CA Aix-en-Provence, 30 mars 2023, RG 19/16067

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 30 MARS 2023

N° 2023/

FB/FP-D

Rôle N° RG 19/16067 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFBB7

[J] [B]

C/

Mutualité MUTUALITE FRANCAISE PACA SSAM

Copie exécutoire délivrée

le :

30 MARS 2023

à :

Me Stéphanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE

Me Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 04 Juillet 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00051.

APPELANTE

Madame [J] [B], demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Stéphanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

Mutualité MUTUALITE FRANCAISE PACA SSAM, demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE substitué par Me Pascale FRAISIER, avocat au barreau de NICE

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COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Février 2023 prorogé au 30 mars 2023.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 mars 2023

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Mme [B] (la salariée) a été engagée le 1er décembre 2015 par la Mutualité Française CAPA SSAM (l'employeur), par contrat à durée indéterminée en qualité d'infirmière coordinatrice, statut cadre C1, moyennant une rémunération brute annuelle de 26 351,62 euros ainsi qu'un 'choix annuel de 11 232,38 euros versés en 12 mensualités', outre une prime d'astreinte forfaitaire mensuelle d'un montant de 4415 euros par an pour une astreinte assurée une semaine sur deux, soit au total une rémunération brute mensuelle de 3132 euros.

Le contrat prévoyait un décompte par annualisation du temps de travail sur la base d'une moyenne de 35 heures par semaine, dans le cadre d'un forfait en heures de 1607 heures.

Elle était affectée à l'Institut [2] à [Localité 4].

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective de la Mutualité du 31 janvier 2000.

L'entreprise employait habituellement au moins 11 salariés au moment du licenciement.

Par courrier du 4 avril 2016 le CHSCT a fait part à l'employeur d'inquiétudes quant au comportement de l'infirmière coordinatrice à la suite d'alertes par deux salariées.

Par courrier du 21 mars 2017 le CHSCT a signalé à l'employeur 'les problèmes récurrents liés au management de l'infirmière coordinatrice' en faisant état de nombreux salariés se déclarant en état de souffrance et lui a demandé d'intervenir.

L'employeur a saisi le CHSCT d'une enquête interne.

La salariée a été placée en arrêt de travail pour maladie à compter du 27 mars 2017.

Le 28 mars 2017 la salariée a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 14 avril 2017, reporté au 2 mai 2017 et a fait l'objet d'une mise à pied conservatoire.

Par lettre du 12 mai 2017 l'employeur lui a notifié son licenciement pour faute grave en ces termes :

'- Votre comportement managérial inadapté, différencié et déviant envers principalement l'équipe soignante placée sous votre encadrement,

- Votre comportement délibérément provocateur et irrespectueux, entraînant une situation de souffrance au travail et portant atteinte au bon fonctionnement de l'EHPAD.

Entraînant une situation de souffrance au travail et portant atteinte au bon fonctionnement de l'EHPAD

***

Vous exercez, en effet, depuis le 1er décembre 2015 la fonction d'Infirmière Coordinatrice, statut Cadre, au sein de l'EHPAD, établissement accueillant 72 résidents.

Comme vous le savez, vos missions s'articulent autour de quatre axes majeurs, parmi lesquels:

- « La participation à l'élaboration du projet d'établissement, en particulier à l'élaboration du projet de vie personnalisé et de soins et assurer le relais dans la mise

en 'uvre des différents objectifs;

- La participation à la mission de liaison et de coordination entre la direction et l'établissement, les résidents, l'équipe médicale et paramédicale de 1'établissement,

1'équipe hôtelière, les intervenants extérieures et les familles ».

En outre, en qualité d'Infirmière Coordinatrice, vous êtes notamment tenue à :

- « Organiser, coordonner et planifier le travail de 1'équipe que vous encadrez

- Assurer la bonne communication avec les familles des résidents

- Accueillir et dialoguer avec le personnel;

- Valoriser les compétences et la formation ;

- Assurer la gestion des plannings des personnels soignants qui interviennent auprès

des résidents;

- Faire le relai dans la circulation de l'information ».

Or, vous n'avez pas respecté ces règles essentielles et fondamentales à l'exercice professionnel d'une infirmière coordinatrice en établissement d'accueil de personnes âgées dépendantes et avez manqué à vos obligations les plus élémentaires de loyauté et d'exécution de bonne foi de votre contrat de travail.

***

A plusieurs reprises, à la fin du mois de mars 2017, nous avons été avertis de faits très graves

mettant en cause votre comportement managérial déviant, perturbant le bon fonctionnement de l' EHPAD et entraînant souffrance au travail pour plusieurs salariés.

- > Face à cette situation, nous avons saisi le CHSCT en réunion exceptionnelle le 7 avril dernier afin qu'une enquête soit menée.

L'enquête a été réalisée du 12 au 28 avril 2017 selon la méthodologie décidée en CHSCT,

aboutissant à l'audition d'un nombre important de salariés.

Le compte rendu de cette enquête a été approuvé lors de la réunion du CHSCT du 9 mai dernier.

Aux termes du compte rendu, il a été relevé que vous adoptez un « management à la carte» ce qui explique les auditions contrastées réalisées: vous valorisez les personnes qui répondent à vos exigences et acceptent votre mode de communication et avez, au contraire, un comportement humiliant et inadapté à l'encontre des salariés qui s'opposent, ne suivent pas ou se sentent fragilisés par votre manière abrupte de travailler.

Il en résulte des dissensions importantes qui perturbent le bon fonctionnement de l'établissement.

Pire :une situation de souffrance vécue par ces salariés !

Or, en votre qualité d'infirmière coordonnatrice, vous êtes chargée de coordonner le personnel en faisant preuve d'écoute et, si nécessaire, d'empathie envers vos collègues afin d'assurer une cohésion permettant la meilleure prise en charge de nos résidents.

Tel n'est absolument pas le cas en l'espèce puisque l'enquête révèle incontestablement que vous préférez «diviser pour mieux régner », faisant preuve d' agressivité envers certains, tout en favorisant d'autres membres.

Dans ce contexte, il a été relevé lors de l'enquête :

o Concernant la nature et la fréquence de vos échanges:

De nombreux salariés ont dénoncé un échange « difficile» avec vous et ont évoqué une «peur» de s' adresser à vous, jusqu' à préférer « éviter» tout contact avec vous.

L'une des salariés de votre équipe « n 'ose plus [vous] appeler» et « a appris à travailler le plus possible sans faire appel à [vous] » alors que vous êtes leur supérieur hiérarchique!

o Concernant votre comportement:

Il est de façon générale fait constat que vous êtes une personne autoritaire, qui « donne des ordres de façon militaire ».

Vous adoptez un discours qui «peut se montrer extrêmement dur, voire cassant ou humiliant».

De même, vous n'hésitez pas à qualifier le personnel placé sous votre responsabilité de «mauvaises aides-saignantes» ou menacer des salariés de la manière suivante: «je vous ai dans le collimateur », «de toute façon on compte pas vous garder et la décision vient de moi », ou encore « si vous n 'êtes pas contente du planning, il y a d 'autres endroits ».

L'enquête ainsi menée a mis à jour votre mis à jour votre mode de communication totalement autoritaire avec le personnel provoquant une appréhension au sein de votre équipe, mais également des propos inappropriés et humiliants tenus à l'encontre de certains de vos collègues.

o Concernant la souffrance au travail des salariés, corollaire de votre comportement:

Il ressort de l'enquête menée qu'au moins 8 salariés dénoncent «un état de souffrance au travail» et viennent « travailler la boule au ventre ».

Ils ont été surpris plusieurs fois en pleurs et contraints, pour certains, d'être en arrêt de travail pour maladie.

- > Parallèlement, nous avons été informés de divers manquements très graves confirmant votre mode de management totalement inadapté et délétère ainsi que comportement irrespectueux.

o Vous avez tenu des propos inacceptables à l'encontre d'une de nos salariées occupant la fonction de « lingère» :

Le 20 mars 2017, suite à des observations de Madame [I] faites en votre présence, Madame [E] [YG] a montré des signes de faiblesse physique, l'obligeant à vous informer qu'elle était enceinte.

Vous vous êtes alors littéralement acharnée sur elle, sans prendre la mesure de la situation et de ses conséquences sur l'état de santé de la salariée.

Auditionnée lors de l'enquête du CHSCT, la salariée a indiqué, en pleurs, que:

« Je lui ai appris que j 'étais enceinte. Je n'aurai jamais dit lui dire, je crois. Elle me dit que je fais « la comédie, que j' en ai déjà vu beaucoup et je reconnais qui fait la comédie ». Elle me donne de l'eau. Elle continue de me parler: « si tu ne veux pas travailler, d'autres prendront ta place », « si tu es là c'est parce que tu ne pourrais rien avoir de mieux ».

Elle demande « si j 'ai d'autres enfants, et je réponds que oui. Elle me dit « tu n'as pas honte d'avoir des enfants». Elle m 'a alors traitée d'irresponsable parce que j 'étais enceinte de mon 3ème enfant»,

Ces propos sont d'une extrême violence, inadmissibles et choquants, d'autant plus à l'égard d'une salariée dans un état de fragilité compte tenu de sa grossesse.

o Vous avez usé de man'uvres et de malveillance à l'encontre de notre établissement, en proférant des rumeurs infondées sur votre situation:

Vous vous êtes rendue à l'EHPAD le 24 mars dernier à 13h30 alors que vous étiez en récupération et donc pas de service.

Sans explication aucune, vous avez affirmé à plusieurs membres de l'équipe saignante et à des familles de nos résidents que vous « seriez virée », vous avez même pris un air « totalement désorienté », perturbant ainsi l'organisation du service et mettant mal à l'aise vos collègues.

Vous leur avez également indiqué que cette information vous viendrait de « tiers », en citant

notamment une stagiaire de l'établissement. ...

Vous vous êtes servie de cette rumeur pour, une nouvelle fois, tenir des propos insultants à

l'encontre d'une aide-saignante puisque, concernant votre «faux départ », vous lui avez dit:

« vous me prenez pour une conne, vous n 'êtes pas au courant, vous vous moquez de moi! ».

Plusieurs familles et salariés sont venus demander des explications à la direction de l'établissement qui s'en est trouvée très étonnée puisqu'aucune décision n'avait été prise en ce sens, ce que vous ne pouviez ignorer.

o Nous avons enfin été récemment informés que vous aviez adopté lors de réunions relatives aux groupes de travail sur le projet d'établissement, dont notamment le 24 février, un comportement agressif et irrespectueux envers les participants et les organisateurs.

Alors que ces réunions sont un lieu propice à la réflexion et aux partages de bonnes pratiques, vous avez affirmé que vous y assistiez dans l'unique objectif de «fliquer» certains salariés qui se seraient inscrits, selon vous, pour « glander et éviter de travailler ».

Puis vous n'avez pas hésité à perturber ouvertement ces réunions en faisant des allées/venues à votre guise et en rangeant brutalement vos documents ...

Votre comportement adopté au cours de ces réunions a été qualifié par certains participants et organisateurs de choquant et ne fait que confirmer votre attitude irrespectueuse, insolente et provocatrice.

Malheureusement, ces épisodes confirmés par l'enquête CHSCT, reflets de votre comportement inadmissible, ne sont pas isolés et démontrent au contraire une réitération dans votre comportement irrespectueux et déviant.

o en avril 2016, nous avons été contraints de vous rappeler à l'ordre, suite à une altercation entre vous et une collègue révélant vos difficultés relationnelles.

Nous attendions une amélioration dans votre comportement et une volonté de travailler en cohésion avec votre équipe, en corrélation avec les fonctions de Coordinatrice que vous exercez.

Nous avions, à l'époque, souhaité vous donner une chance de vous ressaisir et de vous adapter.

Or, les événements cumulés dont nous avons été saisis montrent bien que vous avez fi de nos

attentes légitimes et avez, au contraire, persisté dans votre comportement totalement incompatible avec vos fonctions, ayant de graves conséquences pour le fonctionnement de l'établissement et nos équipes.

o Nous avions également été avertis que des familles de nos résidents se plaignaient de votre attitude agressive.

Votre attitude engendre stress, anxiété et mal être au travail des équipes soignantes, et ce, au

détriment du bien-être de nos résidents et rend donc impossible la poursuite de votre contrat de travail y compris pendant le préavis.

Nous sommes ainsi contraints, en l'absence de toute perspective d'amélioration, de poursuivre la procédure initiée à votre encontre et de vous notifier votre licenciement pour faute grave.'

La salariée a saisi le 18 janvier 2018 le conseil de Prud'hommes de Nice d'une demande en licenciement sans cause réelle et sérieuse, de demandes d'indemnité légale de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages et intérêts pour harcèlement moral, de rappel d'heures supplémentaires, de rappel de salaire au titre des astreintes téléphoniques outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 4 juillet 2019 le conseil de prud'hommes de Nice a :

- dit et jugé que le licenciement pour faute grave de Mme [J] [B] est régulier et

légitime.

- en conséquence débouté Mme [J] [B] de toutes ses demandes

- condamné Mme [J] [B] à verser à la Mutualité Française PACA la somme de 1000 € au titre de l' Art.700 du Code de Procédure civile et aux entiers dépens

La salariée a interjeté appel du jugement par acte du 17 octobre 2019 énonçant :

' Objet/ Portée de l'appel: Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués J'ai interjeté appel du jugement rendu le 4 juillet 2019 par le Conseil de prud'hommes de Nice afin de voir infirmer ledit jugement en toutes ses dispositions et notamment en ce qu'il a débouté Madame [J] [B] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, à savoir:

Constater l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement du 12 mai 2017,

En conséquence, Condamner la Mutualité Française PACA, à payer à Madame [J] [B] les sommes suivantes:

' 21491 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

' 7163,68 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,

' 10512,90 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

' 1 512,29 euros au titre des congés payés y afférents,

' 3 581,84 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral subi,

' 10745,52 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires impayées,

' 1 074,55 euros à titre des congés payés y afférents,

' 21 025,80 euros à titre de dommages intérêts pour travail dissimulé

' 5 950 euros au titre d'astreintes impayées sur les appels téléphoniques,

' 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile'.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 4 novembre 2022 Mme [B], demande de :

1. DECLARER [J] [B] recevable en ses conclusions et bien fondée en ses demandes;

2. FIXER le salaire moyen de [J] [B] à la somme de 6.341,26€

3. INFIRMER le jugement rendu le 04 juillet 2019 par le Conseil de prud'hommes de Nice en toutes ses dispositions;

Statuant à nouveau,

4. JUGER que le licenciement pour faute grave de [J] [B] est nul, et à titre subsidiaire, sans cause réelle et sérieuse;

5. JUGER que la Mutualité française PACA SSAM a manqué à son obligation de sécurité et a

procédé d'une exécution fautive et déloyale du contrat de travail;

6. DECLARER nulle la convention de forfait annuel en heures;

7. CONSTATER la réalisation d'heures supplémentaires réalisées et non payées;

8. CONDAMNER la Mutualité française PACA SSAM à payer à [J] [B] les sommes de:

' 4.491,72€ à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

' 19.023,78€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

' 1.902,38€ au titre des congés payés y afférents,

' 38.047,56 € à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement ou, à

titre subsidiaire, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' 3.504,30€ à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de

licenciement,

' 10.000€ à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

' 10.000€ à titre de dommage-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et exécution fautive et déloyale du contrat de travail,

' 45.486,05€ au titre des heures supplémentaires réalisées et non payées,

' 4.548,61€ à titre de congés payés y afférents,

' 28.363,57 €, indemnité de congés payés comprise, à titre de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

' 5.889,44€ à titre de rappel de salaire sur les astreintes téléphoniques,

' 38.047,56€ au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

' 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de prud'hommes pour les demandes à caractère salarial et à compter de la décision à intervenir pour les demandes à caractère indemnitaire, et capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du Code civil,

9. CONDAMNER la Mutualité française PACA SSAM à remettre à [J] [B] un bulletin de salaire conforme à la décision à intervenir, sous astreinte de 50 € par jour de retard,

10. CONDAMNER la Mutualité française PACA SSAM en tous les dépens.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 2 novembre 2022 la Mutualité Française PACA SSAM, demande de :

DIRE ET JUGER qu'en première instance, Madame [B] n'a jamais remis en cause l'aménagement de son temps de travail sur l'année, ni prétendu que son ancien employeur aurait manqué à son obligation de sécurité pour contester la légitimité de son licenciement.

En conséquence,

DECLARER irrecevables les demandes nouvelles formulées par Madame [B] en cause d'appel, au titre de la nullité de son licenciement, du manquement à l'obligation de sécurité, de la nullité de son aménagement du temps de travail, de l'indemnité de préavis, de l'indemnité pour dissimulation d'emploi salarié, de l'indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos;

Sur le fond

DIRE ET JUGER régulier et légitime le licenciement de Madame [B] pour faute grave;

DIRE ET JUGER que Madame [B] a été remplie de ses droits au titre des heures travaillées;

DIRE ET JUGER non fondées dans leur principe et injustifiées dans leur montant les demandes de Madame [B];

En conséquence,

DEBOUTER Madame [B] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions;

CONDAMNER Madame [B] au paiement d'une somme de 4.500 € sur le fondement de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens.

Vu l'article 455 du code de procédure civile,

L'ordonnance de clôture a été rendue le 7 novembre 2022.

SUR CE

Sur le rappel d'heures supplémentaires

1° le régime applicable au décompte du temps de travail

1.1 sur la fin de non recevoir

L'article 563 du code de procédure civile dispose : ' Pour justifier en appel des prétentions qu'elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves'.

L'article 564 du code de procédure civile dispose 'A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter des prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait'

L'article 565 du code de procédure dispose 'Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent'.

L'article 566 du même code dispose 'Les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément'.

La cour doit examiner, au besoin d'office, la recevabilité des demandes nouvelles au regard des articles sus-cités.

En l'espèce à l'appui de sa demande de rappel d'heures supplémentaires, la salariée demande au dispositif de ses conclusions de déclarer nulle la convention de forfait en heures

( tout en renonçant dans ses motifs à la demande et en précisant ne plus se prévaloir de ses développements sur l'absence d'accord collectif préalable en l'état de la production par l'employeur de l'accord d'entreprise du 25 septembre 2008 ) et conclut par ailleurs à défaut à son caractère inopposable.

L'employeur soulève une fin de non recevoir tirée de la nouveauté de la demande en appel au titre de la nullité de son aménagement de travail.

Il y a lieu de considérer que la fin de non-recevoir porte sur la nouveauté de la demande en nullité de la convention de forfait en heures.

La salariée n'a pas conclu sur la fin de non-recevoir.

Après avoir constaté que la demande est nouvelle en cause d'appel, la cour dit que la demande en nullité de convention de forfait en jours qui est un support de sa demande de rappel d'heures supplémentaires ne tend pas aux mêmes fins que la demande de rappel d'heures supplémentaires et qu'elle constitue une demande autonome qui ne s'analyse pas comme l'accessoire, la conséquence ou le complément du rappel d'heures supplémentaires.

Dans ces conditions la demande ne relève d'aucune des exceptions prévues aux articles 554 à 556 du code de procédure civile.

En conséquence la cour faisant droit à la fin de non-recevoir tirée de la nouveauté de la demande en appel, déclare irrecevable la demande en nullité de la convention de forfait en heures.

1.2 sur le fond

Aux termes de l'article L.3121-40 du code du travail dans sa version applicable jusqu'au 10 août 2016, devenu à droit constant l'article L.3121-35, la conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié. La convention est établie par écrit.

La formalisation par écrit peut se faire soit dans la clause de durée du travail figurant au contrat soit par convention individuelle de forfait autonome. Le seul renvoi général dans le contrat de travail à un accord collectif est insuffisant.

En application de l'article L.3121-42 du code du travail dans sa rédaction applicable jusqu'au 10 août 2016, devenu à droit constant l'article L.3121-56 : 'Peuvent conclure une convention de forfait en heures sur l'année, dans la limite de la durée annuelle de travail applicable aux conventions individuelles de forfait fixées par l'accord collectif:

1° les cadres dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés;

2° les salariés qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps'

L'accord d'entreprise sur l'aménagement du temps de travail du 25 septembre 2008 prévoit en son point 5 relatif aux catégories de personnel qu'il existe trois catégories de personnel : les non-cadres, les cadres intégrés et les cadres autonomes.

S'agissant des cadres intégrés ceux-ci 'travaillent dans le cadre d'un service structurant l'organisation de leur travail (exemple : chirurgiens dentiste, responsable de magasin optique). Les modalités d'organisation du temps de travail sont définies suivant la filière dont il relèvent.'

S'agissant des cadres autonomes, ils 'sont des cadres dont la nature de leur fonction les amène à organiser de manière autonome leur emploi du temps. Les modalités d'organisation du temps de travail relèvent du forfait annuel jours. A titre indicatif, sont notamment concernés les membres du comité de direction et les directeurs'.

Cet accord distingue d'une part en ses points 6 et 8 l'organisation du temps de travail pour les salariés soumis aux modalités d'organisation du temps de travail par filière, d'autre part en son point 7 ceux qui sont soumis à une forfait annuel en jours.

S'agissant des premiers, l'organisation du temps de travail est déterminée dans des plannings mensuels et le contrôle des heures de travail sera effectué par le biais d'une fiche de temps avec décompte quotidien et récapitulatif hebdomadaire établie par la direction et validée par les salariés.

L'avenant n°6 à l'accord d'entreprise sur l'aménagement du temps de travail du 25 avril 2014 portant création des modalités pour la filière EHPAD, prévoit :

'1.2 En matière d'aménagement du temps de travail

Il est convenu que les salariés pourront travailler, conformément au cadre légal unique institué par la loi du 20 août 2008, dans le cadre d'une répartition de la durée du travail sur une base annuelle, du 1er mai de chaque année ai 30 avril de l'année suivante

- 1.2.1 pour le salariés de jour

' période de référence

Un salarié à temps plein présent toute l'année pouvant prétendre à 30 jours ouvrables de congés payés ainsi que du chômage des jours fériés, devra effectuer 1607 heures de travail effectif entre le 1er mai de l'année N et le 30 avril de l'année N+1, étant précisé que l'horaire hebdomadaire moyen de travail effectif est fixé à 35 heures. Le temps de travail hebdomadaire moyen de 35 heures est mesuré et analysé sur la période de référence susvisée.

' calendrier

La répartition de l'horaire de travail sera effectuée comme suit:

L'horaire de travail est par principe établi sur une base mensuelle et donne lieu à l'édition d'un tableau de service prévisionnel établi à la diligence de l'employeur ou de son représentant et porté à la connaissance du Personnel par voie d'affichage sur le lieu de Travail, en principe une semaine - et en tout cas, quatre jours au plus tard - avant son application.

Afin de permettre le bon fonctionnement du service, un roulement par métier pourra être prévu, sans remettre en cause les dispositions prévues au titre de la répartition sur l'année de la durée du travail.

Le roulement serait alors effectué sur 6 semaines au maximum, avec des semaines travaillées allant de 2 jours minimum à 5 jours maximum et un horaire quotidien compris entre 7h à 10h selon les métiers

Les salariés ne relevant pas du travail par roulement travailleront par principe 4,5 jours par semaine, la répartition des jours travaillés pouvant être revue dans le cadre de la répartition sur l'année de la durée du travail,

Toute modification dans la répartition initialement prévue des horaires et jours de travail donne lieu à une rectification du tableau de service assortie du respect d'un délai de prévenance minimum de sept jours ouvrés.

Lorsqu'elle est motivée par des cas d'urgence, la rectification du tableau de service est faite sans délai de prévenance et, en priorité, sur la base du volontariat.

Les cas d'urgence sont les suivants: absence ou suspension du contrat de travail pour quelque motif que ce soit d'un salarié de nature à mettre en cause la permanence d'activité requise par

l'établissement.

La rectification du travail de service devra cependant respecter les dispositions suivantes:

Un maximum de 3 jours travaillés en plus par mois

Les jours travaillés en plus devrons être imputés en priorité sur les semaines basses, prévoyant moins de 5 jours travaillés.

En cas d'absence de longue durée, au-delà des 7 premiers jours, l'entreprise veillera à recourir prioritairement au CDD remplacement.

' Déclenchement des heures supplémentaires

Constituent des heures supplémentaires ouvrant droit à une majoration dont le taux est fixé à 25%: les heures qui excèdent, à l'issue de la période annuelle (30 avril), 1607 heures, dont le paiement s'effectue à l'issue de la période annuelle (avec le salaire du mois de mai).'

Le contrat de travail de la salariée stipule :

'Madame (la salariée) exerce ses fonctions dans le cadre d'un travail à temps complet.

Conformément aux dispositions de l'accord d'entreprise du 25 septembre 2008 modifié par avenant n° 6 du 25 avril 2014, le temps de travail de Madame (la salariée) est organisé sur l'année, de telle sorte que son temps de travail soit en moyenne de 35 heures par semaine.

La durée annuelle de travail de Madame (la salariée), décomptée entre le 1er mai de chaque année et le 30 avril de l'année suivante est fixée à 1 607 heures, pour une année de référence complète.

Pour la première période de référence prenant fin le 30 avril 2016, Madame (la salariée) ne pouvant prétendre à un droit à congés payés complet, devra réaliser 523,22 heures représentant une moyenne de 35 heures hebdomadaires.

Cette durée du travail variera dans les conditions et selon les modalités définies par les dispositions conventionnelles précitées, dont Madame (la salariée) précise avoir pris connaissance.

Un planning mensuel précisant la répartition du temps de travail et des horaires journaliers de Madame (la salariée) lui sera remis tous les mois, la semaine précédant le 1er de chaque mois.

Madame (la salariée) est informé qu'en fonction des nécessités de service, cette répartition de son temps de travail est susceptibles d'évoluer et donc d'être modifiée, dans les conditions prévues par les dispositions conventionnelles applicables, ce qu'il accepte expressément.

Madame (la salariée) ne pourra être appelé à effectuer des heures supplémentaires qu' à la

demande expresse préalable et formalisée de la Direction.

(L'employeur) pourra adopter les modes d'organisation du travail qui lui sembleront les plus adaptés aux nécessités du service, modes d'organisation susceptibles d'évoluer au fil du temps, ce que Madame (la salariée) accepte expressément.

D'une façon générale, l'organisation et la répartition du temps de travail ne constituent pas des éléments contractuels et sont donc susceptibles d'évoluer à l'initiative de (l'employeur)'.

En l'espèce à l'appui de sa demande de rappel d'heures supplémentaires la salariée se prévaut d'un décompte du temps de travail et des heures supplémentaires selon les règles du droit commun.

Pour ce faire elle fait valoir que la convention de forfait en jours est inopposable, en ce que l'employeur n'a pas respecté les dispositions contractuelles et conventionnelles portant sur la période de référence et sur le contrôle du temps de travail organisé aux termes de l'accord collectif, au moyen de la remise d'un planning mensuel précisant la répartition du temps de travail et les horaires journaliers et d'un décompte de ses horaires de travail.

La société conteste la conclusion d'un forfait en heures sur l'année, ce faisant toute inobservation d'un régime inapplicable et soutient que la salariée était soumise à un aménagement du temps de travail sur l'année relevant des dispositions des articles L.3121-41 et suivant code du travail.

A l'analyse des éléments du dossier, la cour relève d'abord que si la salariée bénéficie bien du statut de cadre susceptible de conclure une convention de forfait en heures au sens des L. L.3121-42 puis L.3121-56 du code du travail, l'accord collectif réserve le forfait en heures aux cadres autonomes libres d'organiser leur emploi du temps sans qu'aucun élément du dossier n'établisse que la salariée disposait de cette autonomie. Les stipulations contractuelles qui prévoient la remise d'un planning mensuel précisant la répartition du temps de travail et des horaires, apparaissent en contradiction avec cette autonomie.

La cour relève ensuite que le contrat de travail n'énonce l'existence d'aucune clause de forfait en heures, ni de rémunération forfaitaire et que l'organisation de la durée du travail sur une base annuelle de 1607 euros correspond à la mise en oeuvre des modalités de l'accord collectif du 25 avril 2014 sur l'aménagement du temps de travail de l'ensemble des salariés de la filière EHPAD conformément à l'accord collectif du 25 septembre 2008 qui prévoit deux types d'organisation du temps de travail, soit par filières, soit pour les salariés soumis à un forfait annuel en jours.

Il s'ensuit que les dispositions contractuelles qui définissent les modalités d'organisation du temps de travail de la salariée ne caractérisent pas l'existence d'une convention individuelle de forfait en heures.

Dans ces conditions le moyen reposant sur son caractère inopposable n'est pas fondé et le décompte du temps de travail et des heures supplémentaires doit s'opérer sur le fondement des dispositions relatives à l'aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine.

2° sur les heures supplémentaires

L'article L.3122-2 du code du travail dans sa rédaction antérieure au 10 août 2016 stipule:

'Un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année. II prévoit:

1° Les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d'horaire de travail;

2 °Les limites pour le décompte des heures supplémentaires;

3 °Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période;

Sauf stipulations contraires d'un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, d'une convention ou d'un accord de branche, le délai de prévenance en cas de changement de durée ou d'horaires est fixé à sept jours.

À défaut d'accord collectif, un décret définit les modalités et l'organisation de la répartition de la durée du travail sur plus d'une semaine'.

Selon l'article L. 3122-3, dans sa rédaction applicable jusqu'au 10 août 2016 :

'Par dérogation aux dispositions de l'article L 3122-2 dans les entreprises qui fonctionnent en continu, l'organisation du temps de travail peut être organisée sur plusieurs semaines par décision de l'employeur'.

En application de l'article L. 3122-4 dans sa rédaction applicable jusqu'au 10 août 2016 'constituent des heures supplémentaires, selon le cadre de l'accord collectif ou le décret pour leur décompte :

1° Les heures effectuées au-delà de 1 607 heures annuelles ou de la limite annuelle inférieure fixée par l'accord, déduction faite, le cas échéant, des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire éventuellement fixée par l'accord et déjà comptabilisées.

2° Les heures effectuées au-delà de la moyenne de trente-cinq heures calculées sur la période de référence fixée par l'accord ou par le décret, déduction faite, le cas échéant, des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire éventuellement fixée par l'accord et déjà comptabilisées';

L'article L.3121-41 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, dispose :

' Lorsqu'est mis en place un dispositif d'aménagement du temps de travail sur une période de référence supérieure à la semaine, les heures supplémentaires sont décomptées à l'issue de cette période de référence.

Cette période de référence ne peut dépasser trois ans en cas d'accord collectif et neuf semaines en cas de décision unilatérale de l'employeur.

Si la période de référence est annuelle, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de 1 607 heures.

Si la période de référence est inférieure ou supérieure à un an, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà d'une durée hebdomadaire moyenne de trente-cinq heures calculée sur la période de référence'

En application des articles L. 3171-2 alinéa 1er et L.3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard de ces exigences légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce la salariée sollicite la somme de 45 486,05 euros de rappel d'heures supplémentaires et celle de 4548,60 euros de congés payés afférents, correspondant à 1 546,92 heures supplémentaires non rémunérées accomplies durant la relation de travail du 1er décembre 2015 au 27 mars 2017, date de son placement en arrêt de travail.

Elle fait valoir que ces heures supplémentaires étaient nécessitées par l'ampleur de sa charge de travail inhérente à l'exécution de ses fonctions dans un contexte de redressement de l'institut suite à plus de soixante injonctions de l'ARS.

Elle se prévaut des éléments suivants :

- en pièce 36 intitulé dans son bordereau de communication de pièces 'Rapport de chiffrage des heures supplémentaires' constitué de plusieurs documents dont un tableau informatique présentant un décompte pour chaque jour du 1er décembre 2015 au 26 mars 2017 des horaires de début et de fin de travail, d'une heure méridienne de pause et du nombre d'heures accomplis, faisant ressortir un dépassement du nombre d'heures sur la période de référence figurant au contrat de travail (523,22 heures pour la période incomplète/1607 heures sur l'année)

- des liasses de mails en pièces 31.1 et 31.2 dont elle souligne les jours (samedi/dimanche) ou les horaires tardifs;

- les attestations de salariées, Mme [X], Mme [DL], Mme [D] dont il ressort que la salariée était présente, très disponible, y compris pour remplacer du personnel, constamment joignable, et qu'elle ne comptait pas ses heures sur une grande amplitude horaire;

- l'attestation de la fille d'une résidente, Mme [P], selon laquelle la salariée était très réactive et très présente sans jamais compter ses heures;

- l'attestation d'une amie Mme [O] qui rapporte notamment que la salariée n'était jamais joignable avant 21 heures.

La cour dit que ces éléments sont suffisamment précis pour quant aux heures non rémunérées que la salariée prétend avoir accomplies pour permettre à l'employeur d'y répondre.

Face à ces éléments, l'employeur oppose que :

- le tableau récapitulatif des heures supplémentaires, manifestement établi pour les besoins de la cause, doit être écarté à défaut d'élément objectif probant venant corroborer les horaires mentionnées, dans un contexte où au surplus il est produit tardivement en avril 2022 cinq ans après la rupture en majorant à hauteur de 45 486,05 euros le montant du rappel, réclamé initialement à hauteur de 10 745,52 euros sur la base de seuls mails épars insusceptibles de rapporter précisément des horaires de travail ;

- la salariée a récupéré l'ensemble des plannings horaires lors de sa venue le 27 mars 2017 ce qui résulte du compte-rendu d'entretien de Mme [S] lors de l'enquête interne qui indique : 'Le lundi suivant, le 27 mars, je viens de préparer les tartines du petit déjeuner vers 7h50, je descends ensuite pour regarder le planning qui est affiché dans le bureau afin d'organiser la journée en fonction des personnes présentes. (La salariée) est présente. Elle travaille sur son ordinateur. Elle est surprise de me voir. Elle dit « ce n'est pas parce que je ne suis plus là que vous faites n'importe quoi ». Après son départ, je vois qu'un nouveau planning est affiché. Ensuite, de nombreux exemplaires sont édités et photocopiés. Le soir, il n'y a plus un seul planning' de sorte qu'elle ne peut les produire ni n'a pu déférer à la sommation en ce sens alors que les délais de conservation de ces documents est d'un an.

La cour relève après analyse de ces éléments que l'employeur ne produit aucun élément issu d'un système de contrôle du temps de travail dont il a pourtant la charge, ni aucun autre élément de nature à justifier des horaires réellement accomplis par la salariée.

Il s'ensuit que l'employeur ne justifie pas d'éléments contraires à ceux apportés par la salariée.

Dans ces conditions la cour dit que la salariée a accompli des heures supplémentaires

Sur la créance, en tenant compte des temps de pause et de restauration qu'impliquent les horaires revendiqués certains jours de 13h30 à plus de 23h, des horaires tardifs reposant sur les seuls heures d'envoi de mails, du taux de majoration de 25% contractuellement prévu pour les supplémentaires au delà de 1607 heures, la cour fixe en tenant des éléments apportés de part et d'autre, le montant du rappel de salaire à la somme de 29 500 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et à celle 2 950 euros au titre des congés payés afférents.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour condamne l'employeur à verser à la salariée la somme de 29 500 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et celle de 2 950 euros au titre des congés payés afférents.

Sur les dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos

En application de l'article L.3121-11 du code du travail dans sa rédaction applicable jusqu'au 10 août 2016 et L.3121-30 du même code dans rédaction à compter du 10 août 2016, les heures supplémentaires effectuées au delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos.

Lorsque le salarié n'a pas été mis en mesure de prendre ce repos du fait de l'employeur, il a droit à l'indemnisation du préjudice subi, correspondant à l'indemnisation du repos, soit la rémunération que le salarié aurait perçu s'il avait accompli son travail et l'indemnité de congés payés afférents.

L'article 564 du code de procédure civile dispose 'A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter des prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait'

L'article 565 du code de procédure dispose 'Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent'.

L'article 566 du même code dispose 'Les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément'.

La cour doit examiner, au besoin d'office, la recevabilité des demandes nouvelles au regard des articles sus-cités.

En l'espèce la salariée sollicite la somme, indemnité de congés payés comprise, de  28 363,57 euros de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos.

L'employeur soulève une fin de non recevoir tirée de la nouveauté de la demande en appel.

La salariée conclut à la recevabilité de sa demande en faisant valoir que cette demande indemnitaire nouvelle est complémentaire dès lors qu'elle découle directement du constat d'un nombre d'heures supplémentaires excédant le contingent annuel prévu par la convention collective de la mutualité, fixé à 100 heures supplémentaires .

Après avoir constaté que la demande est nouvelle en cause d'appel et consécutive à la majoration du quantum d'heures supplémentaires revendiquées, la cour dit que la demande de dommages et intérêts au titre du dépassement de la contrepartie obligatoire en repos, ne tend pas aux mêmes fins que la demande de rappel d'heures supplémentaires et qu'elle constitue une demande autonome qui ne s'analyse pas comme l'accessoire, la conséquence ou le complément du rappel d'heures supplémentaires.

Dans ces conditions la demande ne relève d'aucune des exceptions prévues aux articles 554 à 556 du code de procédure civile.

En conséquence la cour faisant droit à la fin de non-recevoir tirée de la nouveauté de la demande en appel, déclare irrecevable la demande de dommages et intérêts du salarié au titre de la contrepartie obligatoire en repos.

Sur le travail dissimulé

Il résulte de l'article L.8221-1 du code du travail qu'est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'emploi salarié.

Aux termes de l'article L.8821-5 du code du travail dans sa rédaction applicable, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Il résulte de l'article L.8223-1 du code du travail qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8821-5 a droit à une indemnité forfaire égale à six mois de salaire.

Toutefois le travail dissimulé n'est caractérisé que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

Il revient au salarié de rapporter la preuve de l'élément intentionnel du travail dissimulé.

L'article 564 du code de procédure civile dispose 'A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter des prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait'

L'article 565 du code de procédure dispose 'Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent'.

L'article 566 du même code dispose 'Les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément'.

La cour doit examiner, au besoin d'office, la recevabilité des demandes nouvelles au regard des articles sus-cités.

En l'espèce la salariée sollicite la somme de 38 047,56 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, en faisant valoir que l'élément intentionnel est caractérisé par la dissimulation délibérée des heures supplémentaires sous un forfait annuel en heures alors que l'employeur avait une parfaite connaissance de sa surcharge de travail compte tenu des objectifs confiés.

L'employeur soulève une fin de non recevoir tirée de la nouveauté de la demande en appel sur laquelle la salariée n'a pas conclu.

Après avoir constaté que la demande est nouvelle en cause d'appel, la cour dit que la demande d'indemnité pour travail dissimulé ne tend pas aux mêmes fins que la demande de rappel d'heures supplémentaires et qu'elle constitue une demande indemnitaire autonome qui ne s'analyse pas comme l'accessoire, la conséquence ou le complément du rappel d'heures supplémentaires.

Dans ces conditions la demande ne relève d'aucune des exceptions prévues aux articles 554 à 556 du code de procédure civile.

En conséquence la cour, faisant droit à la fin de non-recevoir tirée de la nouveauté de la demande en appel, déclare irrecevable la demande d'indemnité pour travail dissimulé.

Sur les dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et exécution déloyale du contrat de travail

Tout contrat de travail comporte une obligation de loyauté qui impose à l'employeur d'exécuter le contrat de travail de bonne foi.

La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant.

Aux termes de l'article L.4121-1 du code du travail, l'employeur est tenu, pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, de prendre l