CA Paris, 29 mars 2023, RG 21/00704

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 1

ARRET DU 29 MARS 2023

(n°046/2023, 22 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 21/00704 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CC47C

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Octobre 2020 - Tribunal judiciaire de PARIS - 3ème chambre - 1ère section- RG n° 19/02858

APPELANTE

Société GOOGLE IRELAND LTD

Société de droit irlandais

Enregistrée sous le n°368047,

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 3]

[Adresse 3]

(IRELAND)

Représentée par Me Benjamin MOISAN de la SELARL BAECHLIN MOISAN Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : L34

Assistée de Me Sébastien PROUST du cabinet HERBERT SMITH FREEHILLS, avocat au barreau de PARIS, toque: J025

INTIMEES

Le PRODISS - SYNDICAT NATIONAL DES PRODUCTEURS, DIFFUSEURS, FESTIVALS ET SALLES DE SPECTACLE MUSICAL ET DE VARIETE,

Syndicat professionnel régi par la oi du 21 mars 1884

Pris en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représenté par Me Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065

Assisté de Me Etienne PAPIN de la SELARL NEXT AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : G0213

PARTIE INTERVENANTE

S.A.R.L. GOOGLE FRANCE,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 443 061 841,

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par Me Benjamin MOISAN de la SELARL BAECHLIN MOISAN Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : L34

Assistée de Me Sébastien PROUST du cabinet HERBERT SMITH FREEHILLS, avocat au barreau de Paris, toque: J025

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 février 2023 , en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Isabelle DOUILLET, présidente et Mme Françoise BARUTEL, conseillère, chargée d'instruire l'affaire, laquelle a préalablement été entendue en son rapport.

Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme Isabelle DOUILLET, présidente de chambre,

Mme Françoise BARUTEL, conseillère,

Mme Déborah BOHEE, conseillère,

Greffier, lors des débats : Mme Karine ABELKALON

ARRÊT :

Contradictoire

par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

signé par Isabelle DOUILLET, Présidente de chambre et par Carole TREJAUT, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Le Syndicat national des producteurs, diffuseurs, festivals et salles de spectacle musical et de variété (Prodiss) est un syndicat professionnel fondé en 1984, regroupant les producteurs, les diffuseurs, les exploitants de salles et les organisateurs de festivals.

La société Google Ireland est la filiale du groupe Google en charge de l'exploitation du service publicitaire « Google Ads ».

La société Google France exerce notamment une activité de promotion du service Google Ads en France.

Le syndicat Prodiss expose que l'activité de producteur de spectacles est réglementée et que la seule ressource dont dispose le producteur de spectacles vivants est la vente de billets de spectacle ; que depuis plusieurs années il a été constaté la mise en vente de billets par des sites non autorisés par les producteurs de spectacles à des prix supérieurs à leur valeur faciale.

Par la loi du 12 mars 2012 le législateur français a institué l'article 313-6-2 du code pénal qui incrimine le fait de vendre ou de fournir les moyens en vue de la vente d'un billet de spectacle, de manière habituelle, sans l'autorisation du producteur ou de l'organisateur du spectacle.

Par Décision du 14 décembre 2018, le Conseil constitutionnel, saisi par la Cour de cassation d'une question prioritaire de constitutionnalité portant sur l'article 313-6-2 susvisé posée par les sociétés Viagogo auxquelles s'est jointe la société Ticketbis, a déclaré l'article 313-6-2 du code pénal conforme à la Constitution.

Par un premier courrier électronique du 18 mars 2018, la directrice générale de Prodiss a rappelé à la société Google France notamment les dispositions de l'article 313-6-2 du code pénal incriminant l'activité de commercialisation de billets de spectacle sans autorisation du producteur.

La société Google France a répondu, dans un courrier électronique du 23 mai 2018, qu'elle n'adopterait qu'une «approche réactive en supprimant les annonces illégales dès lors qu'elles [lui] sont notifiées ».

Par courrier recommandé en date du 25 juin 2018, le syndicat Prodiss a demandé à la société Google France de changer sa politique s'agissant de la publication d'annonces publicitaires par des sites agissant en violation de l'article 313-6-2 du code pénal.

La société Google France a opposé une fin de non-recevoir à cette demande par courrier du 22 août 2018. Un dernier courrier recommandé du syndicat Prodiss à la société Google France en date du 27 septembre 2018 n'a pas conduit à une solution amiable.

C'est dans ce contexte que par acte d'huissier du 21 février 2019, le syndicat Prodiss a fait assigner les sociétés Google France et Google Ireland devant le tribunal judiciaire de Paris afin qu'il leur soit enjoint de mettre en 'uvre les mesures propres à empêcher l'usage de la régie publicitaire « Google Ads » pour la promotion d'activité de vente de billets en violation des dispositions du code pénal.

Dans un jugement du 15 octobre 2020, le tribunal judiciaire de Paris a :

- fait défense à la société Google Ireland Ltd d'autoriser l'achat des mots-clés achat/vente, billets/ tickets et spectacle/concert, au titre de son service d'annonces publicitaires « Google Ads », pour toute publication d'une annonce, destinée au public situé sur le territoire français, y compris dans les départements ou régions d'outre-mer et collectivités uniques ainsi que dans les îles Wallis et Futuna, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises, aux fins de vente de billets de spectacle, à toute personne physique ou morale ne justifiant pas bénéficier de l'autorisation écrite du ou des producteurs du ou des spectacles concernés par l'annonce, et ce, sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée (c'est-à-dire par annonce émanant d'une personne non autorisée) à l'expiration d'un délai d'un mois suivant la signification du jugement;

- rejeté la demande aux fins de production forcée de pièces ;

- condamné la société Google Ireland à payer au syndicat national des producteurs, diffuseurs, festivals et salles de spectacle musical et de variété (Prodiss) la somme de 40.000 euros à titre de dommages-intérêts ;

- condamné la société Google Ireland aux dépens ;

- condamné la société Google Ireland à payer au syndicat national des producteurs, diffuseurs, festivals et salles de spectacle musical et de variété (Prodiss) la somme de 20.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- ordonné l'exécution provisoire du jugement.

Le 6 janvier 2021, la société Google Ireland a interjeté appel de ce jugement.

Par ordonnance du 2 novembre 2021, le conseiller de la mise en état, saisi d'une demande de radiation, a dit n'y avoir lieu à radiation après avoir constaté que la société Google Ireland s'est acquittée de l'essentiel de la condamnation financière et qu'elle a modifié à compter de la fin de l'année 2020, s'agissant de la mesure d'interdiction, sa politique visant à interdire l'accès au service Google Ads à tous les revendeurs secondaires.

Dans ses dernières conclusions, signifiées par RPVA le 27 janvier 2023, la société Google Ireland Limited demande à la cour de :

- annuler le jugement du 15 octobre 2020 ;

ou

- infirmer le jugement du 15 octobre 2020, sauf en ce qu'il a débouté le Prodiss de ses demandes tendant à l'indemnisation d'un préjudice patrimonial porté à l'intérêt collectif de ses membres ainsi qu'à la communication d'informations ;

En tout état de cause, statuant à nouveau,

- débouter le Prodiss de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- condamner le Prodiss au paiement de la somme de 135.000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile aux sociétés Google France et Google Ireland, ainsi qu'aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions d'intimé sur appel provoqué, signifiées par RPVA le 1er décembre 2021, la société Google France demande à la cour de :

Constater que le jugement rendu le 15 octobre 2020 par le tribunal judiciaire de Paris a omis de statuer sur la demande de mise hors de cause de la société Google France,

Réparant cette omission et statuant sur les demandes du Prodiss à l'encontre de Google France,

- déclarer irrecevables, ou à défaut, mal-fondées les demandes du Prodiss à l'encontre de la société Google France ;

- débouter le Prodiss de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions à l'encontre de Google France ;

- condamner le Prodiss aux entiers dépens ;

- condamner le Prodiss à payer à la société Google France la somme de 10.000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions, numérotées 6, signifiées le 16 janvier 2023, le syndicat Prodiss demande à la cour de :

Confirmer le jugement du Tribunal judiciaire de Paris du 15 octobre 2020 en ce qu'il a :

- fait défense à la société Google Ireland Ltd d'autoriser l'achat des mots-clés achat/vente, billets/ tickets et spectacle/concert, au titre de son service d'annonces publicitaires « Google Ads », pour toute publication d'une annonce, destinée au public situé sur le territoire français, y compris dans les départements ou régions d'outre-mer et collectivités uniques ainsi que dans les îles Wallis et Futuna, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises, aux fins de vente de billets de spectacle, à toute personne physique ou morale ne justifiant pas bénéficier de l'autorisation écrite du ou des producteurs du ou des spectacles concernés par l'annonce, et ce, sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée (c'est à dire par annonce émanant d'une personne non autorisée) à l'expiration d'un délai d'un mois suivant la signification de la présente décision ;

- condamné la société Google Ireland à payer au syndicat national des producteurs, diffuseurs, festivals et salles de spectacle musical et de variété (Prodiss) la somme de 40.000 euros à titre de dommages-intérêts ;

- condamné la société Google Ireland aux dépens ;

- condamné la société Google Ireland à payer au syndicat national des producteurs, diffuseurs, festivals et salles de spectacle musical et de variété (Prodiss) la somme de 20.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Y ajoutant,

Condamner les sociétés Google France et Google Ireland Ltd in solidum au paiement de l'astreinte.

Condamner les sociétés Google France et Google Ireland Ltd in solidum à verser au Prodiss la somme de 1 108 800 euros à titre de dommages et intérêts.

Condamner les sociétés Google France et Google Ireland Ltd, in solidum, aux entiers dépens.

Condamner les sociétés Google France et Google Ireland Ltd, in solidum, à la somme de 60 000 euros au titre des frais irrépétibles, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Avant dire droit aux fins d'évaluer l'entier préjudice subi par Prodiss :

Ordonner aux sociétés Google France et Google Ireland Ltd de communiquer au Prodiss :

- dans les 8 jours de la décision à intervenir et sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard, toutes informations, documents ou données relatifs aux montants encaissés, quelle qu'en soit la devise ou le lieu, depuis le 18 mars 2018, par Google Ireland Ltd ou toute autre société procédant à la facturation et/ou l'encaissement en contrepartie de la publication d'annonces publicitaires via leur service « Google Ads » ou tout autre service permettant la publication d'annonces publicitaires sur les sites internet accessibles aux adresses Google.fr, Google.com et toutes leurs déclinaisons nationales ou sur le réseau de sites internet affiliés à Google pour la publication de telles annonces pour des services non-autorisés de commercialisation de billets émis par des producteurs de spectacles disposant d'une licence sur le territoire national et a minima pour les services suivants :

- viagogo.fr

- stubhub.fr

- ticketbisfr.com

- live-booker.com

- next-concert.fr

- onlineticketsshop.com - rocket-ticket.com

- ticketsstarter.fr

- finesticket.com

- pariseventicket.com

- ticketbande.fr

Outre le montant total des sommes encaissées auprès de chacun de ces sites, ces informations devront comprendre le texte des annonces publiées et les mots-clés associés à la publication de ces annonces publicitaires afin de permettre d'identifier le spectacle et le producteur concerné.

Condamner les sociétés Google France et Google Ireland Ltd in solidum au paiement de ces astreintes.

En toutes hypothèses, Débouter les sociétés Google France et Google Ireland Ltd de l'intégralité de leurs moyens, prétentions, et demandes.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 31 janvier 2023.

MOTIFS DE LA DECISION

En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour un exposé exhaustif des prétentions et moyens des parties, aux conclusions écrites qu'elles ont transmises, telles que susvisées.

Sur l'irrecevabilité des prétentions formées contre la société Google France

La société Google France fait valoir que la société Google Ireland est clairement présentée au public comme l'entité juridique fournissant l'ensemble des « services Google » dans l'Espace économique européen ; qu'elle est la seule société responsable de l'exploitation du service de publicité Google Ads ; que les conditions générales de ce service indiquent clairement que les annonceurs contractent uniquement avec Google Ireland ; que c'est cette dernière qui facture et encaisse les paiements des annonceurs ; que la société Google France, pour sa part, n'a jamais eu une quelconque maîtrise juridique ou technique de ce service, ne l'exploite pas et ne l'a jamais exploité ; que les demandes de condamnation à son encontre sont donc irrecevables et qu'elle doit être mise hors de cause.

Le syndicat Prodiss fait valoir que ce n'est qu'avec Google France qu'il a été en relation ; que c'est Google France qui lui a notifié son refus de mettre en oeuvre les mesures qu'il demandait; que c'est Google France qui démarche les opérateurs français pour leur proposer les services Google Ads ; que sa responsabilité est donc également recherchée.

La cour constate que la direction juridique de la société Google France a été l'interlocuteur du syndicat Prodiss de mai à octobre 2018, une réunion s'étant tenue en mai 2018 entre des représentants de la société Google France dans les locaux du syndicat Prodiss lequel a été destinataire ensuite de courriers de la direction juridique de la société Google France en date des 22 août et 17 octobre 2018.

La cour constate en outre que la société Google France, qui est restée taisante dans ses écritures sur le périmètre exact de ses activités, déclare dans son extrait K Bis une activité de 'fourniture de services et/ou conseils relatifs aux logiciels, au réseau internet, aux réseaux télématiques ou en ligne, notamment l'intermédiation en matière de vente de publicité en ligne, la promotion sous toutes ses formes de la publicité en ligne, la promotion directe de produits et services ...' de sorte qu'elle échoue à démontrer être dépourvue de toute qualité à se défendre dans la présente instance, sa demande de dire irrecevables les demandes formées à son encontre étant dès lors rejetée, sans préjudice du bien fondé desdites demandes.

Le jugement qui a rejeté dans ses motivations la demande de mise hors de cause de la société Google France, mais qui a omis de le mentionner dans le dispositif de la décision, sera donc complété, les prétentions aux fins de dire irrecevables les demandes formées à l'encontre de la société Google France étant dès lors rejetées.

Sur la demande d'annulation du jugement

La société Google Ireland soutient que le jugement est nul dès lors que le tribunal a statué par des motifs d'ordre général reposant sur des considérations générales sans permettre de connaître ni la règle de droit appliquée ni les faits sur lesquels il a fondé son analyse ; que ce faisant il a conféré au jugement un caractère réglementaire ; que ses motifs ne comportent aucune appréciation concrète, même succincte, des éléments de fait précis qui font l'objet du débat, lequel porte sur la parution alléguée d'annonces Google Ads précises, renvoyant vers des sites Web identifiés et sur des spectacles déterminés.

La société Google Ireland prétend aussi qu'en lui interdisant de permettre l'affichage d'annonces définies de façon abstraite, le tribunal a prononcé une injonction d'ordre général, qui ne se limite pas aux annonces dénoncées par le Prodiss dans ses conclusions, l'interdiction prononcée commandant à Google de façon générale, de ne pas permettre certains usages de son service Google Ads pour la publication d'annonces destinées à promouvoir la vente de billets de spectacle, par des annonceurs ne bénéficiant pas d'une autorisation écrite du ou des producteurs des spectacles concernés ; que cette interdiction porte sur des faits futurs et éventuels, puisqu'il n'est pas certain qu'un annonceur déterminé fasse dans l'avenir usage du service Google Ads aux fins envisagées par le tribunal, ainsi que sur des faits indéterminés et étrangers au litige, concernant d'autres annonces que celles débattues devant le tribunal, pour d'autres spectacles.

Le syndicat Prodiss soutient que le jugement est fondé sur les articles 1240 du code civil et 313-6-2 du code pénal ; que les faits précis de l'espèce sur lesquels le tribunal a fondé son analyse sont explicités aux pages 5 à 8 du jugement.

Concernant le prétendu caractère général de l'interdiction prononcée, le syndicat Prodiss fait valoir qu'il appartient au tribunal saisi d'un litige de prononcer des mesures de nature à faire cesser le comportement délictuel ; que l'interdiction faite à Google Ireland de ne pas vendre des espaces pour des publicités portant sur des ventes de billets de spectacles à des personnes qui ne justifient pas y être autorisées par les producteurs de ces spectacles n'est pas générale dans le sens où elle ne s'applique qu'à la société Google et ne porte pas sur des faits futurs et éventuels mais sur un comportement passé, précis et répété de la société Google Ireland qui consiste en la vente d'espaces publicitaires pour des annonces illicites ; que c'est pour mettre fin à ce comportement délictuel qu'a été prononcée l'interdiction ; qu'elle n'est pas faite in abstracto et porte sur des faits précis.

La cour constate que le jugement, après avoir rappelé le libellé de l'article 313-6-2 du code pénal ainsi que les termes de la décision du Conseil constitutionnel du 14 décembre 2018 ayant validé cette disposition, a précisé qu'il résulte des pièces produites que le service Google Ads est un service de régie publicitaire mis en oeuvre par la société Google Ireland offrant aux annonceurs la possibilité d'afficher des annonces sur le site du moteur de recherche google.fr avec un système d'enchères sur la base de mots-clés choisis par l'annonceur, la société Google Ireland étant rémunérée par l'annonceur à chaque clic sur le lien promotionnel ainsi affiché. Le tribunal, qui a constaté 'que les pièces produites par le Prodiss démontrent que la ou les personnes exploitant les sites 'stubhub.fr' ou encore 'viagogo.fr' ont été en mesure de diffuser sur le site 'Google.fr' des annonces pour la vente des billets des spectacles des artistes [A], [M], [O], ou encore [R], sans autorisation des producteurs de ces spectacles', et qui a retenu qu'en fournissant ce service publicitaire à des professionnels, qui offrent à la vente des billets de spectacles alors qu'ils sont dépourvus de l'autorisation de leur producteur ou de leur organisateur à cette fin, la société Google Ireland a engagé sa responsabilité à l'égard de ces producteurs ou organisateurs, ne s'est pas prononcé par voie de disposition générale et réglementaire. L'annulation du jugement de ce chef est donc rejetée.

Il ne doit pas davantage être annulé en ce qu'après avoir motivé de façon concrète et retenu la responsabilité de la société Google Ireland, il lui a fait défense d'autoriser l'achat des mots-clés achat/vente, billets/ tickets et spectacle/concert, au titre de son service d'annonces publicitaires « Google Ads », pour toute publication d'une annonce, destinée au public situé sur le territoire français, aux fins de vente de billets de spectacle, à toute personne ne justifiant pas bénéficier de l'autorisation écrite du ou des producteurs du ou des spectacles concernés par l'annonce, cette mesure prononcée afin de faire cesser le trouble objet du litige n'étant pas d'ordre général dès lors qu'elle vise la société Google Ireland, partie à l'instance, relativement à des mots clés définis, qu'elle est limitée au territoire français, et qu'elle a été prononcée après que le tribunal a procédé à la mise en balance des intérêts en présence en relevant que cette mesure est limitée à la commercialisation de billets de spectacles qui est strictement réglementée en France, qu'elle n'empêche pas l'accès au service de la régie publicitaire Google Ads à des activités licites, qu'elle n'exige aucun audit approfondi de la société Google Ireland et qu'elle ne vise que les annonces à destination du public français ce qui est réalisable, le service Google Ads proposant aux annonceurs de définir le territoire sur lequel ils sollicitent la publication.

La demande d'annuler le jugement rendu le 15 octobre 2020 sera donc rejetée.

Sur la responsabilité de la société Google Ireland

La société Google Ireland soutient que le postulat selon lequel l'absence d'autorisation des producteurs de spectacles rendrait nécessairement illicites les sites web relatifs à des billets de spectacles ainsi que les annonces Google Ads renvoyant vers les lesdits sites est erroné ; que les annonces Google Ads, qui constituent une simple communication commerciale, ne permettent pas de vendre, d'offrir ou d'exposer à la vente des billets de spectacles ; qu'elles comportent au mieux le nom d'un groupe ou d'un interprète et les informations sur les services offerts par le site de l'annonceur mais elles n'indiquent pas les caractéristiques exactes des billets, leur prix ni même le nom du vendeur lorsque ce sont des plateformes d'intermédiation ; qu'elles échappent donc au champs de l'article 313-6-2 du code pénal ; que si des billets peuvent le cas échéant être vendus sur les sites des annonceurs, ces faits sont étrangers au contenu des annonces Google Ads litigieuses.

La société Google Ireland prétend que l'annonceur qui utilise le service Google Ads n'est lui-même pas nécessairement passible de sanction au titre de l'article 313-6-2 du code pénal au seul motif que des billets de spectacle sont vendus, offerts ou exposés à la vente sur son site, et ce même lorsqu'il ne dispose d'aucune autorisation ; que l'activité d'un tel site peut être considérée comme licite ; qu'en effet la directive 2005/29 du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales s'oppose à toute application de l'article 313-6-2 du code pénal qui aboutirait à réprimer des actes de vente, d'offre ou d'exposition à la vente de billets de spectacles en elles-mêmes indépendamment des critères fixés par cette directive ; que la CJUE a dit que la directive pratiques commerciales déloyales s'applique à toute disposition nationale qui poursuit des finalités tenant à la protection des consommateurs, et que ce n'est que dans le cas où la législation nationale vise à protéger uniquement d'autres intérêts publics qu'elle échappe à l'application de cette directive ; que l'article 313-6-2 du code pénal vise à protéger les intérêts économiques des consommateurs ; que le fait de revendre des billets en violation d'un droit exclusif reste une pratique commerciale couverte par la directive dès lors que la finalité est de protéger les intérêts économiques des consommateurs ; que l'article 4 de la directive s'oppose à l'application de toute disposition nationale tendant à imposer des mesures plus restrictives, même aux fins d'assurer un degré éventuellement plus élevé de protection des consommateurs; que l'article 5 de la directive fixe les critères permettant de déterminer les circonstances dans lesquelles une pratique commerciale peut être considérée comme déloyale ; que la CJUE (ordonnance Wamo - C288/10) a jugé que la directive s'oppose à toute disposition nationale dont l'effet serait d'interdire 'en toutes circonstances' et 'de manière générale' certaines pratiques commerciales ; que la directive 2019/2161 du 27 novembre 2019 a modifié la directive sur les pratiques commerciales déloyales en ajoutant à cette annexe un article 23 bis visant à prohiber la pratique consistant à revendre des billets si le consommateur les a acquis en utilisant un moyen automatisé de contourner toute limite imposée au nombre des billets qu'une personne peut acheter ; que la revente de billets acquis par d'autres moyens reste licite dans l'Union européenne même sans l'autorisation des producteurs sauf si une évaluation au cas par cas révèle que cette revente constitue une pratique commerciale déloyale, ce qui suppose qu'elle soit susceptible d'altérer le comportement économique du consommateur ; que Prodiss invoque en vain le considérant 50 de la directive 2019/2161 alors que le préambule d'un acte communautaire n'a pas de valeur juridique ; qu'en tout état de cause cette directive n'a pas modifié l'article 4 de la directive sur les pratiques commerciales déloyales ; qu'en vertu du principe de primauté du droit de l'Union européenne et afin d'assurer le plein effet à l'article 4 de la directive sur les pratiques commerciales déloyales, le juge amené à statuer sur la responsabilité de l'auteur à titre habituel d'une vente non autorisée de billets de spectacles est tenu soit de laisser inappliqué l'article 313-6-2 du code pénal, soit d'en faire une interprétation conforme à la directive et de considérer qu'un tel acte ne peut être réprimé s'il ne caractérise pas une pratique commerciale déloyale ; qu'une telle analyse ne peut incomber à un prestataire intermédiaire tel que Google.

La société Google Ireland ajoute que l'article 313-6-2 du code pénal ne permet pas de réprimer l'activité des plateformes d'intermédiation assurant la revente occasionnelle ou autorisée de billets de spectacle ; que parmi les annonces incriminées par Prodiss certaines émanent de plateformes d'intermédiation ; que le législateur n'a pas entendu réprimer les plateformes permettant les ventes occasionnelles ou autorisées ; que l'article 313-6-2 du code pénal ne vise que les ventes réalisées de manière habituelle ; que la revente occasionnelle par un particulier par l'intermédiaire d'une plateforme n'est donc pas prohibée ; que les plateformes, telles que des places de marché en ligne, qui permettent de telles ventes occasionnelles sont elles-mêmes licites; que le qualificatif 'de manière habituelle' ne se rapporte pas à la fourniture de moyens elle-même mais à la vente ou la cession ; que la caractérisation d'un délit pénal suppose un élément intentionnel ; que seules les plateformes prêtant sciemment leurs services à des vendeurs en sachant qu'ils exercent sans l'autorisation des producteurs une activité de vente habituelle pourraient voir leur responsabilité engagée ; qu'en tout état de cause la condition tenant au caractère habituel de la fourniture de moyens doit toujours être appréciée au cas par cas, spectacle par spectacle, ou à tout le moins producteur par producteur ; que cela est incompatible avec l'argument de Prodiss selon lequel la licéité d'une plateforme pourrait facilement être vérifiée par Google en exigeant la preuve de l'autorisation donnée par les producteurs de spectacles.

La société Google Ireland fait valoir que l'article 313-6-2 du code pénal doit être interprété strictement, tant en raison du principe d'interprétation stricte de la loi pénale qu'en raison de son caractère dérogatoire à l'article L. 442-3 (c) du code de commerce et au principe de libre circulation des créances ; que les plateformes permettant les ventes occasionnelles n'étant pas visées par l'article 313-6-2 du code pénal elles doivent échapper à son application, et ce d'autant que l'article L.442-3 c) du code de commerce interdit de façon générale les clauses visant à interdire au cocontractant la cession à des tiers des créances qu'il détient sur elle, de sorte que le producteur ne peut, en principe, interdire toute revente ultérieure par l'acquéreur initial à un tiers.

La société Google Ireland soutient que toute interprétation de l'article 313-6-2 du code pénal faisant entrer dans le champ de l'interdiction l'activité des plateformes d'intermédiation permettant la revente occasionnelle de billets de spectacles serait contraire à la Directive sur les services qui encadre la possibilité pour les Etats-membres d'introduire des mesures restrictives énumérées à l'article 15 §2 de ladite directive ; que cet article mentionne les 'limitations quantitatives' ; qu'une mesure tendant à interdire l'exercice habituel d'une activité de plateforme d'intermédiation en matière de billets de spectacles constitue une 'limitation quantitative' puisqu'elle réduit à zéro le nombre de billets pouvant être vendus ; que d'une façon générale, en réduisant le nombre de revendeurs de billets de spectacles, l'article 313-6-2 constitue une limitation quantitative ; que l'interdiction, sauf hypothétique autorisation, de toute activité de services d'intermédiation en vue de la revente à titre occasionnel, constituerait une autre forme de limitation quantitative toute aussi restrictive ; que sont également mentionnées parmi les restrictions visées à l'article 15 §2 de la directive 2006/123 au d) celles 'qui réservent l'accès à l'activité de service concernée à des prestataires particuliers en raison de la nature spécifique de l'activité' ; que ces mesures restrictives doivent répondre à des conditions de 'nécessité' à savoir poursuivre une 'raison impérieuse d'intérêt général' et de 'proportionnalité' ; que la protection des intérêts économiques d'acteurs privés ne peut constituer une raison impérieuse d'intérêt général ; que seule la protection des consommateurs contre la spéculation entraînant une augmentation artificielle des prix des titres d'accès aux spectacles pourrait constituer une telle raison impérieuse ; que l'exigence de proportionnalité implique que les mesures nationales soient 'propres à garantir la réalisation de l'objectif poursuivi' et que des 'mesures moins contraignantes ne permettent pas d'atteindre le même résultat' ; qu'en l'espèce une mesure incitant les organisateurs de spectacle à mettre en place des dispositifs visant à limiter les achats massifs et réprimant en parallèle toute tentative de contournement de tels dispositifs sera moins contraignante et plus efficace pour contrer ces pratiques ; qu'il est disproportionné d'exiger que des prestataires d'intermédiation mettant en relation des vendeurs et acheteurs occasionnels recueillent les autorisations de chacun des organisateurs de spectacles.

La société Google Ireland ajoute qu'en vertu de la clause de marché intérieur de la directive 2000/31 sur le commerce électronique, l'article 313-6-2 du code pénal est inopposable aux prestataires vendant ou proposant des billets à la vente sur Internet depuis d'autres États-membres de l'Union européenne ; que l'activité consistant à vendre des billets de spectacles sur internet constitue un 'service de la société de l'information' entrant dans les prévisions de la directive 2000/31 du 8 juin 2000 ; que l'article 3 paragraphes 1 et 2 de cette directive contient une clause dite de 'marché intérieur' aux termes de laquelle les Etats membres ne peuvent restreindre la libre circulation des services de la société de l'information en provenance d'un autre Etat membre ; que la CJUE (arrêt Martinez du 29 octobre 2010 C 509-98) a dit que l'article 3 s'oppose à ce que le prestataire d'un service du commerce électronique soit soumis à des exigences plus strictes que celles prévues par le droit matériel en vigueur dans l'Etat membre d'établissement dudit prestataire ; que les mesures susceptibles de restreindre la libre circulation des services doivent être proportionnelles et nécessaires à la poursuite de l'un des quatre objectifs d'intérêt général limitativement énumérés à savoir l'ordre public, la protection de la santé publique, la sécurité publique et la protection des consommateurs ; que l'article 313-6-2 ne remplit aucun de ces critères ; que selon la jurisprudence de la CJUE une restriction pour un motif relevant de l'ordre public suppose l'existence d'une 'menace réelle et suffisamment grave affectant un intérêt fondamental de la société' ; que l'exemple des troubles tels que ceux qui ont eu lieu en juin 2022 au Stade de France est dépourvu de pertinence ; que la directive sur les pratiques commerciales déloyales est suffisante pour lutter contre le phénomène spéculatif et protéger mes consommateurs.

La société Google Ireland fait valoir enfin que certaines annonces évoquant des billets de spectacles peuvent renvoyer vers des sites proposant des services échappant totalement au champ d'application de l'article 313-6-2 du code pénal ; qu'à titre d'exemple next-concert.fr et live-booker.com proposent des prestations de conciergerie à savoir l'achat de billets pour le compte de clients, service de mandataire à l'achat de billets, à valeur ajoutée, échappant par hypothèse aux prévisions de l'article 313-6-2 ; qu'ils s'adressent directement aux billetteries officielles et ne représentent donc aucune perturbation ni risque spéculatif ; que d'autres sites tels que safetickets.net sont des metamoteurs de recherche qui permettent de rechercher des billets accessibles sur d'autre sites; qu'ils n'ont besoin d'aucune autorisation des producteurs pour exercer leur activité ; que le site ticketstarter est un site comparateur de billets permettant d'opérer par de simples renvois vers les sites.

Le syndicat Prodiss soutient que Google commet une faute en autorisant la publication d'annonces publicitaires pour des services illicites de ventes de billets ; que la prétendue complexité opérationnelle des processus ne justifie pas de se soustraire à l'autorité de la loi ; que Google ne saurait être exonérée de sa responsabilité en raison de sa prétendue incapacité à contrôler son service publicitaire.

Le syndicat Prodiss prétend que pour préserver les revenus qu'elle tire de la vente d'espaces publicitaires provenant de sociétés agissant en violation de l'article 313-6-2 du code pénal, la société Google s'ingénie à faire une appréciation erronée des faits et une lecture erronée de la loi pénale ; qu'un site web dédié à l'intermédiation dans la commercialisation de billets constitue la fourniture habituelle de moyens en vue de la vente de billets, activité illicite sans l'accord du ou des producteurs de spectacle concernés ; qu'il n'y a aucune difficulté pour Google à vérifier auprès de ses annonceurs s'ils sont autorisés à commercialiser les billets de spectacles pour lesquels des annonces sont diffusées par le service GoogleAds.

Le Prodiss soutient que Google feint de considérer que le caractère manifestement illicite des annonces en cause n'est nullement établi ; que c'est avec mauvaise foi que Google Ireland vient relativiser sa connaissance de l'ampleur du phénomène ; que les publicités visées dans son assignation n'étaient que des exemples de la quantité innombrable de publicités diffusées par Google pour des opérations de revente de billets non-autorisées (des milliers d'annonceurs, des millions de sites web) ; qu'il ne peut lui être raisonnablement demandé de fournir des états exhaustifs relatifs à la diffusion de ces publicités.

Le Prodiss ajoute qu'à la suite des rencontres et échanges entre les parties de mars à septembre 2018, et à la demande de Google, les producteurs ont fait l'expérience de notifier à Google, via les formulaires proposés en ligne, les publicités illicites et que ces notifications se sont avérées totalement inefficaces.

Le Prodiss fait valoir que Google Ads n'est pas un hébergeur au sens de la LCEN mais un service de support publicitaire ; que Google sollicite activement les annonceurs et les incite à publier des annonces publicitaires sur sa page d'accueil en ayant un rôle très actif et incitatif, faisant l'éloge de l'efficacité de son service publicitaire.

L'article 1240 du code civil dispose que tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

Aux termes de l'article 313-6-2 du code pénal, 'Le fait de vendre, d'offrir à la vente ou d'exposer en vue de la vente ou de la cession ou de fournir les moyens en vue de la vente ou de la cession des titres d'accès à une manifestation sportive, culturelle ou commerciale ou à un spectacle vivant, de manière habituelle et sans l'autorisation du producteur, de l'organisateur ou du propriétaire des droits d'exploitation de cette manifestation ou de ce spectacle, est puni de 15 000 € d'amende. Cette peine est portée à 30 000 € d'amende en cas de récidive.

Pour l'application du premier alinéa, est considéré comme titre d'accès tout billet, document, message ou code, quels qu'en soient la forme et le support, attestant de l'obtention auprès du producteur, de l'organisateur ou du propriétaire des droits d'exploitation du droit d'assister à la manifestation ou au spectacle.'

Ainsi que l'a pertinemment rappelé le tribunal, les dispositions de l'article 313-6-2 du code pénal précité ont été validées en ces termes par le Conseil constitutionnel dans sa décision n°2018-754 du 14 décembre 2018, société Viagogo et autres rendue sur question prioritaire de la Cour de cassation :

'5. « (...) en instituant [l'article 313-6-2 du code pénal], le législateur a, d'une part, entendu prévenir les troubles à l'ordre public dans certaines manifestations, notamment sportives. En effet, la mise en 'uvre de certaines mesures de sécurité, comme les interdictions administratives ou judiciaires d'accès à ces manifestations ou le contrôle du placement des spectateurs, qui reposent sur l'identification des personnes achetant ces titres, peut être entravée par la revente des titres d'accès.

6. (...) le législateur a également souhaité garantir l'accès du plus grand nombre aux manifestations sportives, culturelles, commerciales et aux spectacles vivants. En effet, l'incrimination en cause doit permettre de lutter contre l'organisation d'une augmentation artificielle des prix des titres d'accès à ces manifestations et spectacles.

7. En deuxième lieu, la vente de titres d'accès et la facilitation de la vente ou de la cession de tels titres, ne sont prohibées que si elles s'effectuent sans l'autorisation du producteur, de l'organisateur ou du propriétaire des droits d'exploitation de la manifestation ou du spectacle.

8. En dernier lieu, il résulte des travaux parlementaires qu'en ne visant que les faits commis « de manière habituelle », le législateur n'a pas inclus dans le champ de la répression les personnes ayant, même à plusieurs reprises, mais de manière occasionnelle, vendu, cédé, exposé ou fourni les moyens en vue de la vente ou de la cession des titres d'accès à une manifestation ou à un spectacle.

(...)

10. Il est loisible au législateur d'apporter aux conditions d'exercice du droit de propriété des personnes privées, protégé par l'article 2 de la Déclaration de 1789, ainsi qu'à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle, qui découlent de son article 4, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi.

11. Compte tenu, d'une part, des objectifs de valeur constitutionnelle et d'intérêt général énoncés aux paragraphes 5 et 6 et, d'autre part, de ce que le législateur a réprimé la seule revente de titres d'accès, sa facilitation et celle de la cession de tels titres, uniquement lorsqu'elles sont réalisées à titre habituel et sans l'accord préalable des organisateurs, producteurs ou propriétaires des droits d'exploitation, le législateur n'a méconnu ni la liberté d'entreprendre ni la liberté contractuelle ni le droit de propriété.

12. L'article 313-6-2 du code pénal, qui ne méconnaît aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit, doit être déclaré conforme à la Constitution'.

Ainsi, l'article 313-6-2 du code pénal incrimine l'offre à la vente et la fourniture de moyens en vue de la vente de billets de spectacles, réalisées de manière habituelle, sans l'autorisation du producteur ou de l'organisateur du spectacle.

En l'espèce, il est constant que le service Google Ads est un service de régie publicitaire offrant aux annonceurs la possibilité d'afficher des annonces sur le site du moteur de recherche Google.fr en fonction de mots-clés saisis par les internautes, un système d'enchères déterminant, sur la base des mots-clés choisis par l'annonceur, l'apparition de liens promotionnels dirigeant l'internaute vers le site de l'annonceur, la société Google Ireland, qui exploite le moteur de recherche Google.fr et qui met à disposition ce service Google Ads, étant rémunérée à chaque clic sur le lien promotionnel.

Il résulte des pièces produites que sur le site Google.fr ont été diffusées notamment en avril 2018, septembre 2018 et février 2019 des annonces publicitaires en vue de la vente sur les sites Viagogo.fr, ticketstarter.fr, onlineticketshop.com, ticketbis.fr, stubhub.fr et rocket-ticket.com des billets des spectacles des artistes [B], [E] [D], [C], [A], [M], [I] [G], [O] et [R], sans autorisation des producteurs de ces spectacles.

La société Google Ireland, qui ne conteste pas la matérialité de ces faits, prétend qu'une annonce Google Ads qui constitue une simple communication commerciale ne permet pas de vendre ou d'offrir à la vente des billets de spectacle. Cependant il est constant que le service Google Ads fournit les moyens, à savoir l'affichage d'une annonce sur le moteur de recherche, permettant aux annonceurs d'offrir à la vente des billets de spectacle, et que l'article 313-6-2 du code pénal incrimine également la fourniture de moyens en vue de la vente ou de la cession de billets de spectacles.

La société Google Ireland fait valoir ensuite que l'activité d'un site vendant des billets de spectacle sans autorisation du producteur ou de l'organisateur dudit spectacle pourrait être considérée comme licite au regard de la directive sur les pratiques commerciales déloyales, et qu'en vertu du principe de primauté du droit européen, le juge amené à statuer sur la responsabilité de l'auteur de la fourniture de moyens en vue de la vente non autorisée de billets de spectacles est tenu de considérer qu'un tel acte ne peut être réprimé s'il ne caractérise pas une pratique commerciale déloyale.

Cependant la directive 2005/29 du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales n'affecte pas la possibilité pour les Etats membres de fixer des règles réglementant les pratiques commerciales visant à protéger d'autres intérêts publics, comme le rappelle par exemple le considérant 50, relativement aux enjeux de la lutte contre la commercialisation illicite de billets, de la directive 2019/2161 du 27 novembre 2019 qui a modifié la directive 2005/29 du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales : 'Cette interdiction s'applique sans préjudice de toute autre mesure nationale que les États membres peuvent prendre pour protéger les intérêts légitimes des consommateurs ainsi que pour assurer la mise en 'uvre de la politique culturelle et pour garantir un large accès aux manifestations culturelles et sportives pour tous, comme des mesures de régulation des prix de revente de billets d'entrée.'. Et il résulte de la décision du Conseil constitutionnel du 14 décembre 2018 qu'en instituant l'article 313-6-2 du code pénal le législateur français a entendu prévenir les troubles à l'ordre public dans certaines manifestations, et garantir l'accès du plus grand nombre notamment aux manifestations culturelles et aux spectacles vivants. Le moyen invoqué de ce chef sera donc rejeté.

La société Google Ireland fait valoir aussi que l'article 313-6-2 du code pénal ne permettrait pas de réprimer l'activité des plateformes d'intermédiation assurant la revente occasionnelle ou autorisée de billets de spectacles, et que le qualificatif 'de manière habituelle' ne se rapporte pas à la 'fourniture de moyens' mais seulement à la vente ou à la cession.

Il résulte cependant tant de la lettre de l'article 313-6-2 que de son interprétation par le Conseil constitutionnel (point 8 de la décision) que le législateur a inclus dans le champ de la répression les personnes ayant de manière habituelle exposé ou fourni les moyens en vue de la vente de titres d'accès à un spectacle, de sorte que l'argument invoqué par la société Google de ce chef doit être rejeté.

Le moyen opposé par la société Google Ireland relatif à ce que l'article 313-6-2 du code pénal dérogerait à l'article L. 442-3 (c) du code de commerce, lequel vise à sanctionner certaines pratiques restrictives de concurrence, est inopérant, l'internaute consommateur qui achète un billet de spectacle et le producteur dudit spectacle n'étant pas des partenaires commerciaux soumis à l'interdiction dudit article L. 442-3 (c).

Le moyen tiré de ce que l'article 313-6-2 du code pénal introduirait 'une limitation quantitative' en matière de distribution de billets de spectacles au sens de l'article 15 de la directive 2006/123 relative aux services dans le marché intérieur et plus particulièrement à la 'liberté d'établissement des prestataires' n'est pas fondé, l'article 313-6-2 du code pénal n'édictant aucune exigence réservant l'accès des distributeurs de billetterie en France à des prestataires particuliers en raison de la nature spécifique de l'activité, la cour n'ayant donc pas à examiner si les mesures tendant à encadrer l'exercice habituel d'une plateforme d'intermédiation en matière de billets de spectacles, improprement qualifiées de restrictives par la société Google Ireland, répondraient aux critères de nécessité et de proportionalité au sens de l'article 15 de la directive susvisée.

La société Google Ireland ne peut davantage être suivie lorsqu'elle affirme que les sites exploités par des opérateurs établis dans d'autres Etats membres de l'Union européenne échapperaient à l'article 313-6-2 du code pénal en application de l'article 3 et de la clause dite de 'marché intérieur' de la directive 2000/31 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, alors que l'article 313-6-2 ne contient aucune restriction à la libre circulation des services de la société de l'information en provenance d'un autre Etat membre qui aurait justifié d'une notification préalable à la Commission européenne, ladite directive n'étant au demeurant pas applicable aux situations incriminées par l'article 313-6-2 susvisé.

La société Google Ireland ne peut enfin revendiquer l'application de l'article 6 I 2° de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN), qui transpose en droit interne l'article 14 de la directive 2000/31/CE, limitant la responsabilité d'un hébergeur du fait des informations stockées par les destinataires de ses services. En effet l'article 6, I, 2° susvisé conditionne le régime de responsabilité limitée ainsi mis en place au fait que la personne physique ou morale qui assure, pour mise à disposition du public, par des services de communication en ligne, le stockage de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services, n'avait pas effectivement connaissance du caractère illicite des informations ainsi stockées ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère. En l'espèce, il résulte des pièces produites que les sociétés Google ont été informées par email du 18 mars 2018 de la condamnation de divers intermédiaires tels que la société Viagogo pour la vente de billets de spectacles sans autorisation ainsi que de l'achat par les sociétés Viagogo.fr, ticketbis.fr et onlineticketshop.com d'adwords pour la revente non autorisée de billets de spectacles, les sociétés Google n'ayant pas vraiment contesté la réalité des faits illicites mais la nécessité pour le revendeur d'avoir à justifier d'être autorisé par le producteur. Les sociétés Google ont été également informées qu'une notification via le formulaire Google ainsi que par LRAR a été effectuée le 6 septembre 2018 à la société Google Ireland contenant une mise en demeure de cesser de publier des annonces non autorisées pour un concert de [E] [D] sur les sites ticketstarter.fr, viagogo.fr et onlineticketshop.com, et que lesdites annonces apparaissaient toujours sur le moteur de recherche