CA Paris, 9 mars 2023, RG 21/06028

§ 235

FAITS ET PROCÉDURE

I. LA PROCÉDURE INITIALE

1.La Brigade interrégionale d'enquête de concurrence (ci-après la « BIEC ») de [Localité 14] a rédigé un rapport administratif d'enquête le 4 septembre 2017, dans lequel elle a constaté la mise en 'uvre par les sociétés Neu Automation (ci-après « Neu »), Société de téléphone et de télédistribution nord (ci-après « STTN ») et Santerne Nord Tertiaire (ci-après « Santerne ») de pratiques d'échanges d'informations confidentielles en réponse à deux appels d'offres tenus respectivement en 2013 et 2014, contraires à l'article L. 420-1 du code de commerce, dans le secteur de la gestion technique des bâtiments de [Localité 14] métropole communauté urbaine (ci-après « LMCU »), devenue Métropole européenne de [Localité 14] à compter du 1er janvier 2015 (ci-après « MEL »).

2.Ce rapport a été transmis par le ministre chargé de l'économie au rapporteur général de l'Autorité de la concurrence (ci-après « l'Autorité »), lequel, par un courrier du 29 décembre 2017, a répondu qu'il n'entendait pas proposer à l'Autorité de se saisir d'office de cette affaire.

3.Faisant application des dispositions de l'article L. 464-9 du code de commerce, la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (ci-après la « DGCCRF ») a engagé une procédure d'injonction et de transaction que les sociétés Neu et STTN ont acceptée et que la société Santerne Nord Tertiaire a refusée par un courrier du 17 décembre 2018.

4.Par une lettre enregistrée le 11 avril 2019, le ministre chargé de l'économie a saisi, en application des articles L. 464-9 et R. 464-9-3 du code de commerce, l'Autorité de pratiques mises en 'uvre dans le secteur de la gestion technique des bâtiments de LMCU reprochées à Santerne, seule société n'ayant pas souhaité transiger. Cette saisine a été enregistrée sous le numéro 19/0016 F.

5.Par une décision du 22 juin 2020, prise en application des articles L. 463-3 et R. 463-12 du code de commerce, le rapporteur général a décidé que l'affaire serait examinée par l'Autorité sans établissement préalable d'un rapport.

6.Une notification des griefs a été envoyée aux sociétés Santerne, Vinci Energies France, Vinci Energies, Vinci et au commissaire du gouvernement le 22 juin 2020.

II. LE SECTEUR

7.La gestion technique des bâtiments (ci-après la « GTB ») correspond, dans le cadre de l'exploitation d'un bâtiment, à l'ensemble des services permettant d'assurer les trois fonctions suivantes :

' la surveillance des installations techniques (équipements électriques, éclairage, chauffage, ventilation, climatisation, eau chaude, sanitaire, alarmes, contrôles d'accès, ascenseurs, etc.) afin d'en assurer la sécurité et la disponibilité ;

' la supervision de ces installations, qui vise à assurer le confort des occupants en optimisant les coûts d'exploitation (mesures, comptages, réglage et programmation des équipements) ;

' le suivi permettant de mesurer en détail les consommations du bâtiment et à mettre en place un plan de suivi (mesure de l'efficacité énergétique, bilan, pistes d'amélioration, etc.).

8.Pour la réalisation de ces différentes missions, le gestionnaire du bâtiment peut s'appuyer sur un système informatique de GTB qui fonctionne sur la base d'automates programmables et communicants permettant de suivre et de piloter à distance les équipements techniques d'un bâtiment.

9.Les systèmes de GTB reposent sur une organisation à trois niveaux, correspondant à :

' un système « terrain » constitué de compteurs, de capteurs, de détecteurs ou encore d'actionneurs ;

' un système « régulation » qui mesure, programme, règle et actionne les équipements ;

' un système d' « archivage » qui communique, enregistre, traite et synthétise les informations.

10.Santerne précise dans ses écritures que deux types de logiciels de GTB coexistent :

' les logiciels de GTB « fermés » ou « propriétaires » (protocole de communication fermé) développés spécifiquement par un constructeur et qui ne sont pas interopérables avec le matériel d'autres équipementiers, impliquant une configuration par programmation informatique ;

' les logiciels de GTB « ouverts » (protocole de communication « ouvert ») qui reposent sur une structuration standardisée du développement informatique des logiciels.

11.Elle indique, ce point n'étant pas contesté devant la Cour, que le logiciel de GTB équipant les sites de LMCU fonctionnait avec un protocole fermé de fourniture Schneider Electric configuré et programmé depuis 2007 par Neu, lors de précédents appels d'offres lancés par LMCU.

12.La GTB constitue un marché émergent à fort enjeu économique et industriel qui est étroitement lié à la problématique de la transition énergétique.

III. LE MARCHÉ CONCERNÉ

13.Le marché public en cause concerne la maintenance et la transformation des installations de GTB de LMCU pour lequel cette dernière a lancé un appel d'offres le 11 avril 2014.

14.Cet appel d'offres de 2014 faisait suite à un appel d'offres lancé en 2013 déclaré infructueux, précédemment évoqué, dans le cadre duquel la DGCCRF avait identifié des échanges anticoncurrentiels entre Neu et STTN et transigé.

15.Le marché de l'appel d'offres lancé en 2014 comprenait, d'une part, des prestations forfaitaires (mise à niveau du logiciel de GTB et démontage de l'ancien système de GTB) et, d'autre part, des prestations hors forfait (maintenance préventive annuelle, mise à niveau du logiciel de GTB sur les sites non compris dans le forfait, maintenance curative sur bons de commande et commande de matériel sur bons de commande).

16.Le cahier des clauses techniques particulières (ci-après le « CCTP ») prévoyait que les domaines d'intervention du système de GTB de LMCU portaient entièrement sur les installations techniques (CVC : chauffage, ventilation et climatisation), électricité, alarmes techniques) et que le marché devait comprendre certaines prestations notamment décrites au paragraphe 21 de la décision attaquée.

17.Le cahier des clauses administratives particulières prévoyait que « le titulaire est habilité à sous-traiter l'exécution de certaines parties du marché (') L'entreprise sous-traitante devra obligatoirement être acceptée et ses conditions de paiement agréées par le pouvoir adjudicateur (') Toute sous-traitance occulte pourra être sanctionnée par la résiliation du marché aux frais et risques de l'entreprise titulaire du marché (article 32.1 du CCAG FCS) » (Annexe 11, Cahier des clauses administratives particulières, cote 516).

18.Le règlement de la consultation prévoyait que les dossiers de candidature devaient, notamment, comporter le bordereau de prix unitaire (« BPU ») valant détail quantitatif estimatif (le « DQE ») et retraçant les prix de certains équipements, matériels et prestations de l'offre, le cadre de mémoire technique détaillant la réponse technique proposée par le candidat, ainsi que plusieurs documents relatifs, par exemple, à la capacité technique, professionnelle et financière du candidat.

19.Il prévoyait que la durée de validité du marché était fixée à un an à compter de sa notification, reconductible de manière tacite trois fois pour une période d'un an, soit une durée maximum de quatre ans.

20.Il précisait également que les offres des candidats seraient analysées au regard des critères suivants :

' le prix, à hauteur de 40 % de la note globale ;

' la valeur technique, à hauteur de 60 % de la note globale (se ventilant de la manière suivante : 30 % au titre de la pertinence de la solution apportée par rapport au cahier des charges, 20 % au titre des moyens humains proposés et 10 % au titre de la pertinence de la méthode d'exploitation et de maintenance mise en 'uvre) (annexe 11, règlement de consultation, cote 608).

21.Le 28 mai 2014, date limite de réception des offres, trois candidatures ont été déposées par Neu, Santerne tertiaire et santé et Eiffage énergie tertiaire nord.

22.Le 28 octobre 2014, le marché a été attribué à Neu.

IV. LES ENTREPRISES MISES EN CAUSE DANS LES PRATIQUES LITIGIEUSES

A. Santerne

23.Santerne a pour activité principale les travaux d'installations électriques et CVC.

24.Elle précise, dans ses écritures devant la Cour, ce point n'étant pas contesté, qu'elle regroupait, en 2014, trois établissements :

' Santerne Aéronautique et Défense qui intervient dans le secteur des travaux de génie électrique sur les infrastructures aéroportuaires et/ou dans le secteur de la défense nationale et de la sécurité ;

' Santerne Fluides qui intervient dans le secteur des travaux de génie climatique de bâtiments tertiaires (chauffage, ventilation, climatisation et plomberie) ;

' Santerne Tertiaire et Santé qui est spécialisé dans les travaux de génie électrique pour les opérations tertiaires, plus particulièrement dans les domaines de la santé (public et privé), de l'enseignement (public et privé) et les grands ensembles immobiliers publics dans le Nord Pas de Calais. Son activité principale est l'installation électrique courants forts (alimentation électrique) et courants faibles (câblage information, pilotage de domotique). Il s'agit de l'établissement concerné par les pratiques.

25.À la date des pratiques relevées, Santerne était intégralement détenue par Vinci Energies France Nord, filiale à 100 % de Vinci Energies, dont le capital était détenu en quasi-totalité (99,34 %) par la société anonyme Vinci.

26.Le 18 avril 2016, Vinci Energies France Nord a fait l'objet d'une fusion absorption au profit de la société Vinci Energies France et a été radiée du RCS le 30 juin 2016.

27.Depuis, Santerne est une filiale à 100 % de Vinci Energies France, filiale à 100 % de Vinci Energies, dont le capital est quasi intégralement (99,34 %) détenu par la société anonyme Vinci.

28.En 2018, Santerne a réalisé un chiffre d'affaires de 37,9 millions d'euros.

29.Le chiffre d'affaires mondial consolidé du groupe Vinci pour 2018 atteignait 43,5 milliards d'euros.

B. Neu

30.Neu réalise des prestations de conseil, d'ingénierie et de réalisation en informatique et automatisme industriel et tertiaire.

31.Elle est intervenue, à compter de 2007, en qualité de sous-traitant de STTN, qui a été attributaire des appels d'offres sur les marchés de maintenance et de transformation des installations de GTB lancés par LMCU en 2005, puis 2008.

32.Elle a ensuite déposé sa candidature aux appels d'offres de 2013 et 2014, et été attributaire de l'appel d'offres de 2014.

33.Comme il a déjà été exposé, cette société a exécuté les obligations résultant de l'acceptation de la transaction proposée par la DGCCRF, concernant les appels d'offres lancés en 2013 et 2014, de sorte que l'action est éteinte à son égard conformément à l'article L. 464-9 du code de commerce.

V. LA PROCÉDURE EN CAUSE

34.Par la décision n° 21-D-05 du 4 mars 2021 (ci-après la « décision attaquée ») l'Autorité a dit établi que Santerne, en tant qu'auteur, et les sociétés Vinci Energies France, Vinci Energies et Vinci, en tant que sociétés mères, ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce en participant à des échanges d'informations confidentielles avec Neu en vue de la passation du marché de maintenance et de transformation des installations de gestion technique des bâtiments de [Localité 14] métropole communauté urbaine 2014-2018.

35.Par son recours, Santerne demande à la Cour de :

' juger que les services d'instruction et le Collège de l'Autorité ont violé les dispositions de l'article L. 464-9 du code de commerce ; que le grief retenu et sanctionné par l'Autorité est infondé, et, en conséquence, d'annuler la décision attaquée ;

' à défaut, réformer la décision en toutes ses dispositions ;

' à titre subsidiaire, juger que la responsabilité des pratiques n'est pas imputable à Vinci Energies France, Vinci Energies et Vinci et que les éléments pris en considération par l'Autorité pour déterminer le montant de la sanction sont erronés et, en conséquence, réformer l'article 2 de la décision attaquée et réduire le montant de la sanction qui lui a été infligée ;

' en tout état de cause, ordonner le remboursement immédiat des frais de publication, avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt à intervenir et rappeler que la décision à intervenir constitue un titre de restitution des fonds indûment versés en vertu de l'exécution provisoire.

36.Par leur recours les sociétés Vinci Energies et Vinci Energies France (ci-après « les sociétés Vinci Energies ») demandent à la Cour de :

À titre principal

' juger que l'Autorité a violé les dispositions de l'article L. 464-9 du code de commerce, en donnant « une géométrie variable » à la notion « d'entreprise » en droit de la concurrence selon qu'elle est mise en 'uvre par l'administration ou par l'Autorité elle-même, annuler la décision attaquée et les mettre hors de cause ;

En tout état de cause

' juger que la décision attaquée a méconnu les règles de la commande publique sur la sous-traitance ainsi que les principes du droit européen applicables en la matière, réformer la décision attaquée et, statuant à nouveau juger que le grief retenu à l'encontre de la société Santerne est infondé et, en conséquence, les mettre hors de cause ;

À titre subsidiaire

' juger que le grief retenu à l'encontre de Santerne ne constitue pas une pratique anticoncurrentielle par principe, en conséquence, réformer la décision attaquée et, statuant à nouveau, réduire le montant de la sanction infligée à Santerne et solidairement aux sociétés Vinci Energies, dès lors qu'au vu des observations de l'Autorité du 8 mars 2022, la pratique sanctionnée n'est plus une pratique d'interdiction per se ;

' écarter le jeu de la présomption d'exercice d'une influence déterminante des sociétés Vinci Energies sur Santerne et les mettre hors de cause ;

' juger que les éléments d'aggravation pris en considération par l'Autorité pour majorer le montant de la sanction de base infligée conduisent au prononcé d'une sanction disproportionnée en violation de l'article L. 464-2 du code de commerce et, en conséquence, réduire le montant de la sanction infligée.

37.Par son recours la société Vinci SA (ci-après « Vinci ») demande à la Cour de :

' juger que l'Autorité a violé les dispositions de l'article L. 464-9 du code de commerce ; que la notification de griefs qui lui a été adressée est irrecevable ; que les pratiques sanctionnées ne peuvent lui être imputées, et, en conséquence, annuler la décision attaquée ;

À tout le moins

' infirmer cette décision en la mettant hors de cause ;

En tout état de cause

' ordonner le remboursement immédiat des sommes qu'elle a indûment versées ainsi que des frais de publication, avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt à intervenir.

38.L'Autorité conclut au rejet des moyens et recours.

39.Le ministre chargé de l'économie et le ministère public invitent également la Cour à rejeter le recours.

MOTIVATION

I. SUR LA VIOLATION, ALLÉGUÉE, DE L'ARTICLE L. 464-9 DU CODE DE COMMERCE ET L'ATTEINTE AUX DROITS FONDAMENTAUX DES PARTIES EN RÉSULTANT

40.Santerne, Vinci et les sociétés Vinci Energies (ci-après, ensemble le « groupe Vinci ») estiment, en premier lieu, que les services d'instruction, ont, en violation de l'article L. 464-9 du code de commerce, notifié le grief aux sociétés mères (Vinci Energies France, Vinci Energies et Vinci).

41.Le groupe Vinci fait valoir qu'en proposant la procédure de transaction à Santerne, la DIRECCTE a considéré qu'elle était une « entreprise » autonome, responsable des pratiques alléguées, puisqu'elle seule réalisait un chiffre d'affaires inférieur à 50 millions d'euros et en déduit qu'elle seule pouvait, à la suite de son refus de transiger, faire l'objet d'une procédure devant l'Autorité en application de l'article L. 464-9 du code de commerce. Il rappelle également la position du rapporteur général de ne pas proposer à l'Autorité de se saisir d'office à réception du rapport administratif d'enquête qui n'imputait les pratiques qu'à la seule filiale Santerne. Il reproche en définitive à l'Autorité d'avoir excédé le champ de sa saisine, alors qu'elle était liée par la base légale de l'acte de saisine du ministre chargé de l'économie, qui ne lui permettait pas de rechercher la responsabilité des sociétés mères et invoque ainsi la violation des articles L. 464-9 et R. 464-9-3 du code de commerce.

42.Il estime également qu'un raisonnement fondé sur le caractère « facultatif » de l'imputation des pratiques aux sociétés mères lorsqu'il est fait application de l'article L. 464-9 précité génèrerait nécessairement des discriminations en ce qu'il permettrait au ministre de décider discrétionnairement de proposer à certaines filiales de grands groupes, non autonomes, une procédure de transaction et, pour d'autres, de saisir directement l'Autorité sur le fondement de l'article L. 462-5 du code de commerce, ce qui serait susceptible d'introduire une rupture d'égalité de traitement entre filiales de grands groupes et de violer le principe de sécurité juridique, en plaçant les filiales de grands groupes dans l'impossibilité d'appréhender le risque juridique auquel elles font face.

43.Il ajoute qu'une différence doit être faite entre les saisines intervenant sur le fondement de l'article L. 462-5 du code de commerce (en amont des attributions de l'Autorité) et celle mise en 'uvre dans le cadre de l'article L. 464-9 du même code (en substitution de l'Autorité concernant ce qui est désigné comme des « micro-pratiques anticoncurrentielles »). Il estime que les actes de saisine de droit commun découlant du premier texte ne constituent pas un premier degré d'examen des pratiques ou, à tout le moins, ne sont pas suffisants pour permettre à l'Autorité de se soustraire à son obligation de qualification des pratiques, tandis que, dans le cadre du second, l'Autorité est saisie de pratiques déjà établies. Il considère que dans ce dernier cas il ne s'agit pas pour l'Autorité de réexaminer les pratiques qui relevaient des attributions du ministre et que le principe de saisine in rem ne permet pas pour autant à l'Autorité de s'exempter du périmètre de la saisine qui découle du fondement juridique sur lequel elle est saisie. Il ne s'agit pas de procédures distinctes et autonomes. (pièce Vinci n° 6, consultation juridique).

44.Dans le même temps, le groupe Vinci se prévaut de la notion autonome d' « entreprise », issue du droit de l'Union en matière de concurrence, pour considérer que l'appréciation des seuils de chiffres d'affaires visés par l'article L. 464-9 précité ne saurait être limité au seul chiffre d'affaires réalisé par la société auteur des pratiques et renvoie à cet égard à l'avis n° 08-A-05 du 18 avril 2008 relatif au projet de réforme du système français de régulation de la concurrence, par lequel le Conseil de la concurrence avait préconisé de ne pas viser « la personne morale » auteur des pratiques mais l'« entreprise », afin d'éviter que « des entreprises relativement importantes ' ou des filiales de groupes puissants ' [puissent] transiger avec les services ministériels à hauteur de 75 000 euros et se prémunir ainsi de toute poursuite sérieuse, la réforme ayant pour objet de donner plus d'efficacité à l'Autorité déboucherait paradoxalement sur une « contre-réforme » ayant pour effet d'anéantir le système de régulation indépendante créé en 1986 ». Il ajoute que le principe d'autonomie procédurale ne peut être utilement invoqué pour s'écarter de la notion d'entreprise au sens du droit de la concurrence, aucune distinction n'étant à opérer entre règle de fond et règle procédurale quant à l'interprétation de cette notion. Il déplore en définitive une application « à géométrie variable » entre le premier stade de la procédure et le second. Il relève que le terme « auteur » se retrouve dans d'autres dispositions du code et ne peut être interprété comme la volonté du législateur de consacrer une notion ad hoc, de même que la notion d'entreprise au sens du droit de la concurrence a déjà été retenue dans des domaines relevant de l'autonomie procédurale, comme la procédure de clémence.

45.Le groupe Vinci considère ainsi, en substance, que dans le cas où l'entreprise en cause est circonscrite à Santerne (considérée comme autonome), la compétence du ministre est justifiée au regard du chiffre d'affaires réalisé, mais que cette situation ne permet pas à l'Autorité de modifier sa saisine en notifiant des griefs aux sociétés mères. Le groupe Vinci relève qu'à l'inverse, dans le cas où Santerne est considérée comme non autonome, alors l'entreprise en cause est constituée de l'entité économique qu'elle compose avec ses sociétés mères, de sorte que la saisine de l'Autorité est viciée puisque le ministre chargé de l'économie est alors incompétent pour proposer de transiger puisque cette entité réalise un chiffre d'affaires excédant son seuil de compétence.

46.Le groupe Vinci soutient, en deuxième lieu, que l'application erronée de l'article L. 464-9 du code de commerce, qui vient d'être évoquée, est contraire aux droits de la défense et viole les principes fondamentaux de sécurité juridique, de confiance légitime et d'égalité de traitement. Il invoque en ce sens plusieurs arguments.

47.Il souligne, d'abord, que la procédure de transaction n'offre pas toutes les garanties indispensables au respect des principes de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (ci-après la « CSDH ») en l'absence de séparation des fonctions d'instruction et de jugement, ainsi que de recours ouvert à l'entreprise concernée. Il considère que de telles atteintes seraient d'autant plus inacceptables si, après avoir refusé la transaction, l'entreprise se trouvait poursuivie, non pas seule mais avec ses sociétés mères, avec un risque d'aggravation de la sanction tenant à l'appartenance au groupe et/ou à la situation de réitération en résultant.

48.Il fait valoir, ensuite, que les sociétés mères (Vinci Energies France, Vinci Energies et Vinci) n'ont jamais été parties à la procédure devant la DIRECCTE et n'ont donc pas été en mesure de se défendre devant elle en présentant des observations pendant cette procédure ni, le cas échéant, d'accepter l'offre de transaction. Il relève également que la sanction de Santerne a été majorée de 70 % au titre de son appartenance à un groupe et de 15 % au titre de la réitération en raison de l'imputation du grief à ses sociétés mères, alors que le ministre n'avait engagé de poursuite qu'à l'égard de la seule filiale Santerne.

49.Le groupe Vinci déduit de l'ensemble de ces développements une atteinte aux droits de la défense et aux principes de sécurité juridique et de confiance légitime, ainsi qu'une violation du principe d'égalité de traitement en ce que la société mère de Neu réalisait, comme les sociétés Vinci Energies, un chiffre d'affaires supérieur au seuil de 50 millions d'euros prévu par l'article L. 464-9 du code de commerce.

50.L'Autorité fait valoir, en premier lieu, qu'elle n'était pas en charge de l'application de l'article L. 464-9 du code de commerce, qu'elle ne serait pas liée par une éventuelle erreur d'appréciation du ministre quand à celle-ci et qu'en l'occurrence elle est saisie in rem. Elle considère que si l'acte de saisine du ministre ne vise que Santerne, elle peut mettre en cause d'autres personnes morales si l'instruction révèle qu'elles ont participé aux pratiques concernées par la saisine. Elle estime que les articles L. 464-9, R. 464-9-1 et R. 464-9-3 du code de commerce n'impliquent pas que seules les sociétés mises en cause dans le cadre de la procédure devant la DGCCRF puissent être destinataires de la notification des griefs au stade de la procédure devant l'Autorité.

51.Elle soutient, en deuxième lieu, qu'en ce qu'il se réfère au terme « auteur », les seuils de chiffres d'affaires visés par l'article L. 464-9 du code de commerce doivent être calculés en tenant compte du chiffre d'affaires réalisé par les seules sociétés auteurs des pratiques, et non en fonction du chiffre d'affaires consolidé par les sociétés mères du groupe auquel ces sociétés appartiennent. Elle fait valoir que ce texte correspond à une règle procédurale qui vise à définir le champ de compétence du ministre chargé de l'économie, par référence à des seuils de chiffres d'affaires, et considère, compte tenu du principe d'autonomie procédurale reconnu aux États membres, que la notion d'« entreprise » visée par cet article ne se confond pas avec celle définie par la jurisprudence de l'Union. Elle invoque en ce sens un arrêt de la cour d'appel de Paris, (26 février 2015, RG n° 2013/06663, confirmé par l'arrêt de la Cour de cassation du 8 février 2017, pourvoi n° 15-15.005) ayant reconnu l'interprétation spécifique de la notion d'« entreprise » au sens de l'article L. 464-2 du code de commerce, dans la mesure où cet article était une règle procédurale qui instituait un cadre distinct pour la détermination des sanctions pécuniaires. Elle ajoute que l'interprétation de l'article L. 464-9 précité, circonscrite à la détermination de la compétence du ministre, n'a pas pour effet de remettre en cause la notion d'entreprise au titre du champ d'application matériel, des règles de concurrence pour qualifier des pratiques anticoncurrentielles et leur imputabilité.

52.En troisième lieu, et en tout état de cause, à supposer même que le ministre chargé de l'économie ait outrepassé les compétences qui lui sont dévolues par cet article, elle estime que cela n'aurait ni pour effet d'affecter la validité de la saisine concernant les entreprises ayant refusé de transiger, ni la procédure menée par la suite devant l'Autorité, dans la mesure où aucune atteinte aux droits de la défense et aux principes généraux du droit n'est établie par les requérantes. Elle constate que les sociétés mères de Santerne ont pu déposer leurs observations et faire valoir leurs arguments.

53.Elle relève au surplus que le montant de la sanction encourue par Santerne devant l'Autorité à la suite de la saisine du ministre est bien supérieur aux seuils d'informations et de contrôle de ses sociétés mères (40 millions d'euros pour Vinci, 10 millions d'euros pour Vinci Énergies, 3 millions d'euros pour Vinci Énergie France), de sorte que Santerne aurait dû les informer avant de prendre la décision de refuser de transiger avec le ministre chargé de l'économie.

54.Ensuite, elle rappelle qu'aucune disposition du code de commerce n'interdit à l'Autorité de mettre en cause d'autres sociétés que celles visées par la saisine du ministre chargé de l'économie intervenant sur le fondement de l'article L. 464-9 du code de commerce et en déduit qu'aucune violation des principes de sécurité juridique et confiance légitime n'est établie.

55.Enfin, elle observe, d'une part, que la société mère de Neu n'est pas dans une situation comparable aux sociétés mères de Vinci (dans la mesure où Santerne a refusé de transiger avec le ministre de l'économie, alors que Neu a accepté sa proposition transactionnelle), d'autre part, et en tout état de cause, que nul ne peut invoquer à son profit une illégalité commise en faveur d'autrui (TUE, 8 juillet 2008, T-54/03, Lafarge / Commission).

56.Le ministre chargé de l'économie fait valoir que les procédures menées par la DGCCRF et par l'Autorité sont distinctes et autonomes, que saisie in rem, cette dernière peut s'appuyer sur les éléments factuels recueillis par les services d'enquête de la DGCCRF sans pour autant être liée par la qualification des faits et leur imputabilité.

57.Il ajoute que le rapport d'enquête souligne la détention capitalistique de Santerne et d'autres éléments, qui sont précisément susceptibles, en cas de refus de transiger, de conduire l'Autorité à imputer les pratiques aux sociétés mères. Il en déduit qu'aucune assurance précise n'avait ainsi été délivrée concernant le fait que Santerne était l'unique mise en cause en tant qu'entreprise autonome. Il invite la Cour à rejeter l'ensemble des moyens.

58.Le ministère public considère que si l'action menée par la DGCCRF est complémentaire de celle de l'Autorité, plusieurs éléments font apparaitre une certaine autonomie des procédures menées sur le fondement de l'article L. 464-9 du code de commerce.

59.S'agissant de la saisine de l'Autorité, il relève, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R. 464-9-3 du code de commerce, « Les observations formulées par les entreprises destinataires de l'injonction ou de la transaction dans le cadre de la procédure ne sont pas transmises à l'Autorité de la concurrence » et, en second lieu que la Cour a déjà jugé que l'Autorité, saisie in rem (CA Paris, 30 janvier 2007, RG 06/00566), instruit l'objet de sa saisine en toute indépendance et n'est pas liée par les analyses ou qualifications envisagées au cours de la phase administrative d'enquête (CA Paris, 20 février 2020, RG 19/083377, § 56). Il rappelle, à titre d'illustration, l'arrêt de cette Cour rendu le 21 décembre 2017 (RG 16/06962) ayant confirmé une décision n° 16-D-02 dans laquelle des sociétés, qui n'avaient pas été mises en cause par le ministre, se sont vu imputer les infractions commises par leur filiale. Il ajoute que la sanction infligée par l'Autorité est décorrellée et, en général, supérieure à celle de la transaction proposée, voire supérieure au plafond légal de la transaction et observe, comme la décision attaquée, que l'article L. 464-9 précité ne précise pas que seule la société mise en cause dans le cadre de la procédure devant la DGCCRF doit être destinataire de la notification des griefs au stade de la procédure devant l'Autorité.

60.S'agissant de la notion d'entreprise visée par l'article L. 464-9 du code de commerce, il considère que les seuils de chiffre d'affaires visés par ce texte doivent être calculés en tenant compte du chiffre d'affaires réalisé par les seules sociétés auteurs des pratiques et renvoie en ce sens au rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2008-1161 ayant instauré cette procédure.

61.Il souscrit, pour le surplus, à l'ensemble de l'analyse de la décision attaquée et des observations du ministre et de l'Autorité.

Sur ce, la Cour,

62.Aux termes de l'article L. 464-9 du code de commerce « [e]n cas de refus de transiger, le ministre chargé de l'économie saisit l'Autorité' ».

63.De la même manière, l'article L. 462-5, I, du code de commerce prévoit que « [l]'Autorité de la concurrence peut être saisie par le ministre chargé de l'économie de toute pratique mentionnée aux articles L. 420-1 à L. 420-2-2 et L. 420-5 ('), ou de faits susceptibles de constituer une telle pratique, (') ».

64.Qu'elle soit saisie en application de l'article L. 464-9 ou sur le fondement de l'article L. 462-5, I, du code de commerce, l'Autorité instruit l'objet de sa saisine en toute indépendance. Étant saisie « in rem » des faits portés à sa connaissance, il lui appartient de déterminer s'ils sont constitutifs de pratiques prohibées et, dans l'affirmative, d'en identifier les auteurs, sans être liée par les analyses ou qualifications envisagées au cours de la phase administrative antérieure. Elle ne saurait en effet être privée des prérogatives attachées à son statut d'autorité administrative indépendante.

65.La seule limite lui est imposée par l'article L. 464-9, alinéa 2, du code de commerce et réside dans les conséquences attachées à l'exécution d'une transaction acceptée par une autre partie dans la même procédure d'enquête. En effet, une telle situation éteint toute action devant l'Autorité « pour les mêmes faits ». Tel est le cas des agissements de Neu. En revanche, contrairement à ce qu'invoquent les requérantes, ce qui vaut pour l'acceptation d'une transaction ne vaut pas nécessairement pour son refus. Ainsi, il ne saurait être déduit de la circonstance que les sociétés mères de Neu ne peuvent plus faire l'objet de poursuites sur la base des faits commis par leur filiale, par application de l'alinéa 2 de l'article L. 464-9 du code de commerce, que la saisine de l'Autorité intervenue sur le fondement de l'alinéa 4, du même article, à la suite d'un refus de transiger d'une filiale, exclurait toute faculté de l'Autorité d'examiner l'imputabilité à ses sociétés mères des faits qui lui sont reprochés, sauf à ajouter au texte une limitation qu'il ne prévoit pas.

66.Le caractère automatique de la saisine de l'Autorité par le ministre après un refus de transiger est inhérent à la lettre de l'article L. 464-9, qui ne laisse au ministre aucune marge d'appréciation. Il ne modifie pas la nature « in rem » de cette saisine et les conséquences, déjà évoquées, qui y sont attachées. C'est ainsi à tort qu'il est soutenu que l'Autorité aurait excédé le champ de sa saisine en notifiant des griefs aux sociétés mères de Santerne. Il est également vain de la part des requérantes, pour les motifs qui précèdent, de prétendre que l'Autorité serait liée par la reconnaissance d'une autonomie d'action de la filiale qui découlerait du choix de la DGCCRF de ne proposer la transaction qu'à Santerne.

67.Il est tout aussi inopérant de prétendre que le ministre chargé de l'économie aurait méconnu les dispositions de l'article L. 464-9 précité lorsqu'il a proposé une transaction à Santerne et qu'il en résulterait la violation d'un ensemble de principes et droits fondamentaux de nature à vicier la présente procédure, pour les motifs qui suivent.

68.Il y a lieu de rappeler qu'aux termes de ce texte, « [l]e ministre chargé de l'économie peut enjoindre aux entreprises de mettre un terme aux pratiques visées aux articles L. 420-1 à L. 420-2-2 et L. 420-5 ou contraires aux mesures prises en application de l'article L. 410-3 dont elles sont les auteurs lorsque ces pratiques ne concernent pas des faits relevant des articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et sous réserve que le chiffre d'affaires que chacune d'entre elles a réalisé en France lors du dernier exercice clos ne dépasse pas 50 millions d'euros et que leurs chiffres d'affaires cumulés ne dépassent pas 200 millions d'euros. Le ministre chargé de l'économie peut également, dans les mêmes conditions, leur proposer de transiger. Le montant de la transaction ne peut excéder 150 000 € ou 5 % du dernier chiffre d'affaires connu en France si cette valeur est plus faible ». (soulignement ajouté par la Cour)

69.D'abord, ce texte, qui est une disposition procédurale qui détermine le champ de compétence du ministre chargé de l'économie en matière d'injonction et transaction « lorsque ces pratiques affectent un marché de dimension locale » et « ne concernent pas des faits relevant des articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne », devenus 101 et 102 du TFUE, est sans incidence sur le champ d'application matériel des règles de concurrence du droit de l'Union européenne. Il est donc vain d'invoquer la méconnaissance de ce droit à l'occasion de la mise en 'uvre d'une telle disposition.

70.Ensuite, et en tout état de cause, la notion d'« entreprise », qui autorise l'imputation des pratiques anticoncurrentielles d'une filiale à sa société mère et permet d'engager la responsabilité de la seconde au titre de faits matériellement commis par la première, constitue une faculté, non une obligation. De sorte qu'il est tout aussi vain de prétendre que la notion d'entreprise employée à l'article L. 464-9 précité, reprise à l'article R. 464-9-3 du même code, imposerait de mettre en cause les sociétés mères des filiales non autonomes impliquées dans les pratiques et qu'ainsi le ministre chargé de l'économie aurait excédé sa compétence au regard des chiffres d'affaires réalisé par l'ensemble de ces sociétés.

71.Par ailleurs, dans la mesure où l'Autorité est informée préalablement de la procédure en cours, conformément à l'article D. 450-3 du code de commerce, et peut décider de se saisir des faits, la possibilité offerte au ministre chargé de l'économie de transiger avec la seule filiale d'un groupe de taille nationale, voire mondiale, ne prive pas cette dernière de toute action. La critique n'est donc pas fondée.

72.En l'espèce, en proposant une transaction à Santerne, dont le chiffre d'affaires est inférieur à 50 millions d'euros, qu'il a identifiée comme auteur de pratiques qui n'ont pas été imputées, à ce stade, à ses sociétés mères, puis en saisissant l'Autorité après son refus de transiger, le ministre chargé de l'économie est resté dans les limites de sa compétence. Pour les motifs exposés au paragraphe 64 du présent arrêt, l'Autorité, pour sa part, a exercé la plénitude de ses pouvoirs, sans en méconnaitre les limites, en vidant sa saisine comme elle l'a fait. L'analyse qui précède n'est pas nouvelle, comme l'illustre l'application qui en a été faite dans la décision n° 16-D-02 du 27 janvier 2016 relative à des pratiques mises en 'uvre dans le secteur du transport scolaire par autocar dans le Bas-Rhin, dans laquelle l'Autorité a également imputé les pratiques en cause aux sociétés mères de filiales ayant refusé de transiger sans susciter la moindre controverse sur ce principe, tenu pour constant. Il s'ensuit qu'aucune méconnaissance du principe de sécurité juridique n'est caractérisé.

73.Ensuite, si le rapport administratif d'enquête établi par la DGCCRF a choisi de limiter son action à Santerne (§ 218), il n'en avait pas moins détaillé, aux paragraphes 35 et 184, la détention capitalistique de Santerne, filiale « à 100 % de Vinci énergies France ('), elle-même détenue à 100 % par Vinci énergies ('), à son tour détenue par Vinci (') » (cotes 33 et 78) et évoqué la question de l'autonomie de la filiale dans une partie consacrée à la présomption « d'influence déterminante » exercée par sa société mère (§ 178 à 184, cote 77). Au paragraphe 180, le rapport mentionne ainsi « Il est donc présumé que la SAS VINCI ENERGIES FRANCE NORD HOLDING exerçait pendant la période des pratiques une influence déterminante sur la SAS SANTERNE NORD TERTIAIRE, ainsi que son établissement SANTERNE TERTIAIRE ET SANTÉ ». Si, à ce stade de la procédure, seules ont été mises en cause les filiales, en qualité d'auteurs des pratiques, il ne peut se déduire de cette circonstance et pas davantage des termes du rapport d'enquête, que l'administration ait fourni des assurances précises, inconditionnelles et concordantes concernant le fait que la responsabilité des sociétés mères ne pourrait être recherchée en cas d'échec de la transaction. Le choix procédural d'ouvrir une voie transactionnelle à la filiale, identifiée comme auteur des pratiques, au regard de leur dimension locale et des autres éléments d'appréciation de l'affaire (gravité des faits, dommage à l'économie, gains procéduraux au bénéfice d'autres procédures'), ne saurait induire, ni l'autonomie de cette filiale, ni l'impossibilité de notifier des griefs aux sociétés mères dans l'hypothèse d'une procédure contentieuse. Comme l'a justement relevé la décision attaquée, l'article L. 464-9 du code de commerce ne prévoit pas que seule la société mise en cause dans le cadre de la procédure devant la DGCCRF doit être destinataire de la notification des griefs au stade de la procédure devant l'Autorité. Les requérantes ne sont donc pas fondées à invoquer la violation du principe de confiance légitime.

74.Les sociétés mères du groupe Vinci invoquent également en vain une violation des droits de la défense et l'insuffisance de garanties offertes au cours de la phase administrative d'enquête menée par la DGCCRF pour respecter l'article 6 de la CSDH. En effet, il n'était, à ce stade, porté aucune accusation contre elles. Par ailleurs, elles ont, devant l'Autorité, eu accès au dossier et ont produit des éléments en réponse à la notification des griefs et en séance, puis fait encore valoir tous les moyens et éléments qu'elles souhaitaient à l'occasion de leur recours, tant sur la qualification des faits que sur leur imputabilité de sorte qu'aucune atteinte aux droits de leur défense n'est caractérisée.

75.La Cour ajoute qu'elles ne peuvent davantage exciper de la perte d'une chance de transiger, voire d'un droit à le faire, en déplorant le fait « qu'elles n'ont pas eu l'occasion d'en accepter les termes » alors que leur chiffre d'affaires les excluait du bénéfice de cette procédure.

76.Enfin, le groupe Vinci invoque en vain la violation du principe d'égalité de traitement, en comparant sa situation à celle de Neu et de sa société mère, dès lors que ces entreprises ne sont pas dans des situations identiques, dans la mesure où Neu a transigé, contrairement à Santerne.

77.Les moyens aux fins d'annulation sont rejetés.

II. SUR LA CARACTÉRISATION DU GRIEF NOTIFIÉ

78.La décision attaquée décrit aux paragraphes 25 à 37 les éléments établissant l'existence d'échanges d'informations entre Neu et Santerne à l'occasion de l'appel d'offres lancé en 2014 par LCMU, intervenus avant la date limite de remises des offres.

79.Ces contacts, non contestés dans leur matérialité et leur contenu, intervenus entre le 14 mai 2014 et le 27 mai 2014 (veille de la date limite de dépôt des offres), par téléphone et courriels, ressortent de :

' courriels cotés au dossier : courriel de Santerne adressé à Neu du 14 mai 2014 (cote 1378), courriel en réponse de Neu adressé à Santerne le 23 mai 2014 (cotes 1502 à 1506), deux courriels de Neu du 23 mai 2014 complétant par pièces jointes (cotes 1529 et 1556), courriel du 26 mai 2014 de Neu transmettant à Santerne une version de son mémoire technique (cote 1383), courriel en réponse de Santerne du 26 mai 2014 (cote 1598), courriels en réponse de Neu du 26 mai 2014 (cotes 1598, 1599, 1601 à 1675) et deux courriels du 27 mai 2014 échangés entre Santerne et le directeur commercial de Neu (cote 1040) ;

' et des déclarations du responsable du bureau d'études de Santerne: « nous avons contacté par téléphone Neu une fois le dossier de consultation en notre possession afin de faire une demande de prix en tant que fournisseur de matériel et de logiciel. À cette occasion, M. [I] [R] m'a indiqué que la société NEU allait candidater en direct » « par la suite, nous avons échangé des courriels avec M. [I] [R] afin qu'il nous communique les tarifs de NEU en tant que fournisseur ». (cote 1373)

80.La nature des informations échangées est décrite aux paragraphes 38 à 40 de la décision attaquée, dont il ressort qu'elles ont concerné les prix unitaires de Neu et permis à Santerne de disposer de « 47 % de l'offre financière de Neu, hors partie forfaitaire relative à la migration du logiciel, et 24 % de son offre financière totale », outre « une part significative du mémoire technique de Neu », la décision attaquée constatant que « seules les parties relatives à la maintenance préventive et curative et à la prise en compte de la gestion de maintenance assistée par ordinateur (GMAO) de LMCU manquaient dans le document transmis le 26 mai 2014 ».

81.La décision attaquée dresse, aux paragraphes 41 à 46, l'écart de prix entre les « offres » communiquées par Neu à Santerne et les offres déposées par Neu et Santerne en réponse à l'appel d'offres, dont il ressort que le montant total de l'offre de Santerne était 1,6 fois supérieur à celui de Neu.

82.Les discussions ne portent pas sur la matérialité des échanges mais sur leur caractère anticoncurrentiel.

A. Sur le respect