CA Reims, 15 mars 2023, RG 21/01874

Arrêt n° 114

du 15/03/2023

N° RG 21/01874

IF/ACH

Formule exécutoire le :

à :

COUR D'APPEL DE REIMS

CHAMBRE SOCIALE

Arrêt du 15 mars 2023

APPELANT :

d'un jugement rendu le 29 septembre 2021 par le Conseil de Prud'hommes de REIMS, section Encadrement (n° F 20/00628)

Monsieur [WU], [K], [T] [V]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par la SCP A & A, avocats au barreau de PARIS

INTIMÉE :

S.A.S. MAXIMO

[Adresse 5]

[Localité 2]

Représentée par la SELARL MCMB, avocats au barreau de REIMS et par la SELAFA AUDIT-CONSEIL-DEFENSE, avocats au barreau de NANCY

DÉBATS :

En audience publique, en application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 janvier 2023, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Marie-Laure BERTHELOT, conseillère, et Madame Isabelle FALEUR, conseillère, chargées du rapport, qui en ont rendu compte à la cour dans son délibéré ; elle a été mise en délibéré au 15 mars 2023.

COMPOSITION DE LA COUR lors du délibéré :

Madame Marie-Lisette SAUTRON, conseillère faisant fonction de président

Madame Marie-Laure BERTHELOT, conseillère

Madame Isabelle FALEUR, conseillère

GREFFIER lors des débats :

Madame Maureen LANGLET, greffière placée

ARRÊT :

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Marie-Lisette SAUTRON, conseillère faisant fonction de président, et Madame Allison CORNU-HARROIS, greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

La société MAXIMO est spécialisée dans la livraison à domicile de produits d'épicerie et de surgelés.

Monsieur [WU] [V] a été embauché par la société MAXIMO selon contrat à durée indéterminée du 20 décembre 1996 en qualité de responsable point gel, statut cadre, coefficient hiérarchique 350.

À compter du mois de février 2002, il a été promu en qualité de directeur de région rattaché à l'Etablissement de [Localité 17], et bénéficiait, dans le cadre d'un forfait en jours de 216 jours de travail annuel, d'une rémunération mensuelle brute de 6250 euros à laquelle s'ajoutait un véhicule de fonction, un 13e mois et diverses primes.

La convention collective applicable est celle du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire.

Le 28 janvier 2019, Monsieur [WU] [V] a eu un accident de la circulation à 18h45 alors qu'il se trouvait au volant de son véhicule de fonction sur la route nationale 104, commune de [Localité 16].

Le 30 janvier 2019, Monsieur [WU] [V] s'est vu notifier une mise à pied conservatoire et a été convoqué, par courrier remis en main propre, à un entretien préalable à un éventuel licenciement.

Le 31 janvier 2019, Monsieur [WU] [V] a consulté un médecin et a été placé en arrêt de travail, renouvelé jusqu'au mois de novembre 2019.

La société MAXIMO a établi une déclaration d'accident du travail le 01 février 2019.

Elle a toutefois contesté par la suite cette qualification et par jugement du 30 novembre 2020, le tribunal judiciaire de Bar-le-Duc a requalifié l'accident de la circulation de Monsieur [WU] [V] en accident de trajet.

L'entretien préalable s'est tenu le 7 février 2019 et Monsieur [WU] [V] a été licencié par courrier recommandé du 13 février 2019 pour faute grave en raison de détournements, malversations, et d'un comportement managérial inadéquat.

Monsieur [WU] [V] a contesté son licenciement par courrier du 19 juin 2019 adressé à la société MAXIMO.

Par requête reçue au greffe le 17 janvier 2020, il a saisi le conseil de prud'hommes de Reims qui, par jugement du 29 septembre 2021, a jugé infondée sa demande de nullité du licenciement, a jugé que son licenciement était fondé sur une faute grave, l'a débouté de l'ensemble de ses demandes, condamné à payer à la société MAXIMO la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamné aux entiers dépens.

Monsieur [WU] [V] a interjeté appel le 11 octobre 2021 pour voir infirmer le jugement de première instance en toutes ses dispositions.

Au terme de ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 12 septembre 2022, Monsieur [WU] [V] demande à la cour :

D'INFIRMER le jugement du conseil de prud'hommes de Reims en date du 29 septembre 2021 en ce qu'il a :

- dit et jugé la demande en nullité du licenciement infondée,

- dit et jugé que le licenciement de Monsieur [WU] [V] est fondé au titre d'une faute grave,

- débouté Monsieur [WU] [V] de l'ensemble de ses demandes fins et prétention et de ses demandes plus amples ou contraires,

- condamné Monsieur [WU] [V] à payer à la société MAXIMO la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné Monsieur [WU] [V] aux entiers dépens,

Statuant à nouveau,

DE FIXER son salaire de référence à la somme de 7392, 65 euros bruts,

A titre principal,

DE JUGER que son licenciement est nul,

DE CONDAMNER la société MAXIMO à lui payer les sommes suivantes :

. 3 437,50 euros bruts à titre de rappel de salaires afférent à la mise à pied conservatoire outre la somme de 343,75 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 22'177,95 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

. 2 217,79 euros bruts au titre des congés payés afférents au préavis,

. 60'545,80 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

. 177'423,60 euros au titre de la nullité du licenciement,

. 44'355,90 euros à titre de dommages et intérêts en raison de la discrimination,

A titre subsidiaire,

DE JUGER que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

DE CONDAMNER la société MAXIMO à lui payer les sommes suivantes :

. 3 437,50 euros bruts à titre de rappels de salaires afférents à la mise à pied conservatoire outre la somme de 343,75 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 22'177,95 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

. 2 217,79 euros bruts au titre des congés payés afférents au préavis,

. 60'545,80 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

. 121'978,72 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause et sérieuse,

En tout état de cause,

DE JUGER qu'il a effectué du temps de travail supplémentaire qui n'a pas été rémunéré ni compensé par du repos et n'a pas bénéficié de ses temps de repos,

DE JUGER que la société MAXIMO a violé son obligation de sécurité à son égard,

DE JUGER qu'il aurait dû bénéficier du règlement de ses primes sur objectifs pour les années 2016, 2017 et 2018,

DE CONDAMNER la société MAXIMO à lui payer les sommes suivantes :

. 44'355,90 euros à titre de dommages et intérêts en raison de la nullité de la convention de forfait,

. 44'355,90 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

. 44'355,90 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité,

. 47'645 euros bruts à titre de rappel de primes trimestrielles et de primes annuelles de "super objectif" au titre des années 2016, 2017 et 2018 outre la somme de 4764,50 euros bruts de congés payés afférents,

D'ORDONNER la remise des bulletins de paie, de l'attestation Pôle emploi, du certificat de travail, du reçu pour solde de tout compte rectifiés conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document,

DE JUGER que les condamnations à caractère salarial produiront intérêts légaux de droit à compter de la saisine du conseil de prud'hommes et les condamnations indemnitaires à compter du prononcé du jugement,

D'ORDONNER la capitalisation des intérêts sur le fondement de l'article 1343-2 du Code civil,

DE CONDAMNER la société MAXIMO à lui payer la somme de 3000 euros titre de l'article 700 du code de procédure civile,

DE CONDAMNER la société MAXIMO aux entiers dépens.

Monsieur [WU] [V] fait valoir, à titre liminaire, que son salaire de référence doit être fixé à la somme de 7 392,65 euros bruts par mois correspondant au salaire moyen des trois derniers mois en incluant la prime de fin d'année versée au mois de décembre 2018 proratisée sur trois mois. Il ajoute qu'il doit être tenu compte de cette prime annuelle pour le calcul de l'indemnité compensatrice de préavis car la condition de présence dans l'entreprise à une date déterminée ne peut être opposée au salarié dont le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et a fortiori nul, et qu'au surplus l'avenant numéro 70 du 15 janvier 2019 à la convention collective applicable n'a été étendu que par arrêté du 18 décembre 2022 et ne lui est donc pas opposable.

Monsieur [WU] [V] expose que son licenciement est nul en raison de son caractère discriminatoire dès lors que la décision de licenciement est la conséquence directe de son accident de la circulation, dont la société MAXIMO a bien été informée dès le 28 janvier 2019, et de l'arrêt de travail qui a suivi, la faute grave invoquée par son employeur n'étant qu'un prétexte pour passer outre les règles légales protectrices des salariés en accident ou maladie professionnelle.

Il estime en outre que la société MAXIMO, dont les résultats financiers étaient en baisse, a monté de toutes pièces un licenciement disciplinaire pour se séparer de lui dans la mesure où il bénéficiait d'une importante ancienneté et d'un salaire élevé et souligne qu'il n'a pas été remplacé sur son poste.

Monsieur [WU] [V] fait valoir que les griefs que la société MAXIMO formule à son encontre, dans le cadre de la faute grave qui lui est reprochée, se rapportent à des faits prescrits et qu'elle n'apporte aucune preuve qu'elle les aurait découverts seulement le 25 janvier 2019.

Il soutient, en outre que ces griefs sont infondés, que les attestations produites par la société MAXIMO émanent de salariés qui sont toujours dans un lien de subordination avec elle, sont pour certaines non conformes à l'article 202 du code de procédure civile, et pour certaines émanent de salariés qu'il a rappelés à l'ordre dans l'exercice de ses fonctions de directeur de région.

Monsieur [WU] [V] conteste le grief de détournements et malversations faisant valoir que les extraits de caisses et notes de frais relèvent d'une procédure de validation par les services comptables puis d'une mise en paiement auprès de la direction, que toutes ses dépenses étaient traçables et ont été validées, que les caisses de champagne Deutz qu'il a prélevées dans les stocks étaient destinées à des animations qu'il a organisées, et que les divers produits alimentaires et d'hygiène qu'il a prélevés étaient destinés aux prestataires de téléprospection.

Il conteste le grief tenant à son comportement managérial et soutient qu'aucune instance représentative du personnel n'a jamais été saisie d'un quelconque problème, qu'aucune plainte n'a jamais été déposée, qu'il n'a jamais été sanctionné en 22 ans de travail.

Monsieur [WU] [V] expose que le caractère vexatoire de son licenciement lui a causé un préjudice moral et financier très important, qu'il n'a pas retrouvé d'emploi salarié, et n'a pu reprendre une activité professionnelle qu'en créant sa propre structure en fin d'année 2020.

Concernant la nullité de la convention de forfait jours, Monsieur [WU] [V] expose que la mise en place d'une convention de forfait en jours est subordonnée à la conclusion d'une convention individuelle de forfait qui requiert l'accord du salarié et doit être établie par écrit. Il souligne qu'en réponse à sa sommation de communiquer la convention individuelle de forfait écrite mettant en place le forfait en jours de 216 jours par an tel qu'il figure sur ses bulletins de salaire, la société MAXIMO a produit l'avenant à son contrat de travail qui prévoit que la durée du travail est fixée dans le cadre d'un forfait annuel en jours conformément aux dispositions de l'article L212-15-3 du code du travail, aux dispositions de l'accord de branche sur la réduction du temps de travail et à l'accord de réduction du temps de travail conclu au sein de la société en date du 5 décembre 2000, lequel accord prévoit que les salariés cadres autonomes qui ne sont pas occupés selon un horaire collectif sont soumis à une durée annuelle du travail de 215 jours maximum dans l'année, doivent bénéficier d'un décompte du nombre de jours travaillés tenu pour chaque cadre concerné sur un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées, ainsi que la qualification des jours non travaillés, que chaque année le temps de travail est évalué dans le cadre d'un entretien d'évaluation.

Monsieur [WU] [V] soutient qu'il n'a bénéficié d'aucun des dispositifs relatifs aux modalités d'application du forfait jours, que sa charge de travail et la durée du travail n'ont jamais fait l'objet d'un suivi de la part de l'employeur, qu'il n'a jamais bénéficié de l'entretien annuel portant sur l'organisation, la charge et l'amplitude de travail et sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale.

Il ajoute qu'il a travaillé à minima une journée supplémentaire par semaine, qui ne lui a pas été rémunérée ni compensée en repos, qu'il a été privé de ses temps de repos obligatoire et du bénéfice de l'intégralité des jours de RTT auxquels il avait droit.

Monsieur [WU] [V] soutient que l'élément intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié est établi par le fait que la société MAXIMO a délibérément omis de suivre son activité professionnelle ce qui justifie son indemnisation pour travail dissimulé.

Il expose que la société MAXIMO a manqué à son obligation de sécurité et que la surcharge de travail qu'il a subie faute de suivi par son employeur dans le cadre du forfait jours, a conduit à un épuisement, cause de l'accident de la route dont il a été victime le 28 janvier 2019.

Il expose enfin que les objectifs définis unilatéralement par l'employeur doivent être réalisables, portés à la connaissance du salarié en début d'exercice et que faute pour l'employeur d'avoir précisé au salarié les objectifs à réaliser ainsi que les conditions de calcul vérifiables, la part variable doit être payée intégralement ce qui justifie un rappel de primes sur objectifs sur les trois ans précédant son licenciement.

Au terme de ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 09 septembre 2022, la société MAXIMO demande à la cour:

DE CONFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Reims en date du 29 septembre 2021 en ce qu'il a :

- dit et jugé la demande en nullité du licenciement infondée,

- dit et jugé que le licenciement de Monsieur [WU] [V] est fondé au titre d'une faute grave,

- débouté Monsieur [WU] [V] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions et de ses demandes plus amples ou contraires,

- condamné Monsieur [WU] [V] à payer à la société MAXIMO la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné Monsieur [WU] [V] aux entiers dépens,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DE DEBOUTER Monsieur [WU] [V] de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions, et de toutes demandes nouvelles formées à hauteur de cour,

DE CONDAMNER Monsieur [WU] [V] à lui payer la somme de 3500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure en appel,

DE CONDAMNER Monsieur [WU] [V] aux entiers frais et dépens en appel,

La société MAXIMO fait valoir que le licenciement ne saurait être déclaré nul au motif qu'il serait discriminatoire dans la mesure où la découverte des faits à l'origine du licenciement pour faute grave est antérieure à l'accident de la circulation et où la convocation à entretien préalable eu lieu alors que le salarié ne se trouvait pas en arrêt de travail.

Elle affirme que Monsieur [WU] [V] ayant eu son accident de la circulation entre l'Etablissement de [Localité 7] et la ville de [Localité 11] où il résidait en semaine, son accident est un accident de trajet et non pas un accident de travail.

Elle souligne que Monsieur [WU] [V] a rempli un premier constat amiable le 28 janvier 2019, jour de l'accident et un deuxième constat amiable avec le deuxième automobiliste en cause dans l'accident, le 30 janvier 2019 et que sur ces deux constats amiables d'accident automobile, en réponse à la mention « blessé même léger », Monsieur [WU] [V] a coché la case "non".

La société MAXIMO expose qu'au 30 janvier 2019, jour de la remise de la lettre de convocation à entretien préalable, Monsieur [WU] [V] déclarait ne pas avoir été blessé et que ce n'est que le lendemain de la remise en main propre de cette convocation, soit le 31 janvier 2019, qu'il a consulté un médecin situé à 250 km du siège de l'entreprise où il se trouvait le 30 janvier 2019, à 400 km de l'établissement de [Localité 7] où il exerçait son activité de façon prépondérante et à plus de 100 km de son domicile situé dans les Vosges.

La société MAXIMO expose que le 25 janvier 2019, la direction en la personne de Madame [N] [C], directrice générale adjointe, a été alertée par un collaborateur de l'entreprise, Monsieur [JR] [X], responsable livraison-itinérant, affirmant se faire le porte-parole de nombreux collaborateurs de l'entreprise, de faits extrêmement graves commis par Monsieur [WU] [V], que c'est dans ces conditions qu'une enquête a immédiatement été diligentée et que Madame [H] [E], directrice comptable s'est rendue le 29 janvier 2019 à l'établissement de [Localité 7] pour procéder aux vérifications nécessaires.

La société MAXIMO affirme que ce n'est pas l'accident de la circulation de Monsieur [WU] [V] qui a déclenché cette enquête mais bien les faits qui ont été revélés et elle souligne que les précédents accidents de la circulation du salarié n'ont pas donné lieu à une quelconque enquête.

Elle affirme que les faits qu'elle reproche à Monsieur [WU] [V] ne sont pas prescrits puisqu'elle n'en a eu connaissance qu'à la suite du signalement du 25 janvier 2019 et de l'enquête interne qu'elle a diligentée au cours des jours suivants.

La société MAXIMO soutient que Monsieur [WU] [V] a commis une faute grave en détournant des cartons de champagne Deutz, en se faisant rembourser en espèces, par la caisse de plusieurs établissements, des factures manuscrites établies sur des fiches blanches sur lesquelles figuraient un simple tampon commercial relatives à de nombreux repas qui ne correspondaient à aucune dépense réelle engagée pour l'entreprise, en se faisant rembourser deux fois les mêmes notes de restaurant, une première fois en les inscrivant sur ses notes de frais adressées au service paie du siège et une seconde fois en se les faisant rembourser en espèces par les caisses des établissements, en se faisant rembourser des repas pris dans des lieux qui ne correspondaient pas à sa zone d'activité, en se faisant rembourser en espèces par la caisse des établissements, diverses factures dont l'objet ne concernait pas l'entreprise et concernant divers produits et matériels acquis chez Leroy Merlin, FNAC, Boulanger, en prélevant sur les stocks des établissements des produits, tels que lessive, lots d'oreiller, essuie-tout, papier toilette, papier d'aluminium qui, contrairement à ses affirmations, n'étaient pas destinés à des prestataires de téléprospection, en passant personnellement des commandes de marchandises d'épicerie ou de surgelés sans les payer.

La société MAXIMO affirme que la faute grave est également caractérisée par les méthodes managériales de Monsieur [WU] [V] et notamment le climat anxiogène dans lequel il plaçait ses collaborateurs, son intransigeance vécue comme méprisante, ou humiliante pour certains, et ses propos irrespectueux.

A titre subsidiaire, si la Cour devait considérer que le licenciement ne repose pas sur une faute grave, la société MAXIMO soutient que, pendant la période de préavis qui, en théorie, aurait couvert la période du 13 février 2019 au 13 mai 2019, la prime de fin d'année n'aurait pas été versée à Monsieur [WU] [V] et qu'en conséquence le salaire moyen à retenir pour déterminer l'indemnité compensatrice de préavis s'élève à 6 871,81 euros et non pas à 7392,65 euros comme le soutient le salarié.

Elle fait valoir que la condition de présence au moment du versement de la prime de fin d'année a toujours été prévue par la convention collective et que la jurisprudence dont se prévaut Monsieur [WU] [V], relative à un engagement unilatéral de l'employeur est inapplicable en l'espèce.

Concernant les demandes relatives à l'exécution du contrat, la société MAXIMO fait valoir que conformément aux dispositions de l'article L 1471-1 alinéa 1 du code du travail, Monsieur [WU] [V], qui a saisi le conseil de prud'hommes le 20 janvier 2020, ne peut plus contester les conditions d'exécution de son contrat de travail que pour la période du 20 janvier 2018 au 30 janvier 2019, étant précisé qu'il s'est trouvé en arrêt de travail à compter du 31 janvier 2019.

Elle ajoute que conformément aux dispositions de l'article L 3121-55 du code du travail, la mise en place d'une convention de forfait en jours est subordonnée à la conclusion d'une convention individuelle de forfait, laquelle requiert l'accord du salarié et doit être établie par écrit, que l'avenant au contrat de travail à compter du 21 février 2002 par lequel Monsieur [WU] [V] a été promu au poste de Directeur de région est conforme à ces dispositions et à l'accord de réduction et d'aménagement du temps de travail conclu au sein de la société MAXIMO en date 5 décembre 2000.

Elle conteste la surcharge de travail invoquée par Monsieur [WU] [V] et affirme qu'il a normalement bénéficié de ses congés et de ses RTT.

La société MAXIMO affirme qu'elle a respecté son obligation de sécurité, qu'il existe dans l'entreprise et dans les établissements des documents uniques d'évaluation des risques.

Elle soutient que les demandes de rappels de salaires antérieures au 20 janvier 2017 sont prescrites et souligne que Monsieur [WU] [V] avait parfaitement connaissance de ses objectifs puisque c'est sur leur base qu'il fixait lui-même les objectifs de ses collaborateurs.

MOTIFS

A titre liminaire, il convient de préciser, ainsi que cela ressort des pièces produites aux débats, qu'en sa qualité de directeur de région, Monsieur [WU] [V] percevait en dernier lieu, un salaire brut mensuel, hors variable, de 6250 euros sur 12 mois, auquel s'ajoutaient la prime de fin d'année égale à un mois de salaire de base versée au mois de décembre et une rémunération variable, trimestrielle et annuelle, basée sur les performances de sa région.

Monsieur [WU] [V] bénéficiait également d'un véhicule de fonction et ses frais de déplacement, de restauration et d'hébergement étaient pris en charge par l'entreprise sur notes de frais et présentation de justificatifs.

Sur ses dernières années d'activité, son périmètre d'activité était le suivant :

- le service de téléprospection (51)

- Maximo 25 [Localité 9] (91)

- Maximo 29 [Localité 12] (78)

- Maximo 30 [Localité 8] (78)

- Maximo 69/71/72 [Localité 7] (91)

- Maximo 39 [Localité 4] (89)

- Maximo 66 [Localité 14] (45)

Monsieur [WU] [V] était hiérarchiquement rattaché au Directeur commercial.

Il résidait en semaine en région parisienne, à [Localité 11] et regagnait en fin de semaine son domicile situé à [Localité 13].

Sur la demande de dommages et intérêts pour nullité de la convention de forfait-jour, L'article L 1471-1 alinéa un du code du travail stipule que toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.

La convention de forfait jour a été appliquée par la société MAXIMO et Monsieur [WU] [V] jusqu'au jour du licenciement de ce dernier qui doit être considéré comme le point de départ du délai de prescription.

Il s'ensuit que l'action n'est pas prescrite.

La relation salariale peut être soumise, quant à la durée du travail à une convention individuelle de forfait en jours pour les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service, de l'équipe auxquels ils sont intégrés.

Les forfaits annuels en heures ou en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut par une convention ou un accord de branche et l'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l'année doit notamment déterminer la période de référence du forfait, le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait, les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié, les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise.

À défaut de telles garanties, l'accord est nul et il en est de même de la convention individuelle de forfait conclue en application d'un tel accord.

En revanche la convention individuelle de forfait est seulement privée d'effet ou inopposable au salarié lorsque l'employeur a été défaillant dans la mise en 'uvre des mécanismes de contrôle et de suivi prévus par la convention ou l'accord collectif d'entreprise.

La société MAXIMO produit l'avenant au contrat de travail à durée indéterminée qui modifie les conditions d'engagement de Monsieur [WU] [V] à compter du 21 février 2002 et qui stipule que, conformément aux dispositions de l'article L 212-15-3 III du code du travail, aux dispositions de l'accord de branche sur la réduction du temps de travail et à l'accord de réduction du temps de travail conclu au sein de la société en date du 5 décembre 2000, la durée de travail de Monsieur [WU] [V] est fixée dans le cadre d'un forfait annuel en jour.

L'accord de réduction et d'aménagement du temps de travail signé le 5 décembre 2000 par la société MAXIMO et les organisations syndicales prévoit que les salariés cadres autonomes, catégorie dont relève Monsieur [WU] [V], bénéficient de la prise de jours de repos, en plus des congés annuels, des jours fériés et du repos hebdomadaire, devant porter la durée annuelle du travail à 215 jours maximum dans l'année.

Il prévoit qu'un décompte du nombre de jours travaillés sera tenu pour chaque cadre concerné sur un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées ainsi que la qualification des jours non travaillés (repos hebdomadaire, congés payés ou conventionnels, jour de repos RTT, maladie ou autre).

Il prévoit également que chaque année, lors de l'entretien d'évaluation, un point sera établi avec le supérieur hiérarchique sur l'organisation et le temps de travail du cadre.

Comme le fait justement observer Monsieur [WU] [V], il aurait dû bénéficier en application des dispositions légales et de l'accord d'entreprise :

- d'un suivi du nombre de jours ou demi-journées travaillées et du respect du repos quotidien et hebdomadaire ainsi que de la charge de travail,

- d'un récapitulatif annuel de suivi,

- d'un entretien à l'initiative de sa hiérarchie portant sur sa charge et sur son amplitude de travail, sur l'organisation du travail dans l'entreprise ou l'établissement et sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale.

Monsieur [WU] [V] fait observer que la chambre sociale de la Cour de cassation a jugé le 4 février 2015 (numéro 13'20.891) que les dispositions de l'article 5-7-2 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, qui dans le cas de forfait en jours se limitent à prévoir, s'agissant du suivi de la charge et de l'amplitude de travail du salarié concerné, un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique n'est pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

Toutefois, l'avenant à son contrat de travail à effet du 21 février 2002, qui prévoit que la durée du travail est fixée dans le cadre d'un forfait annuel en jour ne vise que les dispositions légales et l'accord d'entreprise du 5 décembre 2000.

En revanche, alors que l'accord de réduction et d'aménagement du temps de travail du 5 décembre 2000 de la société MAXIMO prévoit un forfait en jours de 215 jours maximum dans l'année, l'avenant au contrat de travail de Monsieur [WU] [V], à effet du 21 février 2002, ne mentionne pas le nombre de jours travaillés dans l'année, et ses bulletins de salaire portent la mention de 216 jours.

En conséquence, la convention de forfait en jours est nulle.

Par ailleurs, la société MAXIMO ne justifie ni avoir suivi le nombre de jours et de demi-journées travaillées, le respect du repos quotidien et hebdomadaire et la charge de travail de Monsieur [WU] [V], ni avoir procédé chaque année à un entretien individuel pour évaluer cette charge de travail et l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale.

Monsieur [WU] [V] sollicite la condamnation de la société MAXIMO à lui payer la somme de 44'355,90 euros à titre de dommages et intérêts résultants de la nullité de sa convention de forfait estimant qu'il travaillait a minima une journée supplémentaire par semaine qui ne lui a pas été rémunérée ni compensée en repos et faisant valoir que les dommages et intérêts qu'il sollicite correspondent à la perte financière qu'il a subie sur trois années au titre de l'absence de paiement ou de compensation en repos du temps de travail supplémentaire qu'il a effectué.

Dans la mesure où Monsieur [WU] [V] sollicite, non le paiement d'heures supplémentaires mais la réparation d'un préjudice par l'octroi de dommages et intérêts, il est nécessaire d'établir que la société MAXIMO a manqué à ses obligations contractuelles, qu'il a existé un préjudice pour Monsieur [WU] [V] et un lien de causalité entre les deux.

Il est établi que la société MAXIMO a manqué à ses obligations contractuelles en ce qu'elle n'a pas suivi et évalué la durée du travail de Monsieur [WU] [V] et l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale.

Monsieur [WU] [V] fait valoir que son préjudice consiste en un important dépassement de la durée du travail caractérisé par :

- une amplitude de travail quotidienne de 12 à 13 heures par jour dès lors qu'il travaillait pendant ses temps de déplacement qui doivent être comptabilisés en temps de travail,

- le fait qu'il travaillait régulièrement les samedis dès lors que les sociétés prestataires étaient ouvertes et qu'il en était de même du centre de téléprospection de [Localité 15], ouvert une dizaine de samedis par an,

- le fait qu'il ait été privé de ses temps de repos obligatoires en raison de sa charge anormale de travail et qu'il a été privé de prendre l'intégralité des jours de RTT auxquels il avait droit,

- le fait qu'il effectue plus de 8000 km par mois en voiture imposés par ses déplacements professionnels.

Les affirmations de Monsieur [WU] [V] quant à son amplitude horaire sont démenties par trois attestations que la société MAXIMO produit aux débats.

Monsieur [Z] [ST], directeur de l'Etablissement de [Localité 7] atteste que Monsieur [WU] [V] était presque tous les jours au sein de son établissement, qu'il n'allait que très rarement dans les autres établissements de sa région, arrivait au mieux à 10 heures mais le plus souvent vers 12 heures, juste pour aller déjeuner et repartait vers 18 heures. Il ajoute que depuis le départ en retraite d'[Y] [P], directeur commercial, Monsieur [WU] [V] n'était plus au travail, passait son temps à gérer ses affaires personnelles et les courses de karting de son fils, pendant sa journée de travail, ce dont ils discutaient lors des déjeuners qu'ils prenaient ensemble.

Monsieur [TS] [NF], directeur de l'Etablissement d'[Localité 9] atteste que lorsque Monsieur [WU] [V] venait sur le site, il arrivait à 9 heures et partait à 16 heures et qu'il déjeunait entre 13h30 et 14h30.

Madame [MT] [VV], gérante de la société COAXIS prestataire de téléprospection, atteste qu'elle n'a jamais reçu Monsieur [WU] [V] le week-end.

Le tableau d'édition des absences de Monsieur [WU] [V] permet de constater qu'il a normalement pris ses congés et ses RTT et il ne démontre pas que l'employeur l'aurait empêché de les prendre.

Au vu de ce qui précède, Monsieur [WU] [V] ne rapporte pas la preuve d'un préjudice.

Il sera donc débouté de sa demande de dommages et intérêts de ce chef.

- Sur les rappels de primes trimestielles et annuelles.

L'article L 3245-1 du code du travail stipule : « L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat ».

Le contrat de travail a été rompu le 13 février 2019.

Il résulte de la combinaison des articles L.3245-1 et L.3242-1 du code du travail que le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible, que pour les salariés payés au mois, la date d'exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l'entreprise et concerne l'intégralité du salaire afférent au mois considéré.

Ainsi, le contrat de travail de Monsieur [WU] [V] ayant été rompu le 13 février 2019, la demande de rappel de primes sur objectifs est prescrite pour la période antérieure au 13 février 2016.

Lorsque la partie variable de la rémunération contractuelle du salarié dépend de la réalisation d'objectifs fixés chaque année unilatéralement par l'employeur, ces objectifs doivent être réalisables et portés à la connaissance du salarié en début d'exercice. La charge de la preuve repose sur l'employeur. A défaut, pour l'exercice en cause, cet élément de rémunération doit être versé intégralement.

Contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, la société MAXIMO ne justifie pas avoir porté les objectifs à réaliser à la connaissance de Monsieur [WU] [V] au début de chaque année.

Les tableaux récapitulatifs des primes produits par la société MAXIMO sont des documents comptables qui ne prouvent pas que Monsieur [WU] [V] a été informé de ses objectifs au début de chaque année. Le fait qu'il n'ait formulé aucune réclamation pendant la relation de travail ne dispense pas l'employeur d'apporter la preuve qui lui incombe, ce qu'en l'espèce, il ne fait pas.

Le jugement de première instance sera donc infirmé de ce chef.

Compte tenu des primes déjà versées, la société MAXIMO devra payer à Monsieur [WU] [V] :

- pour 2016 : 14 845 euros de primes timestrielles et de primes de superobjectifs

- pour 2017 : 14 200 euros de primes trimestrielles et de primes de superobjectifs

- pour 2018 : 18 600 euros de primes trimestrielles et de primes de superobjectifs

Soit un total de 47 645 euros outre 4 764,50 euros de congés payés afférents.

- Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

L'article L. 8223-1 du Code du travail prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail , le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Seule la dissimulation intentionnelle d'une activité ou d'un emploi au préjudice du travailleur expose l'employeur au versement d'une indemnité forfaitaire.

Le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut pas se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite.

Aucun élément ne permet d'établir l'intention de la société MAXIMO de dissimuler des heures de travail de Monsieur [WU] [V].

- Sur la demande au titre de la nullité du licenciement en raison de son caractère discriminatoire.

La lettre de licenciement du 13 février 2019, qui fixe les limites du litige, est ainsi rédigée :

« (...) Nous avons été informés le 25 janvier 2019 d'agissements très graves de votre part qui nous ont amenés à diligenter une enquête immédiate au sein des établissements concernés et les éléments de preuve que nous avons recueillis ont non seulement confirmé la véracité des faits dénoncés, mais permis de prendre connaissance d'autres agissements inacceptables.

Il a ainsi été porté à notre connaissance de multiples détournements et malversations, ainsi que comportements managériaux inacceptables dans l'exercice de votre mission de Directeur de Région.

Détournements - Malversations :

- Vous avez personnellement détourné par prélèvement sur les stocks des établissements, de nombreux cartons de champagne DEUTZ, sans faire facturer ces marchandises que vous emportiez.

Plusieurs collaborateurs vous ont notamment surpris, en 2017 et encore en 2018, revenir sur vos pas lorsque vous quittiez l'établissement, et venir prélever un ou deux cartons de champagne. Aucune facturation, aucun transfert n'a été demandé par vous à cet effet, en conséquence le stock de l'établissement était faussé ce qui a contraint les Directeurs de ces établissements, qui n'osaient pas dénoncer leur supérieur hiérarchique, à établir une facture de régularisation, ou à passer la marchandise dans un compte établissement, pour ne pas risquer de devoir prendre la responsabilité des écarts d'inventaire qui découlaient de vos actes.

- Vous vous êtes fait rembourser en espèces par la caisse de plusieurs établissements des factures manuscrites, établies sur des fiches blanches sur lesquelles figuraient un simple tampon commercial, de nombreux repas qui ne correspondent à aucune dépense réelle engagée pour l'entreprise. Vous vous trouviez en effet les jours concernés par ces factures sur des établissements éloignés. Pour exemple le 12 juillet 2016, vous faites rembourser 250,60 € par la comptable de [Localité 8], pour 14 repas soi-disant pris à [Localité 7] le 7 juillet 2016, alors que vous vous trouviez à [Localité 9] où vous avez d'ailleurs pris un repas que vous vous êtes fait rembourser ! Vous avez procédé de la même façon pour des repas du 18 février 2016 soi-disant pris encore à [Localité 7] pour un montant de 331,50 €, remboursés le 19 février 2016 en espèces à [Localité 8] alors que le 18 février 2016 vous vous trouviez en réunion à [Localité 15], ou le 9 mai 2017, lorsque vous vous êtes fait rembourser 17 repas pris soi-disant le 27 avril 2017 à [Localité 7] pour un montant de 314,50 € alors qu'à cette date, vous présentiez les résultats de l'entreprise au sein de cet établissement et qu'un buffet déjeuner avait été organisé auquel vous avez participé avec un de vos collègues Directeur de Région.

- Et depuis 2017, vous vous faites également rembourser deux fois les mêmes notes de restaurant, une première fois en les inscrivant sur vos notes de frais adressées au service paie du siège et une seconde fois en vous les faisant rembourser en espèces par les caisses des établissements : à titre d'exemple 3 fiches de repas les 27, 28 novembre et 18 décembre 2017 à [Localité 8], 3 fiches de repas le 7 mai 2018 à [Localité 9], et 4 autres les 29 janvier et 20 février 2018 à [Localité 7], alors que ces repas vous avaient déjà été totalement remboursés à votre demande sur vos notes de frais mensuelles.

- Nous avons par ailleurs découvert que vous vous étiez fait rembourser très régulièrement, et en dernier lieu jusqu'en décembre 2018, des dépenses de repas non justifiés, les vendredis à l'hippopotamus de [Localité 11] : ces dépenses de repas ne peuvent être justifiées au vu de la localisation du restaurant, éloigné de près de 30 kilomètres du premier établissement de la région parisienne dont vous avez la responsabilité.

Sur la seule année 2018, ces fiches de repas injustifiées s'élèvent à plus de 1 000€.

- Vous vous êtes fait rembourser en espèces par la caisse des établissements diverses factures dont l'objet ne concerne pas l'entreprise (Leroy Merlin, FNAC, Boulanger), par exemple, vous avez acheté le 14 mars 2017 un matériel Hifi au magasin Boulanger de [Localité 6], facture établie à l'ordre de l'établissement de [Localité 6], or vous vous êtes fait rembourser cette facture par la caisse de l'établissement d'[Localité 9]. Le Directeur d'Etablissement de [Localité 6] nous a indiqué qu'il n'avait jamais vu ce matériel dans son établissement et il ne se trouve par ailleurs dans aucun des autres établissements.

- Vous avez également régulièrement prélevé sur les stocks des établissements des produits que vous annonciez aux responsables de livraison et aux comptables des établissements, comme étant destinés aux prestataires de téléprospection avec lesquels nous travaillons. Cette destination ne correspond évidemment à aucune réalité : les produits concernés (Essuie-tout, papier toilette, papier d'aluminium...) ne sont pas commercialisés par l'intermédiaire de ces prestataires qui ne vendent que des produits surgelés. Ainsi, et encore en janvier 2019, vous avez détourné des quantités importantes de produits que vous avez chargés dans votre véhicule sans faire établir la moindre facture.

- Vous avez par ailleurs personnellement passé régulièrement auprès d'un établissement des commandes de marchandises que ce soit d'Epicerie ou de Surgelés, que vous avez emportées sans avoir procédé à leur règlement. Ces commandes ont été passées en charge au sein de l'établissement et n'ont en réalité jamais été réglées par vous (environ plus de 1600 € sur les 12 derniers mois).

A titre d'exemples :

- Facture Epicerie de 143,47 € du 31 octobre 2018,

- Facture Surgelés de 182,80 € du 30 octobre 2018,

- Facture du 29 mars 2018 concernant des produits festifs jeunesse (moulages de Pâques en chocolat) et un surmatelas,

L'entreprise a ainsi payé des commandes que vous aviez effectuées pour votre usage personnel

Comportement managérial :

Lors de l'enquête diligentée, nous avons rencontré les collaborateurs concernés par les faits dénoncés et ils nous ont expliqué, ce dont ils témoignent, avoir assisté à vos agissements qui les ont particulièrement choqués sans pouvoir les dénoncer de peur de s'exposer à des représailles de votre part.

Ils nous ont expliqué le climat anxiogène dans lequel vous les placiez, votre intransigeance vécue comme méprisante, ou humiliante pour certains, et vos propos irrespectueux.

Encore en décembre dernier, vous avez agressé un collaborateur, adjoint au Directeur d'établissement : vous avez, en des termes inacceptables, critiqué son travail et mis en cause ses compétences sans écouter les arguments qu'il voulait porter à votre connaissance, il en a été terriblement affecté.

Vous avez usé de votre statut et de votre position dans l'entreprise pour soustraire de la marchandise à votre profit, pour vous faire abusivement payer des factures injustifiées, et parallèlement vous avez usé d'un comportement inacceptable à l'égard des équipes placées sous votre autorité.

Vous avez bafoué votre obligation de probité et vous avez lourdement abusé de la confiance qui vous était consentie, aussi la gravité des faits commis nous contraint à procéder à votre licenciement pour faute grave, privatif d'indemnité de licenciement et de préavis (...) ».

La loi interdit également les licenciements discriminatoires conformément aux dispositions de l'article L 1132-1 du code du travail qui stipule : « Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français ».

L'article L 1132-4 du code du travail dispose :

« Toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul ».

S'agissant de la charge de la preuve, l'article L 1134-1 du code du travail stipule:

« Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ».

Le 25 janvier 2019, la Direction de la société MAXIMO en la personne de Madame [N] [C], directrice générale ajointe a été alertée par un collaborateur de l'entreprise, Monsieur [JR] [X], responsable livraison-itinérant, de faits commis par Monsieur [WU] [V]. Monsieur [JR] [X], qui s'est déplacé au siège, ainsi que cela ressort de son attestation lui a remis un courrier exposant la situation, rédigé comme suit :

« Après de très longues hésitations par peur de représailles, je me fais porte-parole de nombreux collaborateurs de l'entreprise pour dénoncer les agissements de [WU] [V] Directeur de Région.

J'ai, par ma fonction, effectué de nombreuses missions dans beaucoup d'établissements, dont certains de la région de [WU]. Des livreurs, responsables livreurs, des comptables et même des directeurs m'ont fait part d'actes malhonnêtes qu'ils ont constatés sans oser en parler de peur d'être licenciés.

Ils m'ont montré des vidéos qu'ils avaient récupérées montrant des vols de champagne par exemple. Il s'agit de films faits avec leur téléphone portable pour garder des preuves, ils ont filmé l'écran du PC de visionnage des vidéos de surveillance car les enregistrements sont détruits au bout de plusieurs semaines. Des comptables m'ont expliqué que [WU] se faisait rembourser des factures de restaurant ou des dépenses personnelles, il venait les voir en disant « remboursez moi cette facture, il leur donnait la note ou la facture comme justificatif.

D'autres personnes, des livreurs et responsables livreurs ont vu [WU] dérober des cartons de champagne, il attendait d'être seul dans le local et prenait un carton et se précipitait vers sa voiture pour déposer celui-ci dans le coffre et cela fréquemment.

Ayant personnellement constaté et visionné ces agissements, puis après avoir écouté plusieurs personnes de divers établissements, je me décide à en parler.

Je ne suis pas placé sous l'autorité hiérarchique de [WU] même si je sais qu'il n'hésitera pas à essayer de me faire taire. Il terrorise ses collaborateurs, les humilie et les menace pour les empêcher de parler, il explique qu'il est protégé par le siège, qu'il a la totale confiance de la Direction.

Cette situation a trop duré, je fais cette déclaration pour faire cesser les vols et le climat de peur et de terreur que [WU] fait régner et je me tiens à ta disposition pour t'apporter tous les témoignages et copies nécessaires.

Je travaille depuis 1996 chez Maximo et je ne veux pas cautionner ce comportement et ce manque de loyauté vers l'entreprise.

Je me suis engagé envers les salariés qui m'ont parlé de faire le nécessaire ».

Il est établi par l'attestation de la directrice comptable, Madame [H] [E], que la société MAXIMO a immédiatement diligenté une enquête et c'est dans ces conditions qu'elle s'est rendue dès le 29 janvier 2019 à l'établissement de [Localité 7].

La découverte des faits à l'origine du licenciement de Monsieur [WU] [V] qui remonte au 25 janvier 2019, est antérieure à l'accident de la circulation de ce dernier qui a eu lieu le 28 janvier 2019 et à la suite duquel, il a déclaré, à deux reprises, ne pas avoir été blessé.

En effet l'accident de la circulation du 28 ja