CA Rennes, 10 mars 2023, RG 20/00623

2ème Chambre

ARRÊT N° 146

N° RG 20/00623 - N° Portalis DBVL-V-B7E-QNTQ

(3)

M. [Y] [E]

Mme [R] [Z] épouse [E]

C/

SARL [P] FINANCE

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

-Me Eric DEMIDOFF

-Me Sylvie PELOIS

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 10 MARS 2023

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur David JOBARD, Président de Chambre,

Assesseur : Monsieur Jean-François POTHIER, Conseiller,

Assesseur : Madame Hélène BARTHE-NARI, Conseillère,

GREFFIER :

Mme Aichat ASSOUMANI, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l'audience publique du 13 Décembre 2022

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 10 Mars 2023, après prorogations, par mise à disposition au greffe

****

APPELANTS :

Monsieur [Y] [E]

né le 06 Décembre 1961 à [Localité 5]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par Me Eric DEMIDOFF de la SCP GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

Madame [R] [Z] épouse [E]

née le 02 Avril 1963 à [Localité 6]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Eric DEMIDOFF de la SCP GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

SARL [P] FINANCE

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentée par Me Sylvie PELOIS de la SELARL AB LITIS / PÉLOIS & AMOYEL-VICQUELIN, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par Me Leonardo PINTO, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

2

EXPOSÉ DU LITIGE :

Le 20 décembre 2007, M. et Mme [E] ont souscrit par l'intermédiaire de la société [P] Finance, un produit de défiscalisation dit 'girardin industriel' s'inscrivant dans le cadre de la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003, proposé par la société Dom Tom Défiscalisation (ci-après la société DTD).

Les apports de fonds effectués par les époux [E], à hauteur de 41 000 euros, avaient pour but de permettre l'acquisition de matériel par la société DTD en sa qualité de gérant de diverses sociétés en participation dont ils devenaient les associés, auprès d'une société Lynx Industrie pour créer des centrales solaires qui devaient être louées pendant cinq ans au moins à une société Solar créée par Lynx Industries.

M. et Mme [E] ont déclaré cet investissement à l'administration fiscale afin de bénéficier d'une réduction d'impôt pour l'année 2007.

Le 21 décembre 2010, toutefois, ils ont été destinataires d'un courrier de la direction générale des finances publiques les informant de ce qu'ils ne remplissaient pas les conditions pour bénéficier de la réduction d'impôt, la livraison du matériel photovoltaïque n'ayant pas été effectuée au 31 décembre 2007. Une proposition de rectification d'impôt pour un montant de 60 024 euros était faite pour l'année 2007, outre les intérêts de retard et majorations.

M. et Mme [E] ont contesté la remise en cause de la réduction d'impôt devant le tribunal administratif de Rennes qui, par décision du 20 décembre 2017, les a déboutés de leur requête au motif notamment que les investissements générateurs de la réduction d'impôt litigieuse n'avaient pas été réalisés et qu'ils ne généraient pas de revenus au 31 décembre 2007.

Aux termes d'une régularisation de situation fiscale en date du 23 janvier 2018, le Trésor public a demandé aux époux [E] de régler la somme totale de 98 385,70 euros pour l'impôt sur les revenus de l'année 2007, se décomposant comme suit :

- 73 229 euros en principal dont 60 024 euros de droits et 13 205 euros de pénalités ,

- 7 323 euros de majoration,

- 17 833,70 euros d'intérêts moratoires.

Par acte d'huissier du 4 juillet 2018, les époux [E] ont assigné la société [P] Finance devant le tribunal de grande instance de Saint-Brieuc aux fins de réparation du préjudice économique qu'ils considèrent avoir subi par l'investissement hasardeux et par la contestation de la rectification fiscale conseillés par celle-ci.

Par jugement du 16 décembre 2019, le tribunal a :

- déclaré recevable l'action en responsabilité des époux [E],

- débouté les époux [E] de leur action sur le fond,

- dit n'y avoir lieu à faire application de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

- condamné les époux [E] aux dépens.

Par déclaration en date du 23 janvier 2020, M. [Y] [E] et Mme [R] [Z], épouse [E], ont relevé appel de cette décision.

Aux termes de leurs dernières conclusions signifiées le 2 novembre 2022, ils demandent à la cour de :

- les déclarer recevable et bien fondé en leur appel principal,

- déclarer recevable mais mal-fondé la société [P] Finance en son appel incident,

Y faisant droit,

- confirmer le jugement rendu le 16 décembre 2019 par le tribunal de grande instance de Saint-Brieuc en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la société [P] Finance tirée de la prescription de l'action des époux [E],

- l'infirmer pour le surplus en ce qu'il a débouté les époux [E] de leur action sur le fond et les a condamné aux dépens,

Et, statuant à nouveau,

- condamner la société [P] Finance à payer aux époux [E] une somme de 81 578,96 euros au titre de leur préjudice constitué par la perte de chance de ne pas contracter l'investissement litigieux et de bénéficier d'une défiscalisation sur leurs revenus 2007,

- condamner la société [P] Finance aux dépens,

- condamner la société [P] Finance à payer aux époux [E] la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Selon ses dernières conclusions notifiées le 4 novembre 2022, la société [P] Finance demande à la cour de :

À titre liminaire,

- prononcer l'irrecevabilité des demandes suivantes, car nouvelles et en tout état de cause prescrites :

de réparation du préjudice tiré de la perte de chance de ne pas bénéficier de la réduction d'impôt escomptée (80% de 60 024 euros),

de réparation du préjudice tiré de la perte de chance de ne pas contracter calculée sur les frais de l'avocat fiscaliste engagé par les époux [E] (80% de 3 588 euros)

de réparation du préjudice moral allégué (4 000 euros),

À titre principal,

- déclarer prescrite l'action des époux [E],

En conséquence,

- infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a rejeté l'exception de prescription soulevée par [P] Finance,

- prononcer l'irrecevabilité des prétentions des époux [E] à l'encontre de la société [P] Finance,

À titre subsidiaire,

- constater que la société [P] Finance n'a commis aucune faute à l'égard des époux [E],

- constater que les préjudices allégués ne sont pas établis et ne présentent pas de lien de causalité avec les fautes alléguées,

En conséquence,

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté l'intégralité des demandes des époux [E],

En tout état de cause,

- condamner les époux [E] à payer à la société [P] Finance la somme de 10 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner les époux [E] aux entiers dépens de l'instance.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux énonciations de la décision ainsi qu'aux dernières conclusions déposées par les parties, l'ordonnance de clôture ayant été rendue le 10 novembre 2022.

EXPOSE DES MOTIFS :

Sur les fins de non recevoir tirées des demandes nouvelles en appel :

La société [P] Finance soulève l'irrecevabilité des demandes formées en appel par les époux [E] au motif qu'il s'agit de demandes nouvelles. Ainsi, elle fait valoir qu'alors que le montant total de leur demande d'indemnisation s'élevait aux termes de leurs conclusions récapitulatives devant le tribunal à la somme de 78 568, 70 euros, ils réclament désormais une somme plus importante comprenant des demandes formées pour la première fois comme la demande de réparation du préjudice de la perte de chance calculée sur les honoraires de l'avocat fiscaliste et la demande de réparation du préjudice de la perte de chance de bénéficier d'une défiscalisation calculée sur le principal de l'impôt. Elle souligne que les appelants ont renoncé à solliciter l'indemnisation d'un préjudice moral dans leurs dernières écritures mais conteste que l'augmentation des demandes d'indemnisation au titre de la perte de chance soit l'accessoire des demandes sollicitées en première instance et soutient qu'il s'agit de solliciter des préjudices dont il n'était pas demandé réparation aux premiers juges.

Selon l'article 564 du code de procédure civile, les parties ne peuvent, à peine d'irrecevabilité, soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.

L'article 565 du même code dispose que 'les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement est juridiquement différent'.

Il sera constaté que M et Mme [E] ont renoncé à l'indemnisation d'un préjudice moral en appel.

M et Mme [E] ont saisi le tribunal d'une demande d'indemnisation à hauteur de 78 568 euros en réparation du préjudice découlant des manquements de la société [P] Finance à ses obligations de conseil et d'information. Il est exact qu'en appel, ils ont majoré le montant de leur demande d'indemnisation la portant à la somme de 81 578,96 euros.

Pour autant, M et Mme [E] ne forment qu'une seule demande en réparation d'une perte de chance de ne pas investir dans le montage défectueux conçu par la société DTD et de se tourner vers d'autres placements, même si l'assiette de calcul de cette perte de chance qu'ils évaluent toujours à 80 % n'est pas la même en appel puisqu'ils y intègrent désormais les frais de l'avocat fiscaliste pour contester la rectification d'impôt devant le tribunal administratif et partent du montant du rappel de réduction d'impôt pour 2007 et non plus seulement du montant de leur investissement avec les pénalités et majorations. Il sera rappelé également que les époux [E] reprochaient en première instance à la société [P] Finance non seulement d'avoir manqué à ses obligations de conseil et d'information sur l'investissement proposé mais également de leur avoir conseillé de contester la rectification d'impôt devant le tribunal administratif.

En conséquence, la majoration de la demande de réparation ne peut s'analyser en une demande nouvelle au sens de l'article 564 du code de procédure civile. Elle est donc recevable.

Sur la fin de non recevoir tirée de la prescription de l'action des époux [E] :

La société [P] Finance reproche au premier juge d'avoir déclaré l'action en responsabilité des époux [E] recevable en faisant partir le délai de prescription quinquennale de la date du jugement du tribunal administratif. Elle soutient de son côté que M et Mme [E] étaient informés dès la réception du courrier de l'administration fiscale en décembre 2010 de leur dommage ou à titre subsidiaire qu'ils l'étaient au plus tard au moment de l'avis de mise en recouvrement le 31 octobre 2011 de sorte que, dans un cas comme dans l'autre, leur assignation en date du 4 juillet 2018 est tardive et leur action prescrite.

Il résulte de l'article 2240 du code civil que la prescription d'une action en responsabilité court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance.

Contrairement à ce que soutient la société [P] France, la notification de redressement est le point de départ d'une procédure contradictoire à l'issue de laquelle l'administration fiscale peut ne mettre en recouvrement aucune imposition. A la date de cette notification, le dommage constitué des impositions supplémentaires mises à la charge de ses clients à la suite de manquements d'un conseiller en gestion de patrimoine ou en investissements financiers à ses obligations, n'est pas encore réalisé.

De surcroît, il est de principe que dans l'hypothèse où l'avis de mise en recouvrement délivré à l'issue de cette procédure fait l'objet d'un recours contentieux, le dommage n'est réalisé qu'à la date à laquelle il est définitivement statué sur ce recours.

C'est donc à bon droit que le tribunal a retenu comme point de départ du délai de la prescription quinquennale de l'action la date du jugement du tribunal administratif rejetant la requête des époux [E], soit le 20 décembre 2017, et considéré en conséquence que l'action engagée par voie d'assignation en date du 4 juillet 2018 n'était pas prescrite.

Sur les manquements de la société [P] Finance :

Il sera constaté qu'en appel, les époux [E] n'allèguent plus de faute de la société [P] Finance quant au conseil et à l'assistance juridique dont ils ont bénéficié pour l'exercice de leur recours devant la juridiction administrative. Ils fondent leur demande en dommages-intérêts sur la responsabilité de la société [P] Finance en sa qualité de conseiller en investissements financiers à raison des manquements allégués à ses obligations d'information et de conseil.

La société [P] Finance conteste la qualité de conseiller en investissements et soutient n'être intervenue dans l'opération qu'en qualité de conseil en gestion de patrimoine et comme un simple courtier. Elle considère que l'investissement DTD qu'elle commercialisait consistait en l'acquisition de parts sociales dans des sociétés en participation et que chaque investisseur avait la libre maîtrise des droits acquis dans les sociétés en participation puisque la société DTD ne gérait que les sociétés et non les droits. Elle en conclut que le conseil portant sur la souscription de parts sociales d'une société chargée de réaliser des investissements éligibles au dispositif de faveur prévu par la loi Girardin Industriel ne constitue pas un conseil portant sur des biens divers quand bien même la société serait gérée par un tiers. Elle en veut pour preuve un communiqué émis par l'autorité des marchés financiers (AMF) le 26 mai 2014 selon lequel 'les règles relatives à l'intermédiation en biens divers ne s'appliquent pas aux propositions sur ... des instruments financiers et parts sociales'.

La société [P] Finance ajoute qu'en tout état de cause, elle n'a pas proposé la souscription à l'opération DTD par voie de publicité ou de démarchage en sorte que les dispositions de l'article L. 550-1 I, 1° du code monétaire et financier ne s'appliquent pas. Elle fait valoir qu'une fois sa mission de conseil réalisée, elle a été amenée à agir en qualité de courtier c'est à dire comme intermédiaire chargé de rapprocher deux personnes pour les amener à contracter. Tenue à une obligation de moyen, elle avait pour mission d'identifier un produit compatible avec les capacités financières du demandeur et correspondant à ses objectifs de défiscalisation et de le mettre en relative avec le monteur d'un tel produit de défiscalisation.

Il sera constaté que la société [P] Finance a effectivement, selon l'extrait du registre du commerce et des sociétés produit, une activité de conseil en gestion du patrimoine mais également de conseil en investissements financiers, démarchage bancaire et financier, courtage et intermédiaire en assurance, transactions sur les immeubles et fonds de commerce, intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, courtage en opérations de banque et services de paiement.

Selon l'article L541-1du code monétaire et financier dans sa rédaction applicable au litige en vigueur du 1er novembre 2007 au 24 octobre 2010, les conseillers en investissements financiers se définissent comme étant des personnes exerçant à titre de profession habituelle une activité de conseil portant notamment sur la réalisation d'opérations sur biens divers régies par l'article L.550-1 du code monétaire et financier, à savoir l'acquisition de droits sur des biens mobiliers ou immobiliers dont les acquéreurs n'assurent pas eux-mêmes la gestion, en dehors des opérations d'assurance, de capitalisation ou de crédit différé, ou de celles donnant droit à l'attribution en propriété ou en jouissance de parties déterminées d'un immeuble.

Contrairement à ce que prétend la société [P] Finance, le premier de ces textes ne renvoie au second que pour la définition matérielle de l'opération sur bien divers, sans que ce renvoi puisse être regardé comme instituant une condition, pour la personne du conseiller en investissements financiers, de présenter ces opérations d'acquisition de droits sur des biens divers par voie de publicité ou de démarchage.

En outre, l'investissement proposé ne consistait pas à acquérir des parts sociales ne pouvant être assimilées à des biens au sens de ces textes, et ne permettait pas aux investisseurs de gérer ces biens. En effet, l'investissement litigieux consistait à acquérir, au travers de sociétés en participation, des droits de propriété sur une fraction de l'actif à partager constitué en commun, de sorte que les investisseurs acquéraient bien une quote-part indivise du matériel de production photovoltaïque d'électricité, dont la gestion était assurée par la société DTD, matériel qui a été fourni par, puis loué à une société appartenant au même groupe.

La société [P] Finance a donc conseillé aux époux [E] l'acquisition de droits sur des biens mobiliers dont ils n'assuraient pas eux-mêmes la gestion, et s'est ainsi livrée à une activité de conseiller en investissements financiers.

La qualification de cette opération résulte des textes précédemment rappelés dans leur rédaction en vigueur à l'époque où les investissements ont été réalisés, de sorte que l'intimée ne peut se prévaloir de communications ultérieures par avis de l'AMF le 12 décembre 2012 ou le 26 mai 2014.

En sa qualité de conseiller en investissements financiers, la société [P] Finance était tenue, aux termes de l'article L. 541-4 du code monétaire et financier dans sa rédaction applicable à la cause, de se comporter avec loyauté et d'agir avec équité au mieux des intérêts de ses clients, et notamment de s'enquérir auprès d'eux, avant de formuler un conseil, de leurs connaissances et de leur expérience en matière d'investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d'investissement, et de leur proposer, en agissant avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent et en mettant en oeuvre les ressources et les procédures nécessaires avec un souci d'efficacité, une offre de services adaptée à leur situation et proportionnée à leurs besoins et à leurs objectifs.

En outre, aux termes des articles 325-5 et 325-7 du règlement général de l'AMF dans sa rédaction applicable à la cause, toutes les informations, y compris à caractère promotionnel, adressées par un conseiller en investissements financiers, doivent présenter un caractère exact, clair et non trompeur, le conseil au client étant formalisé dans un rapport écrit justifiant les différentes propositions, leurs avantages et les risques qu'elles comportent, en se fondant sur l'appréciation de la situation financière du client et son expérience en matière financière, ainsi que sur les objectifs du client en matière d'investissements.

Or, en l'espèce comme le font valoir les époux [E], la société [P] Finance s'est bornée à recueillir un dossier de présentation du dispositif Girardin Industriel à caractère très général et une plaquette de présentation à caractère publicitaire du concepteur du montage minimisant le risque fiscal ou suggérant qu'il n'était que théorique ainsi que des documents contractuels établis par la société DTD vantant dans leur intitulé une 'défiscalisation réussie et sécurisée' et la possibilité donnée par la loi pour l'investisseur d'effacer ses impôts en totalité.

Dans ces documents, la société DTD se présente en effet comme une spécialiste du montage d'opérations de location financière de matériels industriels, de construction d'ateliers et d'usines clef en main, et de projets immobiliers en défiscalisation dans les DOM-TOM, mettant en outre en avant son expérience importante dans les investissements productifs entrant dans le cadre du dispositif de défiscalisation 'Girardin'.

Il en ressort aussi que des matériels photovoltaïques devaient être acquis par la société DTD en qualité de gérante des sociétés en participation, en son nom et pour le compte des associés indivis, auprès de la société Lynx Industries, au moyen des apports provenant des investisseurs et d'un crédit fournisseur, et que ce montage offrait aux investisseurs associés de ces sociétés en participation l'opportunité, sur le plan fiscal, de déduire de leurs impôts sur les revenus 50% du coût d'achat hors taxes des biens industriels au prorata des parts qu'ils détiennent en application de l'article 199 undecies B du code général des impôts, avec cette précision que l'octroi de cette déduction fiscale était subordonnée à ce que les biens acquis soient donnés en location pendant une durée continue de 5 ans et que 50 % de la réduction d'impôt obtenue soit rétrocédée à l'entreprise locataire sous forme de loyer minoré.

Il est également indiqué que ce montage a été étudié, corrigé et validé par un cabinet d'avocats fiscalistes dirigé par un ancien agent de l'administration fiscale, et il est précisé que l'investissement ne présente ' aucun risque fiscal pour l'investisseur en cas de défaillance de l'exploitant car couvert par le fournisseur.'

La société [P] Finances ne peut utilement soutenir qu'elle a été trompée au même titre que les investisseurs et que rien ne lui permettait de déceler lors des souscriptions, les tromperies dont se sont rendus coupables les auteurs de ce montage qui ont été condamnés pour escroquerie par le tribunal correctionnel de Paris le 24 février 2017 ni même qu'elle ne pouvait connaître l'interprétation que l'administration fiscale ferait ultérieurement de la notion d'investissements productifs neufs pour être éligible au dispositif fiscal et donc savoir que le bien devait être raccordé avant le 31 décembre de l'année en cours.

D'une part, elle ne démontre pas avoir communiqué aux époux [E] un rapport détaillant de façon adaptée les avantages et les risques de l'opération puisque seuls les avantages étaient mis en avant et le risque fiscal étant au contraire dénié.

D'autre part, si elle n'avait pas l'obligation en tant que conseiller en investissements financiers, n'étant pas le concepteur du montage, de vérifier sur place l'évolution des investissements, ni de garantir le bon achèvement des installations financées, elle se devait cependant, avant de proposer un investissement à des clients, de se renseigner sur la situation financière des sociétés financées et les communications diverses qui pouvaient les concerner ainsi que sur le bien fondé des opérations fiscales envisagées, afin d'être en mesure de les prendre en compte dans sa décision de proposer ces investissements à ses clients et d'informer ces derniers le plus complètement possible, notamment comme le révèle un des courriels adressés par l'expert comptable de la société AGE CA Conseils à M. [P] en février 2011 au moment du redressement fiscal 'qu'il n'y avait pas anguille sous roche'.

Or, comme le font ressortir M et Mme [E], le code de déontologie de la chambre des indépendants du patrimoine, dont la société [P] Finance est membre, rappelle que le conseiller en investissements financiers doit fournir une information complète sur les caractéristiques et spécificités de chaque situation étudiée et à propos de chaque solution préconisée, cette information devant définir le plus clairement possible le niveau du risque que le client aura accepté.

En outre, les appelants soulignent les notes émises les 7 septembre 2007 et 23 juin 2008 par la chambre des indépendants du patrimoine attirant l'attention de ses membres sur les précautions à prendre concernant les opérations éligibles au dispositif d'incitation fiscale 'Girardin' et au fait que l'administration fiscale remettait en cause un grand nombre d'opérations, ce qui devait conduire à faire preuve de la plus grande vigilance, à se renseigner de manière approfondie sur la société proposant ces programmes de défiscalisation et à vérifier la réalité des investissements pour toute opération Girardin en photovoltaïque.

Il s'en suit que la société [P] Finances a ainsi manqué à son obligation de présenter une information ayant un caractère exact, clair et non trompeur. Même si elle n'était pas tenue d'une obligation de résultat, et même si le mécanisme de l'escroquerie conçu par le dirigeant social du groupe Lynx était sophistiqué et a pu la surprendre, il demeure que l'opération de défiscalisation proposée présentait un risque sérieux de remise en cause par l'administration fiscale qu'elle connaissait ou aurait dû connaître, du fait notamment de la nature même du montage, basé sur un mécanisme complexe conçu dans le seul but d'exploiter, à la seule fin d'éviter le paiement de l'impôt, les limites d'un dispositif légal très généreux élaboré en vue d'encourager les investissements industriels dans l'économie réelle des collectivités françaises d'outre-mer, et en raison des nombreux aléas qui pouvaient surgir, dans le contexte de risques plausibles de fraudes favorisés, tant par l'éloignement des entreprises impliquées que par l'importance de l'avantage fiscal concédé, quand bien même elle n'était pas avertie que la mise en service des biens ainsi financés devait être faite avant la fin de l'année où l'investissement avait été réalisé.

Elle ne pouvait en effet raisonnablement considérer cet investissement comme dépourvu de risques particuliers excédant les risques normaux d'une opération de défiscalisation connus de tous, au seul motif que le montage avait été vérifié par un avocat fiscaliste et bénéficiait d'une garantie du risque fiscal, alors que l'étude avait été réalisée à la demande de la société DTD elle-même, sans garantie d'indépendance vis-à-vis du donneur d'ordre, et était, ainsi que la cour l'a précédemment observé, contredite par l'avis d'autres analystes dont l'appelante ne pouvait ignorer l'existence.

Par cette approche non circonstanciée et imprécise de la situation de ses mandants, elle a failli à ses obligations de conseil et d'information en ne proposant pas aux époux [E] un investissement dont l'objectif de défiscalisation avait une meilleure chance d'aboutir.

Sur l'indemnisation du préjudice :

Estimant leur chance de ne pas souscrire l'investissement litigieux s'ils avaient correctement été informés des risques à 80 % de probabilité, M et Mme [E] sollicitent en réparation de la perte de celle-ci la somme totale de 81 578,96 euros calculée à partir du rappel de réduction d'impôt de 98 385,70 euros auquel ils ajoutent les honoraires de l'avocat fiscaliste pour un montant total de 3 588, 00 euros , au motif qu'ils ont recouru inutilement à ses services.

La société [P] Finance souligne que les appelants ne démontrent pas que mieux informés, ils auraient bénéficié d'une solution alternative leur permettant d'obtenir la réduction d'impôt espérée. De même, elle fait valoir qu'ils s'apprêtaient à régler l'impôt de sorte que le montant correspondant au principal de l'impôt ne peut constituer un préjudice réparable. Elle ajoute que les époux [E] ne justifient pas du montant de la majoration ni à quel titre ils ont dû acquitter cette somme et que les intérêts de retard n'étant que la compensation de l'érosion monétaire subie par l'administration fiscale du fait de l'absence de versement de la somme correspondant à la réduction fiscale, ce préjudice n'est pas en lien avec les fautes reprochées. Enfin, elle considère que les frais de l'avocat fiscaliste ne peuvent lui être réclamés dès lors qu'il résulte d'un libre choix de M et Mme [E] d'introduire un recours contre la proposition de redressement.

S'il est de principe que le paiement de l'impôt mise à a charge du contribuable à la suite d'une rectification fiscale ne constitue pas un dommage indemnisable, il en va autrement s'il est établi que, dûment et correctement informé et conseillé, il n'aurait pas été exposé au paiement de l'impôt rappelé ou aurait acquitté un impôt moindre. En l'occurrence, ainsi que le font pertinemment valoir les appelants, le mécanisme de défiscalisation existait légalement et aurait pu être efficacement mise en oeuvre s'ils avaient été orientés vers des investissements sérieux entrant de façon incontestable dans le cadre du dispositif prévu par la loi.

C'est donc le montant de la rectification fiscale reprise pour l'année 2007 pour 60 024 euros, le montant des pénalités pour 13 205 euros et celui des majorations à hauteur de 10 % pour inexactitude et omisions relevées dans la déclaration pour 7 323 euros qui doivent être pris en compte pour le calcul du préjudice.

En revanche, le montant des intérêts de retard que l'administration fiscale leur a réclamés à la suite du redressement fiscal se trouve compensé par l'avantage tiré, par les époux [E], de la conservation du montant de l'impôt pendant tout le temps où il n'a pas été versé au Trésor public, de sorte que ce poste de préjudice n'est pas davantage indemnisable.

Enfin, les recours administratif et juridictionnel mis en oeuvre pour contester le redressement fiscal ont été suggérés par la société [P] Finance comme justifiés par les courriels produits et les frais d'avocat en découlant auraient pu être évités si les investissements litigieux n'avaient pas été réalisés.

Le préjudice indemnisable dans l'éventualité favorable de la renonciation des époux [E], dûment et correctement informés et conseillés, à investir auprès de la société DTD ressort donc à 84 140 euros (60 024+ 13 205 + 7 323 + 3 588).

Au regard des aléas inhérents au type d'opérations de défiscalisation susceptibles de procurer à des contribuables des avantages fiscaux aussi importants, il y a lieu d'indemniser la perte de chance à hauteur de 45 000 euros. Le jugement attaqué sera donc réformé en ce sens.

Sur les demandes accessoires :

La société [P] Finance qui succombe en ses demandes supportera la charge des dépens de première instance et d'appel.

Il serait enfin inéquitable de laisser à la charge des époux [E] l'intégralité des frais exposés par eux à l'occasion de l'instance d'appel et non compris dans les dépens, en sorte qu'il leur sera alloué une somme de 3 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS, LA COUR :