise de la SARL [K] Frères, et sans refacturation des consommations d'eau, de gaz et d'électricité.

' des détournements par des versements occultes au profit de ses deux filles, de son épouse [V] [K] ainsi que de ses trois compagnes successives pour un montant total de 24391,29 euros entre 2013 et 2016.

Au travers de l'action individuelle, [C] [K] entend obtenir réparation des préjudices personnellement subis du fait de :

' la violation de l'article 8 des statuts de la société [K] Frères en matière de répartition des dividendes, aux termes duquel «  chaque part sociale confère à son propriétaire un droit égal dans les bénéfices de la société et dans l'actif social », alors qu'à l'exception de l'exercice 2012, [A] [K] a perçu la moitié des dividendes distribués, pour 30 % des parts sociales détenues ;

' la gestion calamiteuse de la société ayant contraint [C] [K] à injecter 100 000,00 euros de fonds propres, dans la trésorerie de la société, fin novembre 2017, afin d'assurer le paiement des salaires des employés ;

' à raison des atteintes personnelles et menaces proférées par [A] [K], à l'encontre de son frère, par l'envoi de courriers à toute personne susceptible d'être en contact avec lui, afin de le discréditer, obligeant [C] [K] à fournir des explications aux différents partenaires et interlocuteurs de la SARL [K] Frères (représentants des pouvoirs publics, fournisseurs, banques, artisans intervenus sur site ) et à ses salariés.

2°) Sur la prescription de l'action en responsabilité de [C] [K], à titre personnel, et de la SARL [K] Frères :

À hauteur d'appel, [A] [K] reprend la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action en responsabilité de [C] [K] et de la société [K] Frères fondée sur les articles L. 223-19 et L. 223-22 du code de commerce , au motif que les actions en responsabilité prévues par ces textes se prescrivent par 3 ans à compter du fait dommageable ou, s'il a été dissimulé, de sa révélation, en application de l'article L. 223-23 du même code.

Il en déduit que [C] [K], à titre personnel et ès qualités, ne peut valablement contester des faits datant de plus de trois ans, ni prétendre que des informations lui auraient été dissimulées pour l'empêcher d'agir, alors notamment qu'il a participé à toutes les assemblées générales de la société [K] Frères organisées chaque année en tenant compte de ses déplacements en France ; qu'il avait accès à tous les documents sociaux et qu'il était co-gérant de la société Airial du Seignanx.

[C] [K] et la SARL [K] Frères s'opposent à cette fin de non-recevoir, aux motifs notamment que :

' lorsqu'une convention réglementée aurait dû être soumise à l'approbation de l'assemblée générale, le fait de ne pas avoir demandé cette approbation établit la dissimulation ;

' aucune décision de l'assemblée générale ne peut avoir pour effet d'éteindre une action en responsabilité contre les gérants pour faute commise dans l'accomplissement de leur mandat ; ainsi , l'approbation par les assemblées générales des exercices au cours desquels des détournements avaient été opérés ne suffit pas à démontrer que ceux-ci avaient été révélés ;

' [A] [K] est incapable de produire l'ensemble des convocations aux assemblées générales et justifier de la communication des pièces qu'il aurait dû adresser à son frère, avant chaque assemblée générale, entre 1998 et sa démission en juillet 2017 ; il s'agit d'une violation des dispositions législatives et statutaires qui empêche toute irrecevabilité tirée d'une prescription ;

' il ne peut être considéré que [C] [K] aurait eu connaissance et accepté l'acquisition par les filles et l'entourage de [A] [K] de mobil-homes placés sur le camping sans aucune contrepartie telle qu'un loyer ou encore l'établissement de rétro-commissions au profit de ce même entourage, alors que ces opérations sont inscrites dans les livres comptables sous de faux noms ( [I] et [L]), ce qui révèle une dissimulation intentionnelle de l'acte constitutif du fait dommageable ;

' une fois la dissimulation démontrée, ce n'est qu'au moment de la révélation des faits que le délai de prescription commence à courir, de sorte qu'aucune prescription ne saurait être soulevée dans le cadre de la présente instance initiée le 11 septembre 2018, [C] [K] n'ayant, au mieux, eu connaissance de l'intégralité des man'uvres d'[A] [K] qu'à compter de sa nomination aux fonctions de gérant le 26 juillet 2017.

' il ressort de l'attestation établie par [Y] [D], lui-même, co gérant de la SARL [K] Frères, pendant la période gérance de [A] [K], qu'aucune assemblée générale de la SARL [K] frères n'a été tenue en présence de [C] [K], du temps de la gérance d'[A] [K].

Aux termes de l'article L. 223-23 du code de commerce, ' les actions en responsabilité prévues aux articles L. 223-19 et L. 223-22 se prescrivent par trois ans à compter du fait dommageable ou, s'il a été dissimulé, à compter de sa révélation. Toutefois, lorsque le fait est qualifié crime, l'action se prescrit par 10 ans'.

Il résulte de la jurisprudence que la dissimulation de la faute, qui doit être constatée pour que soit justifiée le report du point de départ du délai de trois ans, implique la volonté de cacher. En l'absence de dissimulation, le point de départ de la prescription est le jour du fait dommageable, c'est-à-dire le jour de la faute, et non celui, souvent plus tardif, où le dommage s'est manifesté.

La Cour de cassation a manifesté sa volonté de faire une stricte application de ces dispositions en écartant les raisonnements tendant à repousser le point de départ du délai de prescription dans le cas où les conséquences du fait dommageable n'avaient pu être appréciées dans toute leur ampleur qu'après l'expiration de ce délai ( Cass. Com. 20 février 2007, pourvoi n° 03-12.088).

Dans un arrêt du 30 mai 2018,(Cass. Com., 30 mai 2018, pourvoi n° 16-21.022), s'agissant de la prescription de l'action en responsabilité dirigée contre le gérant d'une SARL auquel un associé reprochait d'avoir dissimulé la signature d'une convention susceptible d'entrer dans le champ de l'article L. 223-19 du code de commerce, la cour a censuré un arrêt qui avait écarté la dissimulation alléguée, faute d'avoir recherché si un fait allégué par le demandeur à l'action, à savoir la mention, fausse, dans les rapports légaux, de l'absence de convention signée entre la société et un de ses associés, n'établissait pas la dissimulation.

S'agissant de la charge de la preuve de la dissimulation, pour une action en responsabilité fondée sur les articles L. 223-19 et L. 223-22, elle incombe à celui qui s'en prévaut :

Il convient d'examiner les fautes alléguées au regard de ces principes, pour déterminer si l'action engagée est en partie prescrite et pour quelle période, étant rappelé que l'assignation a été délivrée le 11 septembre 2018.

' S'agissant de la violation des dispositions législatives et réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limité en matière de convocation et de tenue des assemblées générales, force est de constater, comme l'a retenu le tribunal, que [C] [K], qui a occupé des fonctions de directeur général de société, est un homme d'affaires avisé qui a l'expérience de la gestion d'une société :

Alors qu'il ne pouvait ignorer les formalités applicables en matière de convocation des associés aux assemblées générales, il n'établit aucune dissimulation en la matière, alors que les procès-verbaux des délibérations des associés étaient publiés et qu'il reconnaît que son frère soumettait ces délibérations à sa ratification, a posteriori, de sorte qu'il avait connaissance de l'ordre du jour examiné et, certes avec quelques semaines ou quelques mois de retard, des décisions prises en assemblée générale de sorte que les faits dénoncés, à ce titre, sont prescrits pour toute la période antérieure au 11 septembre 2015.

' S'agissant de la violation des dispositions de l'article L. 223-19 du code de commerce en matière de conventions réglementées par l'absence de soumission à l'assemblée générale d'une convention concernant la mise à disposition d'[A] [K] d' emplacements du camping pour recevoir trois mobil-homes lui appartenant, sans paiement des loyers correspondants, en acquittant un commissionnement inférieur à celui en vigueur et sans régler les consommations d'eau, d'électricité et de gaz :

La cour retient, au vu des pièces produites par les intimés (n°s 151-152), une dissimulation pour la mise à disposition, sans soumission d'une convention réglementée, de l'emplacement supportant le mobil-home MH 02, cette mise à disposition étant dissimulée par l'utilisation de l'identité de [T] [L]. En revanche cette dissimulation n'est pas démontrée, au vu des pièces produites, pour les mobil-homes MH1 et MH2, de sorte que la prescription de l'action visant la réparation du préjudice résultant de la mise à disposition des emplacements accueillant ces deux mobil-homes est acquise pour la période antérieure au 11 septembre 2015.

' Sur les fautes de gestion tenant à la dégradation de la situation financière de la SARL [K] Frères , entraînant des résultats en net recul sur les exercices 2017 et 2018, par suite d'un recours abusif à la convention de trésorerie liant la société [K] Frères à la SCI Airial du Seignanx, également en raison d'un vieillissement des installations du camping par manque d'investissement et distribution excessive de dividendes, plus généralement d'une gestion calamiteuse :

En l'absence de dissimulation établie, la prescription est acquise pour toute la période antérieure au 11 septembre 2015.

' Sur la mise en péril de la concession du domaine public et l'atteinte à l'image de la SARL [K] Frères, la cour constate, au vu des pièces produites par les intimés, qu'il est fait état d'agissements, remontant, pour les plus anciens au 2 mars 2017, faits pour lesquels la prescription n'est pas acquise.

' Sur les détournements opérés par [A] [K] au préjudice de la SARL [K] Frères, au profit de son entourage, par la concession à titre gratuit de parcelles du camping recevant des mobil-homes appartenant à ses filles et à ses ancienne et actuelle compagnes, ainsi qu'à une salariée, sans loyers encaissés, sans rétribution ou commissionnement normal pour la location et l'entretien de ces mobil-homes par l'entremise de la SARL [K] Frères, et sans refacturation des consommations d'eau, de gaz et d'électricité :

En l'absence de dissimulation démontrée, l'exploitation de ces mobil-homes par le camping Blue Ocean, pour le compte de leurs propriétaires, ayant pu être reconstituée à partir des relevés de gestion locative et des factures de rétrocession correspondantes éditées par la SARL [K] Frères, sous la gérance d'[A] [K], la cour retiendra la prescription des détournements allégués pour la période antérieure au 11 septembre 2015.

' Sur les détournements au préjudice de la société [K] Frères au moyen de versements au profit des deux filles d'[A] [K], de son épouse [V] [K], ainsi que de ses trois compagnes successives pour un montant total de 24391,29 euros entre 2013 et 2016 :

Les intimés font état et produisent les copies des chèques suivants émis par [A] [K] sur le compte de la société :

- Les 15 septembre 2013 au profit de ses deux filles, [R] et [N] [K] et 15 septembre 2012 au profit de son épouse [V] [K] pour respectivement 4.833 €, 4.628,79 € et 3.838,50 € ;

- Le 8 septembre 2014 au profit de Madame [P] pour un montant de 4.991€ ;

- Le 31 août 2015 au profit de Madame [B] pour un montant de 3.100 € ;

- Le 12 décembre 2016 au profit de Madame [G] pour un montant de 3.000 € ;

représentant la somme totale de 24 391,29 euros. Ils indiquent que sur les livres comptables de la SARL [K] Frères, les chèques en question visent de prétendues rétro-commissions sur gestion locative attribuées à 3 propriétaires dénommés [L], [O] ou [I].

Toutefois, il ressort des conclusions des intimés que seuls les chèques émis au bénéfice de [V] [K], [X] [P], [M] [B] et [U] [G] auraient fait l'objet d'une dissimulation sous une imputation comptable fausse. Dans ces conditions, l'action est prescrite s'agissant des versements opérés au bénéfice d'[R] et [N] [K], le 15 septembre 2013, étant relevé que ces versements apparaissent bien sur le tableau produit en pièce 61 par la SARL [K] Frères et [C] [K] comme des rétrocommissions à 90% sur gestion locative de deux mobil-homes propriétés de [N] et [R] [K].

' Sur la violation de l'article 8 des statuts de la société [K] Frères en matière de répartition des dividendes :

Il convient de retenir qu'à l'exception de l'exercice 2012 et sur la période de 2007 à 2016, [A] [K] a perçu 50 % des dividendes distribués, alors qu'il ne détenait que 30 % des parts sociales. Toutefois, cette répartition égalitaire des bénéfices, si elle méconnaît les dispositions statutaires, a été avalisée par [C] [K], même si celui-ci soutient que c'était le cas a posteriori, après l'établissement de procès-verbaux de délibérations auxquelles il n'avait pas participé et qui lui étaient soumis après coup par son frère pour ratification, sans qu'il puisse s'y opposer, alors qu'en réalité, étant associé majoritaire et n'ignorant pas les distributions opérées puisque notamment il en était lui-même bénéficiaire, il pouvait parfaitement remettre en cause ce partage égalitaire des dividendes distribués. En l'absence de dissimulation, l'action est prescrite pour tous les faits antérieurs au 11 septembre 2015.

' Sur la gestion calamiteuse de la société ayant contraint [C] [K] à injecter 100 000,00 euros de fonds propres, dans la trésorerie de la société, fin novembre 2017, afin d'assurer le paiement des salaires des employés, l'action n'est pas prescrite, la dégradation du chiffre d'affaires et du résultat de la société [K] Frères étant circonscrite aux exercices postérieurs à 2015, année qui marque le sommet atteint par le chiffre d'affaires et le résultat bénéficiaire sous la gérance d'[A] [K].

' Sur les atteintes personnelles et menaces proférées par [A] [K], à l'encontre de son frère, par l'envoi de courrier à toute personne susceptible d'être en contact avec lui, afin de le discréditer, obligeant [C] [K] à fournir des explications notamment aux représentants des pouvoirs publics, fournisseurs , banques, artisans intervenus sur site et salariés :

Les faits dénoncés étant postérieurs à l'année 2015, la prescription n'est pas acqui