CA Aix-en-Provence, 23 févr. 2023, RG 19/15889

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 23 FEVRIER 2023

N° 2023/

FB/FP-D

Rôle N° RG 19/15889 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFAPD

S.A.R.L. LABORATOIRE ACTIVA

S.A.R.L. PRONUTRI

C/

[R] [K]

Copie exécutoire délivrée

le :

23 FEVRIER 2023

à :

Me Maud DAVAL-GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-

PROVENCE

Me Vincent BURLES, avocat au barreau d'AIX-EN-

PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de GRASSE en date du 13 Septembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 17/00865.

APPELANTES

S.A.R.L. LABORATOIRE ACTIVA prise en la personne de son représentant légal demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Maud DAVAL-GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

et par Me Carole PENARD, avocat au barreau de NICE,

S.A.R.L. PRONUTRI prise en la personne de son représentant légal , demeurant [Adresse 6]

représentée par Me Maud DAVAL-GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

et par Me Carole PENARD, avocat au barreau de NICE,

INTIMEE

Madame [R] [K], demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Vincent BURLES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

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COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Février 2023 prorogé au 23 février 2023.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Février 2023

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

La SARL Pronutri (société A) exerce une activité de fabrication, vente de compléments nutritionnels et de formation en nutrition.

La SARL Laboratoires Activa (société B) exerce une activité de diffusion, conditionnement et production de compléments alimentaires nutritionnels.

Les deux sociétés sont gérées par M. [P].

Mme [K] (la salariée) a été engagée par la société A par contrat à durée déterminée à temps partiel de 104 heures par mois, pour une période de douze mois du 13 novembre 2014 au 13 novembre 2015, en qualité d'assistante administrative, statut employé, coefficient 130 et ce, au motif d'un 'surcroît d'activité résultant de la mise en place d'un nouveau service de suivi client et des différents travaux qui en découlent (opérations de gestion commerciale de commande exceptionnelle)'.

Le 12 novembre 2015 les parties ont souscrit un nouveau contrat à durée déterminée à temps partiel de 104 heures par mois, pour une période de douze mois du 14 novembre 2015 au 13 novembre 2016) en qualité d'assistante administrative et ce, au motif d'un 'surcroît d'activité résultant de la mise en place d'un nouveau service de suivi client et des différents travaux qui en découlent (opérations de gestion commerciale de commande exceptionnelle)'.

La société A a remis à la salariée des documents de fin de contrat le 13 mai 2016.

La salariée a ensuite été engagée le 17 mai 2016 par la société B par contrat à durée déterminée à temps partiel de 104 heures par mois, pour une période de douze mois du 17 mai 2016 au 19 mai 2017, en qualité d'assistante administrative, statut employé, coefficient 130 et ce, au motif d'un 'surcroît d'activité résultant de la mise en place d'un nouveau service de suivi client et des différents travaux qui en découlent (opérations de gestion commerciale de commande exceptionnelle)'.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective du commerce de gros confiserie, chocolaterie, biscuiterie.

La société A et la société B employaient habituellement au moins 11 salariés au moment des ruptures des contrats.

La salariée a saisi le 9 novembre 2017 le conseil de Prud'hommes de Grasse d'une demande de reconnaissance d'une situation de co-emploi, de demandes de requalification des contrats en contrat à durée indéterminée à temps complet, de requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse, de condamnation solidaire des deux sociétés à un rappel d'indemnité de fin de contrat, à un rappel de salaire, à une indemnité de requalification, à des dommages et intérêts pour défaut de visite médicale à l'embauche, à un indemnité compensatrice de préavis, à une indemnité de licenciement, à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 13 septembre 2019 le conseil de prud'hommes de Grasse, statuant en départage a :

- requalifié les contrats à durée déterminée et à temps partiel conclus entre Madame [K] et la société Pronutri et entre Madame [K] et la société Laboratoire Activa en contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet

- constaté que les contrats de travail requalifiés ont été exécutés à temps complet

- constaté le licenciement sans cause réelle et sérieuse d'[R] [K] de ces deux contrats de travail à durée indéterminée

- condamné la SARL Laboratoires Pronutri à payer à [R] [K] les sommes suivantes:

- 6 865 € à titre de rappel de salaire,

- 686,50€ à titre de congés payés sur rappel de salaire,

- 2 499€ à titre d'indemnité de fin de contrat,

- 1 500€ à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la visite médicale d'embauche,

- 1 562€ à titre d'indemnité de requalification du CDD en CDl,

- 749,76€ à titre d'indemnité de licenciement,

- 3 124€ à titre d'indemnité de préavis,

- 312,40 € à titre de congés payés sur indemnité de préavis,

- 9 372€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 1 000€ sur le fondement de l'article 700 CPC

- condamné la SARL Laboratoire Activa à payer à Mme [K] les sommes suivantes:

- 6 436 € à titre de rappel de salaire,

- 643,60€ à titre de congés payés sur rappel de salaire,

- 438€ à titre d'indemnité de requalification du CDD en CDl,

- 1 562€ à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,

- 4 686€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1000 € sur le fondement de l'article 700 CPC

- condamné la SARL Laboratoire Pronutri et la SARL Laboratoires Activa, chacune pour ce qui la concerne, à remettre à [R] [K] l'attestation Pôle Emploi rectifiée mentionnant les rappels de salaire et la durée du travail à temps complet, dans un délai de trente jour à compter du prononcé du jugement, sous astreinte de 50,00€ par jour de retard pour chacune des deux personnes morales, passé ce délai;

- déclaré que le Conseil de Prud'hommes reste compétent pour liquider l'astreinte;

- condamné la SARL Laboratoire Pronutri à payer à [R] [K] la somme de 1000,00€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile;

- condamné la SARL Laboratoires Activa à payer à [R] [K] la somme de 1000,00€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile;

- dit que les condamnations portent intérêts au taux légal à compter de la demande en justice;

- condamné la SARL Laboratoire Pronutri et la SARL Laboratoires Activa aux dépens de l'instance;

- prononcé l'exécution provisoire du jugement;

- rejeté toutes le autres demandes.

Les sociétés ont interjeté appel du jugement par acte du 14 octobre 2019 énonçant :

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans leurs dernières conclusions notifiées par RPVA le 21 octobre 2022 la SARL Pronutri et la SARL Laboratoire Activa demandent de :

RECEVOIR les Sociétés Laboratoire Activa et Pronutri en leur appel,

DECLARER non fondée Madame [K] dans son appel incident à l'égard des Sociétés Laboratoire Activa et Pronutri et dans ses prétentions,

INFIRMER partiellement le jugement rendu du 13 septembre 2019 par le Conseil de prud'hommes de Grasse, en ce qu'il a :

' Rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription présentée par la Société Pronutri

' Requalifié les contrats à durée déterminée et à temps partiel conclus entre Madame

[K] et la société Pronutri et entre Madame [K] et la société Laboratoire Activa en contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet

' Déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement intervenu à la suite de la rupture

du contrat de travail requalifié avec la société Pronutri

' Déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement intervenu à la suite de la rupture

du contrat de travail requalifié avec la société Laboratoire Activa

' Condamné la société Pronutri au paiement des sommes suivantes:

- 6 865 € à titre de rappel de salaire,

- 686,50€ à titre de congés payés sur rappel de salaire,

- 2 499€ à titre d'indemnité de fin de contrat,

- 1 500€ à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la visite médicale d'embauche,

- 1 562€ à titre d'indemnité de requalification du CDD en CDl,

- 749,76€ à titre d'indemnité de licenciement,

- 3 124€ à titre d'indemnité de préavis,

- 312,40 € à titre de congés payés sur indemnité de préavis,

- 9 372€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 1 000€ sur le fondement de l'article 700 CPC

' condamné la société Laboratoire Activa au paiement des sommes suivantes:

- 6 436 € à titre de rappel de salaire,

- 643,60€ à titre de congés payés sur rappel de salaire,

- 438€ à titre d'indemnité de requalification du CDD en CDI,

- 1 562€ à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,

- 4 686€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 1000 € sur le fondement de l'article 700 CPC

' Ordonné sous astreinte aux sociétés Laboratoire Activa et Pronutri de rectifier leurs attestations Pôle Emploi respectives en mentionnant les rappels de salaires et la durée du travail à temps complet,

' Déclaré le Conseil de prud'hommes compétent pour liquider l'astreinte,

' Débouté les société Pronutri et société Laboratoire de leur demande respective au titre de l'article 700 CPC à savoir 2 000 euros chacune,

' Débouté la Société Laboratoire Activa de sa demande de voir condamner Madame [K] à la somme de 1 507,80 euros au titre de l'indemnité de précarité indue qu'elle a perçue à tort,

' Dit que les condamnations porteront intérêt au taux légal à compte de la demande en

justice

' Condamné les sociétés Laboratoire Activa et Pronutri aux dépens,

' Assorti sa décision de l'exécution provisoire ordonnée.

CONFIRMER le jugement quant aux prétentions dont Madame [K] a été déboutée et notamment en ce que le Conseil de prud'hommes a rejeté sa demande tendant à voir constater une situation de co-emploi entre les sociétés Pronutri et Laboratoire Activa

En tout état de cause :

DECLARER que Madame [K] est prescrite dans ses prétentions et en tout état de cause mal fondée. ;

DECLARER que Madame [K] n'est pas fondée à solliciter la qualité de co-employeur entre les Sociétés Laboratoire Activa et Pronutri

DECLARER valable le contrat à durée déterminée conclu (en incluant son renouvellement) entre Madame [K] et la société Pronutri

DECLARER valable le contrat à durée déterminée conclu entre Madame [K] et la Société Laboratoire Activa

DECLARER que Madame [K] n'est pas fondée à solliciter un rappel de salaire sur la base d'un temps complet sur la période allant de 13 novembre 2014 au 13 mai 2016 à l'encontre de la Société Pronutri

DECLARER que Madame [K] n'est pas fondée à solliciter un rappel de sur la base d'un temps complet sur la période allant de 17 mai 2016 au 19 mai à l'encontre de la Société Laboratoire Activa

DECLARER non fondées les autres prétentions de Madame [K];

DECLARER non fondées dans leur principe et injustifiées dans leur montant l'ensemble des demandes de Madame [K];

En conséquence

DEBOUTER Madame [K] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions;

CONDAMNER Madame [K] au paiement à la société Laboratoire Activa la somme de 1 507,80 euros au titre de l'indemnité de précarité indue qu'elle a perçue,

CONDAMNER Madame [K] à verser, à chacune de ses anciens employeurs, Sociétés Laboratoire Activa et Pronutri, la somme de 2 500 € sur le fondement de l'article 700 du CPC, ainsi qu'aux entiers dépens d'appel, ces derniers distraits au profit de la SCP Cohen Guedj- Montero- Daval Guedj sur son offre de droit.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 5 septembre 2022, Mme [K] demande de :

CONFIRMER le rejet de la demande de fin de non recevoir fondée sur la prescription;

A Titre principal

DIRE ET JUGER que la Société Laboratoire Pronutri et la Société Laboratoires Activa ont la qualité de co-employeurs de Mme [K]

Par conséquent:

D'INFIRMER le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de co-emploi et de constater que la Société Laboratoire Pronutri et la Société Laboratoires Activa ont la qualité de co-employeurs de Mme [K]

De DIRE ET JUGER que la relation de travail de Mme [K] avec la Société Laboratoire Pronutri et la Société Laboratoires Activa doit être requalifiée en relation de travail temps complet

Par conséquent :

De CONFIRMER le jugement en ce qu'il a requalifié la relation de travail en relation de travail à temps complet

D'INFIRMER le jugement sur les condamnations prononcées et de condamner solidairement les Sociétés Laboratoire Pronutri et Laboratoires Activa à 13 755 euros bruts de rappel de salaire et 1 375 euros de congés payés y afférents;

De DIRE ET JUGER que les indemnités de fin de contrat n'ont pas été réglées

Par conséquent:

De CONFIRMER le jugement en ce qu'il a constaté l'absence de paiement des indemnités de fin de contrat

D'INFIRMER le jugement sur les condamnations prononcées et de condamner solidairement les Sociétés Laboratoire Pronutri et Laboratoires Activa à 2 866 euros bruts d'indemnité de fin de contrat et 286 euros de congés afférents;

De DIRE ET JUGER que Mme [K] n'a pas passé de visites médicales d'embauche

Par conséquent:

De CONFIRMER le jugement en ce qu'il a constaté l'absence de visites médicale d'embauche

D'INFIRMER le jugement sur les condamnations prononcées et de condamner solidairement les Sociétés Laboratoire Pronutri et Laboratoires Activa à 2 000 euros nets de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d'embauche;

De DIRE ET JUGER que la relation de travail de Mme [K] sera requalifiée en CDI

Par conséquent:

De CONFIRMER le jugement en ce qu'il a requalifié la relation de travail en CDI;

D'INFIRMER le jugement sur les condamnations prononcées et de condamner solidairement les Sociétés Laboratoire Pronutri et Laboratoires Activa aux sommes suivantes:

o Indemnité de requalification : 2 000 euros nets

o Dommages et intérêts pour procédure irrégulière: 1 562 euros nets;

o Indemnité compensatrice de préavis: 3 124 euros bruts

o Congés payés sur préavis: 321 euros bruts

o Indemnité de licenciement: 830 euros nets

o Dommages et intérêts pour licenciement abusif: 15 000 euros nets

o Remise d'une attestation Pole Emploi rectifiée, mentionnant les rappels de salaire

et la durée de travail à temps complet, sous astreinte de 100 euros nets par jour de

retard, à compter du la notification de l'arrêt

o Intérêts de droit à compter de la demande en justice

o Condamnation des Sociétés aux frais d'huissier en cas de recouvrement forcé des

sommes dues

o Article 700 du CPC pour l'intégralité de la procédure: 6 000 euros.

Par conséquent:

De DIRE ET JUGER que les Sociétés n'ont pas payé les intérêts sur les condamnations prud'homales

De CONDAMNER solidairement les Sociétés Laboratoire Pronutri et Laboratoires Activa à

9 456 euros d'intérêts sur les condamnations prud'homales, ce montant restant à parfaire

De JUGER que les Sociétés n'ont remis l'attestation Pôle Emploi rectifiée que le 11 aout 2020 et n'ont pas payé l'astreinte

Par conséquent:

De CONDAMNER solidairement les Sociétés Laboratoire Pronutri et Laboratoires Activa à 30 100 euros d'astreinte

A titre subsidiaire sur les astreintes

CONDAMNER solidairement les Sociétés Laboratoire Pronutri et Laboratoires Activa à  9 800 euros d'astreinte

A titre subsidiaire si la Cour ne retenait pas la situation de co-emploi, il est demandé

à la Cour de CONFIRMER le jugement en ce qu'il:

' A condamné la Société Laboratoire Pronutri à payer à Mme [K] les sommes suivantes:

- 6 865 euros au titre de rappel de salaire;

- 686,50 euros au titre de congés payés sur rappel de salaire;

- 2499 euros d'indemnité de fin de contrat;

- 1500 euros de dommages et intérêts pour non respect de la visite médicale d'embauche;

- 1562 euros d'indemnité de requalification en contrat à durée indéterminée;

- 749,76 euros d'indemnité de licenciement;

- 3 124 euros d'indemnité de préavis;

- 6 312,40 euros de congés payés sur préavis;

- 9372 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

- 1 000 euros d'article 700 ;

' A condamné la Société Laboratoires Activa à payer à Mme [K] les sommes suivantes:

- 6 436 euros au titre de rappel de salaire;

- 643,60 euros au titre de congés payés sur rappel de salaire;

- 438 euros d'indemnité de requalification en CDI;

- 1562 euros pour non respect de l'indemnité de licenciement;

- 4 686 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

- 1 000 euros d'article 700.

En outre, il est demandé à la Cour de :

CONDAMNER la Société Laboratoire Pronutri aux dépens et à payer à Mme [K]:

- la somme de 7 774euros d'intérêts sur les condamnations prud'homales;

- la somme de 15 050 euros d'astreinte;

- la somme de 2000 euros d'article 700 pour la procédure d'appel;

A titre subsidiaire sur les astreintes, de CONDAMNER la Société Laboratoire Pronutri à

4 900 euros d'astreinte.

CONDAMNER la Société Laboratoires Activa aux dépens et à payer à Mme [K]:

- la somme de 1 682euros d'intérêts sur les condamnations prud'homales;

- la somme de 15 050 euros d'astreinte;

- la somme de 2000 euros d'article 700 pour la procédure d'appel.

A titre subsidiaire sur les astreintes, de CONDAMNER la Société Laboratoires Activa à 4900 euros d'astreinte.

Vu l'article 455 du code de procédure civile,

L'ordonnance de clôture a été rendue le 24 octobre 2022.

SUR CE

Sur le co-emploi

Une situation de co-emploi peut résulter de :

- l'existence d'un lien de subordination juridique entre un salarié et différents employeurs;

- l'immixtion permanente d'une société sur une autre au sein d'un groupe conduisant à la perte totale d'autonomie d'action de cette dernière.

S'agissant du premier critère il suppose que le salarié démontre l'existence d'un lien de subordination juridique individuel caractérisant l'existence d'un contrat de travail entre lui et une autre société que celle qui a signé le contrat de travail.

Sur le second, hors l'existence d'un lien de subordination, une société faisant partie d'un groupe ne peut être qualifiée de co-employeur du personnel employé par une autre que s'il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d'autonomie d'action de cette dernière.

L'immixtion et la perte d'autonomie ne résultent pas seulement, même lorsque ces éléments se cumulent, de la confusion d'intérêts par identité des représentants légaux, de l'imbrication capitalistique, de la confusion d'activités, de la confusion de direction, de la mise à disposition de salariés, de la communauté de moyens .

Il appartient au salarié d'apporter la preuve de la situation de co-emploi qu'il revendique.

En l'espèce la salariée invoque une situation de co-emploi en ce que l'objet social des sociétés A et B est identique, elles sont dirigées par le même gérant, soumises à la même convention collective, et si les sièges sociaux sont distincts, celui de la société B à [Localité 5] n'est qu'une adresse postale, les activités étant identiquement exercée à partir des mêmes locaux à [Localité 3], éléments caractérisant une confusion des sociétés.

La salariée fait ainsi valoir qu'elle a travaillé pour les deux sociétés dans les mêmes locaux, dans les mêmes conditions, sur le même poste, en effectuant la même prestation de travail et d'ailleurs l'entretien d'évaluation du 31 janvier 2017 mené par la responsable commerciale marketing de la société B, a été établi sur du papier à entête de la société A.

Elle produit :

- un extrait du site société.com présentant la société A faisant notamment figurer les informations suivantes : immatriculation : 26 janvier 1995, tranche d'effectif 10 à 19 salariés, capital social 152 449,02 euros, chiffre d'affaires 2015 : 2 465 000 euros, gérant M. [P] depuis le 1er janvier 2000;

- un extrait sur site société.com présentant la société B faisant notamment figurer les informations suivantes : immatriculation 9 septembre 1999, tranche d'effectif 10 à 19 salariés, capital social 7622,45 euros, chiffre d'affaires 2016 : 2 329 000 euros, gérant M. [P] depuis le 27 janvier 2004;

- les attestations de Mme [B], employée dans la société et mère de la salariée, selon laquelle 'sur toute la durée de ces contrats, le poste occupé était le même' et de M. [T], salarié, qui rapporte que 'avoir vu Mme (la salariée) travailler sur le même poste (l'entreprise domicilié à [Localité 3]) tous les jours jusqu'à mai 2017"

- un document 'Entretien individuel annuel' sur un formulaire à entête de la société A, daté du 31 janvier 2017, sans identification du responsable, ne contenant aucun rubrique pour les observations et appréciations de l'employeur et renseigné par la seule salariée.

Les sociétés contestent la situation de co-emploi alléguée en faisant valoir qu'elles sont deux structures indépendantes l'une de l'autre, sans rapport de groupe, qui exercent une activité reposant sur des produits distincts et une clientèle propre, qui sont dotées d'un expert comptable différent, que l'une est immatriculée au RCS de Grasse avec un siège social à [Localité 3], l'autre immatriculée au RCS de [Localité 5] avec un siège à [Localité 5].

Selon les sociétés, le fait qu'elles soient dirigées par le même gérant et que des services supports de la société B pour la logistique (stockage, distribution des produits et standard), l'assistance commerciale, administrative et financière soient assurés par la société A dans le cadre de prestations de services refacturés, ne caractérise pas une immixtion permanente de la société A sur la société B.

A l'analyse des écritures et des pièces du dossier la cour relève d'abord qu'en réalité la salariée, qui était soumise à deux liens de subordination juridique successifs et distincts tend à faire reconnaître une seule relation de travail avec des employeurs conjoints, exerçant concomitamment un pouvoir de direction, en invoquant une confusion totale des structures.

Elle a été engagée aux termes de trois contrats de travail à durée déterminée successifs, le premier signé le 13 novembre 2014 pour une durée de douze mois expirant le 12 novembre 2015, le deuxième signé le 12 novembre 2015 pour une nouvelle durée de douze mois expirant le 13 novembre 2016 avec la société A, le troisième signé le 17 mai 2016 avec la société B, étant observé que celui-ci a été souscrit alors que le précédent contrat à durée déterminée avec la société B n'était pas parvenu à expiration et a été rompu le 13 mai 2016 en dehors des règles applicables à la rupture anticipée du contrat à durée déterminée.

Les éléments fournis ne sont pas de nature à établir à eux seuls la confusion alléguée des deux structures. Les circonstances dans lesquelles la salariée a exercé sa prestation de travail, au demeurant rapportées de manière vague et superficielle, ne caractérisent pas la confusion alléguée et le document relatif à un entretien professionnel ne présente aucun caractère probant.

Ainsi les éléments dont la salariée se prévaut ne sont pas de nature à établir les conditions d'un co-emploi, soit par l'exercice d'un lien de subordination conjoint et simultané sur la salariée, soit, à supposer la réalité d'un groupe, par la démonstration de la réalité d'une immixtion permanente dans la gestion économique et sociale d'une société sur l'autre conduisant à la perte totale d'autonomie d'action sur cette dernière.

Dans ces conditions il y a lieu de dire que la demande en reconnaissance d'un co-emploi n'est pas fondée.

En conséquence la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il l'a rejetée.

Sur la requalification en contrat à durée indéterminée

La salariée présente à titre principal et en conséquence de sa demande en reconnaissance d'une situation de co-emploi, une demande de requalification en contrat à durée indéterminée en tenant compte d'une relation de travail unique et continue avec les sociétés A et B.

A titre subsidiaire elle forme une demande de requalification à l'encontre de la société A et une demande à l'encontre de la société B.

Non seulement comme il a été dit, le co-emploi n'est pas établi mais une telle situation, effectivement susceptible de conduire à une condamnation solidaire des sociétés, n'est cependant pas de nature à considérer l'existence d'une relation contractuelle unique dès lors qu'il existe un lien de subordination juridique successif avec chacune des sociétés.

Il convient donc d'examiner successivement la demande de requalification en contrat à durée indéterminée portant sur les contrats conclus avec la société A et celle portant sur le contrat conclu avec la société B.

I- sur la requalification en contrat à durée déterminée des contrats conclus avec la société A

1° sur la prescription

L'article L.1471-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable issue de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013, dispose s'agissant de l'exécution du contrat de travail :

'Toute action portant sur l'exécution se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit'.

Le point de départ du délai de prescription est :

- le terme du contrat à durée déterminée ou, en cas de contrats successifs, le terme du dernier contrat lorsque l'action en requalification en contrat à durée indéterminée est fondée sur le motif du recours énoncé au contrat,

- la date de conclusion du contrat irrégulier lorsque l'action en requalification est fondée sur un vice de forme,

- la date du premier jour d'exécution du second des contrats lorsque l'action est fondée sur le non-respect du délai de carence entre deux contrats.

En l'espèce l'employeur soulève une fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action en requalification en contrat à durée indéterminée en faisant valoir que le point de départ du délai est la date de la conclusion du contrat, soit le 13 novembre 2013 s'agissant d'un même et unique contrat qui s'est poursuivi par renouvellement suivant avenant du 14 novembre 2015 de sorte que la prescription était acquise lors de la saisine le conseil de Prud'hommes le 9 novembre 2017.

La salariée conclut au rejet de la fin de non recevoir en faisant valoir qu'il s'agit de deux contrats successifs distincts et qu'elle a régulièrement engagé son action dans le délai de deux ans suivant l'expiration du second contrat à durée déterminée courant du 14 novembre 2015 au 13 novembre 2016 dès lors qu'en cas de contrats successifs le délai de prescription court à compter de la rupture de la dernière relation de travail.

La cour relève que le salarié fonde son action en requalification en contrat à durée indéterminée sur les moyens suivants:

- le non respect du délai de carence;

- le dépassement du terme du premier contrat en ce qu'il mentionne être à la fois conclu pour une durée de douze mois à compter du 13 novembre 2014, expirant donc le 12 novembre 2015 à minuit et de date à date du 13 novembre 2014 au 13 novembre 2015, de sorte que le terme a été dépassé d'un jour;

- le motif du recours en ce que les contrats à durée déterminée avaient pour objet de pourvoir un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

S'agissant du moyen reposant sur le motif du recours aux contrats à durée déterminée, le terme effectif du second contrat à durée déterminée rompu de manière anticipée, se situant sans contradiction et selon l'attestation Pôle Emploi établie par la société A, au 13 mai 2016, date qui constitue donc le point de départ du délai de prescription, son action fondée sur ce moyen, engagée le 9 novembre 2017 n'est pas prescrite.

En conséquence la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a dit la société A mal fondée en sa fin de non recevoir tirée de la prescription de l'action de la salariée et l'a rejetée.

2° sur la requalification en contrat à durée indéterminée

Selon l'article L. 1242-1 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

L'article L.1242-2 du même code prévoit d'un contrat à durée déterminée ne peut être conclu que l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans les cas qu'il énumère, parmi lesquels figure l'accroissement temporaire d'activité.

Il résulte de l'article L.1245-1 du code du travail qu'est réputé à durée indéterminée tout contrat conclu en méconnaissance des principes précités.

En cas de litige sur le motif du recours énoncé dans le contrat à durée déterminée il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif.

Par ailleurs en application de l'article L.1244-1 du code du travail dans sa rédaction applicable, la conclusion de contrats à durée déterminée successifs avec le même salarié n'est autorisée qu'en cas de remplacement, pour les emplois à caractère saisonnier ou pour les contrats d'usage.

Selon l'article L.1244-3 du même code dans sa rédaction applicable, il ne peut être conclu avant l'expiration d'un délai de carence un nouveau contrat de travail à durée déterminée sur le même poste sauf dans les cas limitativement autorisés à l'article L.1244-4, dont ne fait pas partie le motif d'accroissement temporaire d'activité. Ce délai de carence est égal au tiers de la durée du contrat venu à expiration si sa durée, renouvellement inclus, est de quatorze jours ou plus, à la moitié si sa durée est inférieure à quatorze jours.

En l'espèce, comme il a été dit ci-dessus, à l'appui de sa demande en requalification en contrat à durée indéterminée la salarié invoque :

- le non respect du délai de carence entre le contrat à durée déterminée du 13 novembre 2014 au 13 novembre 2015 conclu au motif d'un accroissement temporaire d'activité et celui du 14 novembre 2015 au 13 novembre 2016 conclu pour le même motif, ajoutant par ailleurs que la durée totale exèdre la durée maximale autorisée de 18 mois en contrat à durée déterminée;

- le motif du recours en ce qu'elle occupait un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

Elle verse aux débats les éléments suivants :

- les contrats à durée déterminée du 13 novembre 2014 pour la période du 13 novembre 2014 au 13 novembre 2015 et du 12 novembre 2015 pour la période du 14 novembre 2015 au 13 novembre 2016 dont le motif énoncé pour l'un comme pour l'autre est 'surcroît d'activité résultant de la mise en place d'un nouveau service de suivi client et des différents travaux qui en découlent (opérations de gestion commercial de commande exceptionnelle';

- un extrait du site société.com présentant la société A;

- un extrait du registre du personnel de la société A versé aux débats par les sociétés en première instance faisant apparaître l'embauche d'une assistante administrative du 1er août 2016 au 2 septembre 2016, puis du 20 octobre 2016 au 2 novembre 2016 (type de contrat non précisé) ainsi qu'à compter du 13 février 2017 ;

- les attestations ci-dessus retranscrites de Mme [B], employée dans la société et mère de la salariée, selon laquelle 'sur toute la durée de ces contrats, le poste occupé était le même' et de M. [T], salarié, qui rapporte que 'avoir vu Mme (la salariée) travailler sur le même poste (l'entreprise domicilié à [Localité 3]) tous les jours jusqu'à mai 2017".

Les sociétés concluent au rejet de la demande en affirmant que les contrats répondaient bien au besoin résultant du motif énoncé.

A l'appui elles se bornent à critiquer la valeur des éléments produits par la salariée, sans produire aucun élément de nature à justifier de la réalité du motif énoncé de manière identique dans les deux contrats à durée déterminée.

La cour dit donc que la société A ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de la réalité du motif de surcroît d'activité justifiant le recours au contrat à durée déterminée.

Les contrats à durée déterminée conclus avec la société A doivent donc être requalifiés en contrat à durée indéterminée.

En conséquence la confirme le jugement déféré en ce qu'il a requalifié les contrats à durée déterminée conclus avec la société A en contrat à durée indéterminée.

II- sur la requalification en contrat à durée déterminée des contrats conclus avec la société B

La cour constate qu'au titre de la fin de non recevoir tirée de la prescription des demandes de requalification en contrat à durée indéterminée, les sociétés n'invoquent une prescription qu'à l'égard des contrats conclus avec la société A, qu'il n'y a donc pas lieu de l'examiner s'agissant du contrat conclu avec la société B.

A l'appui de sa demande en requalification, la salariée invoque :

- le dépassement du terme du contrat en ce qu'il mentionne être à la fois conclu pour une durée de douze mois à compter du 17 mai 2016, expirant donc le 16 mai 2017 à minuit et de date à date du 17 mai 2017 au 19 mai 2017, de sorte que le terme a été dépassé de deux jours,

- non seulement le non respect du délai de carence entre le dernier contrat conclu avec la société A et celui conclu avec la société B mais que celui-ci a été conclu pendant l'exécution de ce second contrat avec la société B;

- le motif du recours en ce qu'elle occupait un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

La salariée verse aux débats les éléments suivants :

- le contrat à durée déterminée du 17 mai 2016 pour la période du 17 mai 2016 au 19 mai 2017 dont le motif énoncé pour l'un comme pour l'autre est 'surcroît d'activité résultant de la mise en place d'un nouveau service de suivi client et des différents travaux qui en découlent (opérations de gestion commercial de commande exceptionnelle';

- un extrait du site société.com présentant la société B;

- un extrait du registre du personnel de la société B versé aux débats par les sociétés en première instance faisant apparaître l'embauche d'une assistante administrative à compter du 12 juin 2017;

- les attestations ci-dessus retranscrites de Mme [B] et de M. [T].

Les sociétés concluent au rejet de la demande en faisant valoir que:

- la rédaction du contrat faisant référence de manière contradictoire à une période de douze mois et une durée de date à date supérieure, résulte d'une simple erreur matérielle qui ne caractérise pas de dépassement du terme, qui a été respecté;

- aucun délai de carence ne peut être utilement invoqué dès lors qu'il s'agit de deux relations contractuelles distinctes souscrites avec deux sociétés autonomes, sans période de chevauchement puisqu'il a mis fin au contrat avec la société A à la demande de la salariée qui souhaitait se familiariser avec les produits de la société B en vue d'une éventuelle reconversion en qualité de commerciale;

- le contrat répondait bien au besoin résultant du motif de surcroît d'activité énoncé et l'embauche d'une assistante administrative en juin 2017 n'est pas de nature à établir qu'au moment de la conclusion du contrat à durée déterminée en mai 2016 le poste correspondait à un emploi durable lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, ce recrutement ayant au demeurant résulté du refus de la salariée de la proposition de contrat à durée indéterminée faite à l'issue de son contrat à durée déterminée.

La société produit :

- un avenant du 11 mai 2017 portant transformation du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée signé du seul gérant et un mail de transmission interne de l'avenant par le gérant à un interlocuteur non déterminé (adresse [Courriel 4] ainsi libellé 'Bonjour [U], suite à votre demande, je vous prie de trouver ci-joint le contrat CDI pour (la salariée)';

- les attestations de Mme [J], directrice marketing, indiquant avoir relayé auprès du gérant le souhait d'un contrat à durée indéterminée et d'une augmentation de salaire exprimé par la salariée, ce qui lui a été proposé, de Mme [S] confirmant la proposition de contrat à durée indéterminée refusée par la salariée qui avait un projet d'installation dans les dom-tom et de M. [V], directeur commercial, selon lequel en réponse à la volonté exprimée par la salariée d'occuper un poste de commercial en Guadeloupe, il a étudié la faisabilité d'une telle création de poste et l'a formée sur les fonctions de commercial sur les produits de la société;

- son propre courrier du 15 octobre 2017 en réponse à la lettre de la salariée du 4 août 2017 concernant la prime de précarité versée et dont la société demandait remboursement du fait de la proposition de contrat à durée indéterminée.

A l'analyse des pièces du dossier la cour relève que la société B ne produit aucun élément de nature à justifier de la réalité du motif énoncé au contrat.

La cour dit donc que la société B ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de la réalité du motif de surcroît d'activité justifiant le recours au contrat à durée déterminée.

De ce seul chef il y a lieu de requalifier le contrat à durée déterminée conclu avec la société B en contrat à durée indéterminée.

En conséquence la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a requalifié le contrat à durée déterminé conclu avec la société B en contrat à durée indéterminée.

Sur la requalification en contrat à temps complet

Aux termes de l'article L.3121-1 du code du travail est considéré comme salarié à temps partiel le salarié dont la durée du travail est inférieure à la durée légale du travail.

Selon l'article L.3123-14 du code du travail dans sa rédaction applicable le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui doit notamment mentionner la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaine du mois et les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié.

En l'absence de mention d'une des mentions légales requises, le contrat de travail à temps partiel est réputé à temps plein et il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle de travail convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était tenu de se tenir constamment à la disposition de l'employeur.

En application de l'article L.3123-17 du code du travail, dans sa version applicable, les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail.

Lorsque les heures effectuées par un salarié à temps partiel ont pour effet de porter la durée hebdomadaire du travail au niveau de la durée légale, le contrat de travail doit être requalifié en contrat à temps plein à compter de la première irrégularité.

L'accomplissement d'heures complémentaires ne peut avoir pour effet de porter le temps de travail au niveau de la durée légale.

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine.

En application des articles L. 3171-2 alinéa 1er et L.3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard de ces exigences légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Ce régime s'applique de la même façon aux heures complémentaires.

I- sur la requalification du contrat conclu avec la société A en contrat à temps complet

1° sur la requalification en contrat à temps complet

En l'espèce la salariée invoque à l'appui de sa demande en requalification en contrat à temps complet :

- le défaut de mention dans les contrats de travail de la répartition de la durée du travail et la variabilité de ses horaires selon les semaines en fonction des besoins de l'entreprise ;

- un temps de travail porté au delà de la durée légale;

A l'analyse des pièces du dossier la cour relève que la salariée ne présente aucun élément quant aux heures qu'elle prétend avoir effectuées au service de la société A pour atteindre la durée légale, le seul élément produit portant sur la période de fin 2016 et 2017 et les attestations de Mme [B] qui rapporte qu'elle 'effectuait des horaires variables suivant les besoins de l'entreprise', de M. [T] selon lequel 'les horaires de travail de Mme (la salariée) pouvez varier selon les besoins de l'entreprise' ne contiennent aucun élément précis.

En revanche la cour dit qu'est établi et au demeurant non contesté le défaut de mention de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou du mois dans les contrats du 13 novembre 2014 et du 12 novembre 2015.

Les contrats sont donc présumés à temps complet et il incombe à l'employeur de justifier des conditions cumulatives que sont la durée exacte de travail accompli et que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'était tenue de se tenir constamment à sa disposition.

La société fourni des plannings mensuels de travail au nom de la salariée du 1er janvier 2015 au 13 mai 2016 renseignés de manière manuscrite et faisant apparaître pour chaque jour un volume d'heures ainsi qu'un total hebdomadaire et mensuel.

Or d'une part la cour relève que l'auteur de ces plannings n'est pas déterminé et rien ne permet de vérifier qu'il ont été renseignés par la salariée elle-même, comme l'affirme l'employeur, de sorte que ces plannings sont dénués de force probante.

D'autre part la cour relève que s'ils font apparaître une répartition sur cinq jours et un volume d'heures quotidien, ce volume de quatre heures ou huit heures est réparti de manière aléatoire sur les jours de la semaine ou les semaines du mois et ce, pour une durée mensuelle variable.

Ainsi notamment selon ces plannings :

- en janvier 2015 la salariée a travaillé 16 jours à raison de 4 heures et 4 jours successifs sur la troisième semaine à raison de 8 heures pour une durée mensuelle de 104 heures ;

- en février 2015 la salariée a travaillé 18 jours à raison de 4 heures et 2 jours successifs sur la quatrième semaine à raison de 8 heures pour une durée mensuelle de 88 heures;

- en mars 2015 la salariée a travaillé 11 jours à raison de 4 heures, 1 jour à raison de 6 heures et 10 jours répartis sur trois semaines à raison de 8 heures pour une durée mensuelle de 130 heures;

- en avril 2015 la salariée a travaillé 20 jours à raison de 4 heures, 1 jour à raison d'une 1 heure et 1 jour à raison de 8 heures sur la deuxième semaine pour une durée mensuelle de 89 heures.

Il en résulte que l'employeur ne rapporte pas la preuve ni du temps de travail exactement accompli par la salariée ni qu'elle était soumise à une durée de travail stable et des horaires réguliers lui permettant de connaître à l'avance son rythme de travail et de ne pas devoir se tenir à sa disposition permanente.

Dans ces conditions la cour dit qu'il y a lieu de requalifier le contrat à temps partiel en contrat à temps complet.

En conséquence la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a prononcé la requalification du contrat à temps partiel conclu avec la société A en contrat à temps complet.

2° sur le rappel de salaire

En l'espèce la salariée demande à titre subsidiaire de condamner la société A à verser la somme de 6 865 euros à titre de rappel de salaire et celle de 686,50 euros pour les congés payés afférents, qu'elle calcule en multipliant par le taux horaire le différentiel entre 151,67 heures et les heures rémunérées sur la base du temps partiel.

L'employeur qui conclut au rejet, ne développe pas d'observation sur les sommes réclamées.

Au vu des bulletins de paie fournis sur la période, du prorata calculé pour le mois de mai 2016, la cour fixe à la somme de 6 687,02 euros le montant du rappel de salaire sur la base d'un temps complet, et à celle 668,70 euros pour les congés payés afférents.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré sur le quantum, la cour condamne la société A à verser la somme de 6 687,02 euros à titre de rappel de salaire sur la base d'un temps complet et celle 668,70 euros au titre des congés payés afférents.

II- sur la requalification du contrat conclu avec la société B en contrat à temps complet

En l'espèce la salariée invoque au soutien de sa prétention les mêmes moyens que précédemment invoqués, à savoir le défaut de répartition de la durée de travail dans le contrat et le dépassement de la durée légale, en particulier sur la semaine du 20 au 26 février 2017 dont les heures complémentaires et supplémentaires ont été régularisées sur le dernier bulletin de paie de mai 2017.

Elle produit :

- un document intitulé dans son bordereau de communication de pièces 'relevé d'heures de décembre 2016 à mai 2017" faisant apparaître un décompte sous la forme suivante :

'Fin 2016

sem 49 = 31h20 , sem 50 = , sem 51= 25h , semaine 52 = 28h25

2017

sem 1 =24h30

sem 2 =24h ....

sem 8 = 35h50.....

sem 20 = 24 h';

- son bulletin de paie de mai 2017 faisant figurer 23h45 heures complémentaires et 41,55 heures supplémentaires soit un total de 173,33 heures payées sur le mois du 1er au 19 mai 2017;

- un document relatif à son entretien d'évaluation du 31 janvier 2017 renseigné par elle seule dans lequel elle indique au titre des améliorations souhaitées le 'besoin d'un remplacement à temps partiel (vacances et impondérables)'.

A l'analyse des pièces du dossier la cour dit que si en lui-même le décompte qu'elle produit ne constitue pas un élément suffisamment précis sur les heures qu'elle prétend avoir accomplies, le bulletin de paie de mai 2017 atteste de l'accomplissement non seulement d'heures complémentaires mais d'heures qualifiées de supplémentaires et les plannings par ailleurs produits par la société à l'appui de son rythme de travail, font figurer l'accomplissement de 35h75 sur la semaine du 20 au 24 février 2017.

Par ailleurs est établi et au demeurant non contesté le défaut de mention dans le contrat de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou du mois.

Le contrat est donc présumé à temps complet et il incombe à l'employeur de justifier des conditions cumulatives que sont la durée exacte de travail accompli et que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'était tenue de se tenir constamment à sa disposition.

Comme précédemment, la société fournit des plannings mensuels de travail au nom de la salariée du 17 mai 2016 au 19 mai 2017 renseignés de manière manuscrite et faisant apparaître pour chaque jour un volume d'heures ainsi qu'un total hebdomadaire et mensuel.

De la même façon, la cour relève que l'auteur de ces plannings n'est pas déterminé et que rien ne permet de vérifier qu'il ont été renseignés par la salariée elle-même, comme le soutient l'employeur, de sorte que ces plannings sont dénués de force probante.

Par ailleurs, la cour relève encore que s'ils font apparaître une répartition sur cinq jours et un volume d'heures quotidien, ce volume est variable selon les jours sans qu'il ne puisse en être tiré de répartition organisée et ce, pour un total mensuel également variable .

Ainsi notamment selon ces plannings :

- en juin 2016 la salariée a travaillé 16 jours à raison de 4 heures, 2 jours à raison de 4h30 et 4 jours à raison de 8 heures pour une durée mensuelle de 105