CA Amiens, 31 mars 2023, RG 21/02383

ARRET

N° 360

URSSAF DU NORD PAS-DE-CALAIS

C/

Société CAISSE REGIONALE DU CREDIT MUTUEL NORD EUROPE

COUR D'APPEL D'AMIENS

2EME PROTECTION SOCIALE

ARRET DU 31 MARS 2023

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N° RG 21/02383 - N° Portalis DBV4-V-B7F-IC23 - N° registre 1ère instance : 19/03764

JUGEMENT DU TRIBUNAL JUDICIAIRE DE LILLE (Pôle Social) EN DATE DU 07 avril 2021

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

L'URSSAF DU NORD PAS-DE-CALAIS, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Adresse 7]

[Localité 15]

Représentée et plaidant par Me Maxime DESEURE de la SELARL LELEU DEMONT HARENG DESEURE, avocat au barreau de BETHUNE, vestiaire : 19

ET :

INTIMEE

LA CAISSE REGIONALE DU CREDIT MUTUEL NORD EUROPE, venant aux droits de la [8] ([13]), agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Adresse 6]

[Localité 15]

Représentée et plaidant par Me Benoit GUERVILLE de l'ASSOCIATION DM AVOCATS, avocat au barreau de LILLE

DEBATS :

A l'audience publique du 17 Janvier 2023 devant Mme Jocelyne RUBANTEL, Président, siégeant seul, sans opposition des avocats, en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile qui a avisé les parties à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 31 Mars 2023.

GREFFIER LORS DES DEBATS :

Mme Marie-Estelle CHAPON

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Mme Jocelyne RUBANTEL en a rendu compte à la Cour composée en outre de:

Mme Jocelyne RUBANTEL, Président,

Mme Chantal MANTION, Président,

et Mme Véronique CORNILLE, Conseiller,

qui en ont délibéré conformément à la loi.

PRONONCE :

Le 31 Mars 2023, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2e alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, Mme Jocelyne RUBANTEL, Président a signé la minute avec Mme Marie-Estelle CHAPON, Greffier.

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DECISION

La société [8] (aux droits de laquelle vient la [8]) a fait l'objet d'un contrôle portant sur l'application de la législation de sécurité sociale sur la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2006, pour son établissement de [Localité 15].

L'Urssaf a le 30 octobre 2007 établi une lettre d'observations informant le [8] d'un redressement d'un montant total de 1 225 972 euros, en principal et majorations de retard.

Par courrier du 4 décembre 2007, le [8] a formulé diverses contestations des points de redressement et sollicité un délai complémentaire pour apporter des réponses.

Les inspectrices du recouvrement ont par courrier du 12 décembre 2007 informé le [8] qu'elles renonçaient au redressement objet du point n° 41 de la lettre d'observations, qu'elles accordaient un délai supplémentaire jusqu'au 15 janvier 2008 pour la fourniture d'éléments complémentaires.

L'Urssaf a par suite décerné une mise en demeure le 19 décembre 2007 d'un montant de 1 074 595 euros, dont 976 906 euros en principal et 97 689 euros au titre des majorations de retard.

Suite au rejet de sa contestation par la commission de recours amiable en date du 13 septembre 2012, notifié le 8 octobre 2012, le [8] a saisi le tribunal judiciaire de Lille.

Par jugement prononcé le 14 novembre 2012, le tribunal judiciaire de Lille a :

- dit nulle la lettre d'observations du 30 octobre 2007,

- dit nul le redressement subséquent,

- débouté les parties de leurs plus amples demandes,

- dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné l'Urssaf [16] aux entiers dépens.

L'Urssaf a par courrier recommandé du 3 mai 2021 relevé appel de ce jugement qui lui avait été notifié par lettre recommandée reçue le 27 avril 2021.

Les parties ont été convoquées à l'audience du 23 mai 2022, date à laquelle elles ont sollicité un renvoi pour leur permettre d'échanger pièces et conclusions.

Un calendrier de procédure a été établi, et l'affaire a été fixée pour être plaidée à l'audience du 17 janvier 2023.

Aux termes de ses conclusions transmises au greffe le 6 décembre 2022, le [8] demande à la cour de :

- confirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Lille le 7 avril 2021,

- à titre principal, déclarer nulle les opérations de contrôle réalisées, avec toutes conséquences de droit,

- à titre subsidiaire, de déclarer nulle la lettre d'observation et le redressement subséquent,

- à titre infiniment subsidiaire, annuler les chefs de redressement,

- annuler les observations pour l'avenir notifiées,

- en tout état de cause, condamner l'Urssaf à lui payer la somme de 7 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses conclusions transmises au greffe le 29 septembre 2022, oralement développées à l'audience, l'Urssaf [16] demande à la cour de :

- infirmer le jugement,

statuant à nouveau,

- débouter la société [8] de ses demandes,

- dire les opérations de contrôle régulières,

- dire la mise en demeure du 19 décembre 2007 régulière,

- valider les chefs de redressement litigieux,

- valider les observations pour l'avenir,

- valider la mise en demeure du 19 décembre 2007,

- condamner la [8] à payer à l'[16] le solde de la mise en demeure du 19 décembre 2007, soit la somme de 750 596 euros en cotisations, outre 84 712 euros en majorations afférentes,

- condamner la [8] à payer à l'Urssaf [16] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé aux écritures des parties pour un plus ample exposé de leurs demandes et des moyens qui les fondent.

Motifs

Sur la production d'une note en délibéré

En vertu des dispositions de l'article 445 du code de procédure civile, les parties ne peuvent déposer aucune note à l'appui de leurs observations, si ce n'est en vue de répondre aux arguments développés par le ministère public, ou à la demande du président dans les cas prévus aux articles 442 et 444.

En l'espèce, l'Urssaf [16] a produit une note en délibéré indiquant avoir constaté qu'elle avait produit en pièce n° 1 la lettre d'observations signée par les inspectrices du recouvrement, mais que cette pièce n'avait pas été, par erreur, communiquée au [8].

Le [8] a, par note en délibéré du 23 janvier 2023 répliqué que cette pièce, dont il n'avait pas eu connaissance, ne modifiait en rien les termes du litige, dès lors que la lettre d'observations qui lui a été notifiée n'était pas signée.

Bien que qualifiée de «'note en délibéré'», il doit être relevé qu'en réalité, l'Urssaf a dans un souci de loyauté des débats, informé la cour et l'intimée d'une erreur dans ses communications de pièce.

Dès lors, et malgré son intitulé, cet écrit ne constitue pas une note en délibéré.

Il est donc recevable et doit conduire à écarter des débats la pièce n°1 de l'Urssaf qui n'a pas été préalablement communiquée au [8].

Sur la régularité de la lettre d'observations :

En vertu des dispositions de l'article R 243-59 alinéa 5 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au litige, «'à l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de fin de contrôle. Ce document mentionne s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagées'».

Le [8] soutient que la lettre d'observations qui lui a été notifiée par l'Urssaf n'était pas signée par les inspectrices du recouvrement ayant opéré le contrôle. En effet, cette lettre d'observations était incomplète, alors qu'elle ne comprenait pas la dernière page, sur laquelle devaient être apposées les signatures.

Le [8] fait valoir qu'il est dans l'incapacité de satisfaire à la demande de l'Urssaf tendant à ce qu'il communique cette dernière page, alors que précisément, il ne l'a jamais eu en sa possession.

L'Urssaf souligne que pour la première fois depuis le début du litige, qui remonte à 2012, le [8] a soulevé dans ses conclusions n° 4 de première instance, l'absence de signature de la lettre d'observations.

Elle conclut que le jugement doit être infirmé dès lors que la société ne produit pas la dernière page de la lettre d'observations, et par conséquent, ne justifie pas de l'absence de signature alléguée.

Le [8] n'établit pas que l'exemplaire de la lettre d'observations qu'il produit (pièce 11) soit l'original dont il a été rendu destinataire. En effet, compte tenu de son apparence externe, il s'agit d'une photocopie, dont il est impossible de déduire qu'il s'agirait du document notifié à la société.

Les courriers expédiés par l'Urssaf, et qui pour certains figurent en original dans le dossier de l'appelant comportent un logo bleu et vert, tandis que la mention «'les ressources de la sécurité sociale'» et ainsi que les mentions relatives à l'identification de l'organisme sont également en couleur.

Or, l'exemplaire produit est une photocopie noir et blanc.

Il constitue manifestement un document de travail puisqu'il comporte des annotations, des passages surlignés et que sur chaque feuillet figure le cachet identifiant le cabinet d'avocat, ce qui indique qu'il s'agit bien d'un document photocopié.

La lettre d'observations date du 30 octobre 2007 et c'est à l'occasion de la saisine du tribunal, en 2012, que le [8] a pour la première fois invoqué cette absence de signature, dont il n'avait fait aucune mention lors de la saisine de la commission de recours amiable, alors même qu'étaient évoqués des éléments relatifs au déroulement du contrôle ainsi qu'à la forme.

Il doit être relevé que le document pour être exploité tant par le [8] lui-même lors de la saisine de la commission de recours amiable, puis en vue de la saisine du tribunal, a fait l'objet de nombreuses copies, ce qui ne permet pas d'affirmer que le document produit à la cour est bien l'original réceptionné.

Dès lors, le [8] ne démontre pas que la lettre d'observation qu'il a réceptionnée était dépourvue de signature.

Il convient dès lors d'infirmer le jugement déféré en toutes ses observations.

Sur la violation général des droits de la défense et du principe du contradictoire

Au titre des modalités de déroulement des opérations de contrôle

Le [8] soutient que le contrôle s'est déroulé au mépris de ses droits, que les inspectrices du recouvrement ont adopté une démarche inquisitoriale, qu'elles ont excédé leurs pouvoirs et leurs prérogatives, qu'elles ont eu des exigences injustifiées sur le fond comme sur la forme, qu'elles remettaient systématiquement en doute la fiabilité et la justesse des réponses données, qu'elles ont réclamé à différentes reprises des éléments dont elles disposaient dès l'origine, qu'elles ont refusé de prendre en compte certaines données, qu'elles en ont détruit et qu'elles ont parfois effacé les réponses données.

Il en veut pour preuve les courriers adressés au directeur de l'Urssaf le 28 mars 2007 et le 8 juin 2007, ainsi que le fait qu'il a été contraint de recourir à des lettres recommandées pour justifier des réponses apportées aux sollicitations des inspectrices, et pour s'inscrire en faux contre les dénaturations, voire les accusations des inspectrices du recouvrement.

Il se prévaut également des témoignages de ses collaborateurs qui relatent les difficultés auxquels ils ont été confrontés.

L'Urssaf oppose que les conditions prétendument houleuses du contrôle ne sont que la conséquence de la mauvaise volonté manifestée par l'employeur qui n'a pas remis les documents sollicités, ou les a remis tardivement, quand il n'a pas refusé de les transmettre.

Le contrôle d'une entité aussi importante que le [8] a effectivement occasionné un travail important puisqu'il a duré huit mois et a imposé la communication de nombreux documents.

L'Urssaf soutient que les demandes faites par les inspectrices ne peuvent être qualifiées d'excessives au regard de l'importance de l'entreprise, et rappelle que le décret du 11 avril 2007 a consacré le droit pour les inspecteurs du recouvrement d'exiger copie des documents et des données nécessaires à l'exercice de leur contrôle sur un support dématérialisé.

Par courrier du 28 mars 2007, le [8] écrivait au responsable du service inspection de l'Urssaf, pour s'étonner des conditions du contrôle, indiquant que les inspectrices exigeaient la communication sous formait Excel et/ou PDF de documents qui avaient été remis en format papier, qu'il leur était demandé de justifier des écarts entre les DADS et les tableaux récapitulatifs sans que le mode opératoire utilisé pour aboutir aux montants signalés soit explicité, et reprochant l'absence de documents parmi ceux qui avaient été restitués.

Les inspectrices du recouvrement étaient fondées à demander la communication des documents sous le format qui leur paraissait adapté, et ce en application des dispositions de l'article L 243-49, lesquelles prévoient que la personne contrôlée est tenue de mettre à disposition des agents chargés du contrôle tout document et de permettre l'accès à tout support d'information qui leurs sont demandés par ces agents comme nécessaires à l'exercice du contrôle.

Le grief fait aux inspectrices du recouvrement de ne pas avoir restitué des documents constitue une simple affirmation, le courrier susvisé ne donnant pas la moindre indication permettant de les identifier, et à l'Urssaf de répondre.

Le second courrier invoqué par le [8], daté du 8 juin 2007 auquel est annexée une liste des documents communiqués, fait état du refus opposé par les inspectrices du recouvrement le 7 juin 2007 d'accuser réception de leur communication.

La liste des pièces, et les justificatifs de celles-ci est particulièrement longue. Dès lors, le refus de signer un accusé de réception engageant l'Urssaf au moment de leur remise ne peut être considéré comme fautif.

Le [8] a encore adressé un courrier aux inspectrices le 28 juin 2007 leur reprochant des demandes de communication de pièces considérées comme nouvelles, plus importantes, rappelant avoir organisé des rendez-vous avec des collaborateurs de la caisse de [Localité 15] Liberté, avec la direction contrôle de gestion, demandant des délais supplémentaires pour traiter les nouvelles demandes, et rappelait que lors d'une réunion avec le DRH du [8] il leur avait été indiqué que désormais, seuls les fichiers source disponibles seraient communiqués, et qu'aucune requête informatique serait effectuée.

Enfin, il était rappelé que tous les documents devaient rester dans l'entreprise, quel que soit leur support.

Là encore, il s'agit d'affirmations du [8], qui exprime sa lassitude face aux demandes présentées par les inspectrices du recouvrement, mais qui ne démontre aucunement que celles-ci présenteraient un caractère abusif.

En effet, eu égard à l'ampleur du contrôle, il est normal qu'au fur et à mesure de l'avancée de celui-ci, de nouvelles communications de pièces aient pu s'avérer nécessaires.

Dans son courrier adressé aux inspectrices du recouvrement le 16 juillet 2007, le [8] affirme avoir toujours produit les éléments demandés, fait état de difficultés liées à l'exploitation de la Clé USB servant à communiquer les pièces, alors que certaines réponses apportées disparaissaient, le contraignant à recommencer le travail notamment.

Ce courrier fait apparaître que les inspectrices avaient répondu par écrit à des lettres antérieures, que le directeur de l'Urssaf a également répondu mais ces courriers ne sont pas produits. En s'abstenant de fournir les réponses apportées à ses différentes réclamations, le [8] prive la cour de la possibilité d'appréhender le bien fondé de ses dires.

Le [8] produit différentes attestations (non conformes en la forme aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile, car dactylographiées) qui relatent une surcharge de travail induite par le contrôle et les demandes de communication de pièces, la remise en cause de la bonne foi de leurs interlocuteurs par les inspectrices du recouvrement, M. [Y], responsable de la direction comptabilité et fiscalité, estimant que les demandes croissantes de communication de pièces avaient en fait pour but de permettre à l'Urssaf d'aboutir à une taxation d'office.

Ces éléments, qui pour certains relèvent d'une appréciation personnelle et subjective de l'auteur, et non de constatations, ne sont pas de nature à démontrer une violation des droits du [8] par l'Urssaf, étant observé que les demandes de pièces, l'éventuelle remise en cause de la position du cotisant ne suffisent pas à la caractériser.

Sur le recours à la taxation forfaitaire

Le [8] soutient que les taxations d'office pratiquées par les inspectrices du recouvrement constituent des atteintes au principe du contradictoire et au respect de ses droits.

L'Urssaf doit justifier du recours à celle-ci en justifiant du caractère insuffisant des documents qui lui sont produits.

Il soutient avoir répondu à toutes les demandes formulées par l'Urssaf, sauf lorsque les inspectrices lui ont demandé une preuve impossible au titre des avantages et services dont bénéficiaient les salariés et leurs conjoints.

Enfin, il fait valoir que les commissions de recours amiable qui doivent examiner les demandes dont elles sont saisies de manière indépendante et impartiale ont en fait suivi la position adoptée par la commission de recours amiable d'[Localité 5] [Localité 10] [Localité 12].

Le fait qu'éventuellement, plusieurs commissions de recours amiables statuent dans le même sens, ne signifie pas que chacune d'elle n'a pas examiné point par point, la contestation du cotisant, étant observé qu'en l'espèce, après avoir rappelé la contestation du [8] sur chacun des chefs de redressement contesté, la commission de recours amiable a répondu point par point.

Il appartient au juge du fond d'apprécier par chef de redressement si le recours à la taxation d'office était ou non fondé et d'annuler le chef de redressement qui aurait ainsi à tort été calculé.

L'irrégularité d'une taxation d'office affecterait le chef de redressement ainsi chiffré à tort, sans pour autant affecter l'entier redressement.

Sur les demandes d'informations qualifiées d'exorbitantes du droit commun

Le [8] soutient que les inspectrices du recouvrement ont fait des demandes de communication de pièces exorbitantes du droit commun, qu'elles ont exigé des requêtes informatiques non disponibles, la communication de pièces n'existant pas.

Comme précédemment indiqué, les inspecteurs du recouvrement pour exercer le contrôle, peuvent solliciter la communication des documents nécessaires.

Hormis ses affirmations, le [8] ne justifie pas de leur bien-fondé, étant également rappelé qu'il produit les réclamations adressées à l'Urssaf, mais en s'abstenant de produire les réponses apportées par l'organisme, alors que les inspectrices du recouvrement, mais aussi le directeur de l'Urssaf, ont dûment répondu.

De même, le [8] affirme que les inspectrices du recouvrement ont refusé de prendre connaissance de documents mis à sa disposition, sans en rapporter la preuve, contrairement à ce qu'elle soutient pour les motifs précédemment indiqués.

La lettre d'observations liste les pièces consultées en page 3.

Le [8] affirme que cette liste est incomplète au motif qu'elle ne comprendrait pas celles figurant sur une clé USB.

L'obligation pour l'Urssaf d'indiquer quelles pièces ont été consultées pendant les opérations de contrôle, de nature à fonder les redressements notifiés ou les observations pour l'avenir, ne signifie pas pour autant que chaque document consulté doit individuellement être listé.

Les pièces consultées sont listées comme suit : livre et fiches de paie, DADS et tableaux récapitulatifs annuels, support TDS, convention collective applicable dans l'entreprise, DA S2, statuts, contrats de travail lié à une exonération, états justificatifs des aides et allègements liés à la réduction du temps de travail, bilans, comptes de résultat, grand livre, pièces justificatif de frais de déplacements, comptabilité du comité d'entreprise, extrait d'inscription au registre du commerce et/ou registre des métiers, statuts et registres des délibérations, rapport du commissaire aux comptes, contrats et accords liés à l'épargne salariale, état de rapprochement, comptabilité DADS, contrats de retraite et prévoyance.

Le [8] renvoie au contenu de la clé USB qui constitue sa pièce 63 sans préciser les documents qui auraient été consultés, sans figurer dans la lettre d'observations.

Cette clé contient un nombre important de dossiers, et il ne ressort pas de sa consultation que le grief est fondé, puisqu'en effet, les dossiers renvoient bien aux points ayant fait l'objet de redressements ou d'observations pour l'avenir.

Le [8] soutient également que les inspectrices du recouvrement ont emporté des documents originaux de l'entreprise et en veut pour preuve les courriers de réclamation qu'elle a rédigés ainsi que les témoignages.

Elle leur reproche de ne pas avoir restitué certains d'entre eux, et même d'en avoir détruit.

En s'abstenant de produire les réponses qui lui ont été apportées, le [8] ne justifie pas du grief développé.

De même les attestations irrégulières en la forme, établies par ses collaborateurs, sont insuffisamment probantes, alors qu'elles relatent les difficultés rencontrées pour répondre aux demandes de l'Urssaf, et aucune d'entre elle ne fait état de ce qu'elles auraient emporté des documents.

Au contraire, Mme [H] (pièce 27), responsable de la direction gestion sociale et rémunérations, indique que les inspectrices du recouvrement demandaient que les documents soient mis sur une clé USB, qu'elles déposaient en repartant, et reprenaient le matin.

Mme [H] fait état de la destruction de copies de documents, et aucunement d'originaux.

Le [8] reproche à l'Urssaf de ne pas lui avoir établi la liste précise des documents et informations comptables qui auraient manqué.

Or, la lettre d'observations détaille pour chaque redressement, les pièces qui ne lui ont pas été remises.

Le grief est dès lors infondé.

Sur l'absence de réponse de l'Urssaf au courrier de réponse à la lettre d'observations

Le [8] soutient que la nullité du redressement doit être prononcée dès lors que l'Urssaf a délivré la mise en demeure avant même que le délai supplémentaire pour répondre qui lui avait été accordé n'ait pas expiré.

Ainsi, la lettre d'observations a été adressée au [8] le 30 octobre 2007 qui par courrier du 4 décembre 2007, a sollicité un délai supplémentaire pour répondre à la lettre d'observations.

Par courrier du 12 décembre 2007 les inspectrices du recouvrement lui accordaient un délai supplémentaire et annonçaient l'envoi de la mise en demeure, tout en précisant renoncer au redressement objet du point n° 41.

L'article R 243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2007-56, seule applicable au litige, n'imposait pas à l'organisme de recouvrement de répondre aux observations formulées par le cotisant, une fois le délai de trente jours expiré.

Le décret du 11 avril 2007, contrairement à ce que prétend le [8], n'est pas applicable au litige, puisqu'il entrait en vigueur le 1er septembre 2007.

Le [8] n'est pas davantage fondé à se prévaloir de la circulaire du 30 décembre 1999, qui précisait qu'il semblait souhaitable de répondre aux observations du cotisant, même si l'organisme n'est pas règlement tenu de le faire, puisque la circulaire concernait la réponse apportée par le cotisant, dans le délai réglementaire.

Il y a lieu d'observer que les inspectrices du recouvrement avaient d'ailleurs répondu à l'observation de la cotisante relative au point n° 41.

Enfin, la Cour de cassation, a déjà statué à l'occasion du même contrôle, portant sur les établissements de [Localité 12] et [Localité 5], et dit que l'Urssaf n'était pas tenue de répondre (2e Civ 09/02/2007 n° 15-27.893 et n° 15-27.892).

Sur la contestation relative à la transmission du procès-verbal

Le [8] soutient que l'Urssaf a l'obligation pendant la phase judiciaire de lui communiquer le procès-verbal de contrôle et que l'Urssaf n'ayant pas déféré à l'injonction qui lui a été faite, le redressement doit être annulé.

Il se prévaut de différents arrêts de cours d'appel qui auraient consacré cette obligation pour l'Urssaf.

Il fait valoir que la mise en demeure ne peut intervenir qu'après transmission par l'inspecteur du procès-verbal de contrôle, accompagné s'il y a lieu de la réponse de l'intéressé.

En l'espèce, les inspectrices du recouvrement étaient dans l'impossibilité de transmettre les observations du cotisant, hormis le point précédemment évoqué, puisque précisément, le [8] n'avait pas répondu à la lettre d'observations dans le délai prévu par l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale.

Contrairement à ce que prétend le [8] aucun texte ne fait obligation à l'Urssaf, qui a délivré une mise en demeure, de communiquer le procès-verbal de contrôle.

Sur le contenu de la mise en demeure

Le [8] soutient que la mise en demeure décernée le 26 décembre 2007 est irrégulière alors qu'elle ne précise pas la nature de l'obligation, l'objet des cotisations réclamées et qu'elle indique que la mise en demeure mentionne une notification de la lettre d'observations à la date du 31 octobre 2007 alors qu'elle a été délivrée le 30 octobre 2007.

Le [8] fait valoir que la seule référence à un redressement suite à contrôle est insuffisante, ce d'autant qu'en l'espèce, le contrôle a porté sur plusieurs comptes cotisants et de multiples établissements et que la mention du régime général ne suffit pas à définir la nature des cotisations.

La mise en demeure précise quant au motif du recouvrement «'contrôle-chefs de redressement notifiés le 31/10/2007- article R 243-59 du code de la sécurité sociale'», précise le numéro cotisant ainsi que le numéro Siren et précise quant à la nature des cotisations «'régime général'».

Contrairement à ce que soutient le [8], l'ensemble de ces éléments lui permettait de connaître la nature, la cause et l'étendue de son obligation.

Il doit être relevé que cette mise en demeure a fait suite à un contrôle d'ampleur, ayant duré plusieurs mois et donné lieu à de multiples échanges avant la notification de la lettre d'observations, de telle sorte que le [8] ne peut sérieusement soutenir avoir été en difficulté pour déterminer les causes de cette mise en demeure.

Enfin, le numéro cotisant et le numéro Siren lui permettaient d'identifier l'établissement concerné.

La mise en demeure comporte effectivement une erreur quant à la date de la lettre d'observations, indiquée comme étant celle du 31 octobre 2007 (soit sa date d'expédition) au lieu du 30 octobre 2007.

Cette erreur purement matérielle n'était pour autant pas de nature à induire en erreur le [8], compte tenu des éléments précédemment indiqués.

Sur l'accord tacite invoqué par le [8]

Le [8] soutient que l'Urssaf n'est pas fondée à lui notifier un redressement au titre de deux des chefs de redressement, soit les avantages en nature accordés aux retraités et conjoints, les prêts au personnel, les frais de déplacement et indemnités de rupture de contrat.

Il fait valoir que dans le cadre d'un précédent contrôle réalisé en 2011 pour les années 2008 à 2010, sa pratique était identique sur ces différents points, tandis que la législation n'a pas été modifiée.

Les inspecteurs du recouvrement s'étaient fait communiquer les mêmes documents et ont fait des observations pour l'avenir sur le chef de redressement, même s'il ne s'agissait pas précisément du point litigieux.

En vertu des dispositions de l'article R 243-59, dans sa version applicable au litige, dispose que l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.

Pour prétendre à un accord tacite, l'employeur doit démontrer que la pratique existait lors du précédent contrôle, que la législation était identique, que la pratique n'a donné lieu à aucun redressement ni à aucune observation, alors que l'Urssaf a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause sur la pratique litigieuse.

Il appartient à l'employeur de démontrer qu'il y a eu une décision non équivoque de l'inspecteur du recouvrement approuvant la pratique litigieuse de l'employeur lors du précédent contrôle.

1°) sur les avantages bancaires

Les inspecteurs ont dans le cadre du présent contrôle constaté que le [8] pratiquait une commission dégressive en fonction du montant de la transaction à sa clientèle, tandis que cette remise est appliquée à ses salariés, ainsi qu'aux retraités et aux conjoints des salariés sans considération de montant, et ils ont ainsi considéré qu'il s'agissait d'un avantage.

Le [8] se prévaut d'un accord tacite dans la mesure où lors du contrôle de 2003, les inspecteurs du recouvrement avaient analysé l'ensemble des avantages bancaires accordés.

Il estime que le fait que la lettre d'observations de 2007 les détaille en 16 points, tandis que celle de 2003 les regroupait sous un chef de redressement unique, soit «'avantages en nature accordés par le secteur bancaire'» est indifférent.

L'accord tacite n'est caractérisé que si l'employeur démontre une identité de situations. Or, en l'espèce, le [8] procède par affirmation, sans produire notamment de pièces comptables qui permettraient de démontrer que lors de l'exercice précédent, il pratiquait déjà un dépassement de la tolérance de 30 %, et que l'Urssaf s'est néanmoins abstenue de notifier un redressement sur l'ensemble des avantages, et de redresser seulement au titre de la délivrance gratuite des cartes bancaires et de la non facturation des droits de garde.

Les pièces qu'il produit (43 à 48) ne permettent pas de faire cette démonstration s'agissant d'informations générales relatives aux conventions et accords d'entreprises, aux services préférentiels, mais qui ne prouvent pas les conditions de leur mise en 'uvre.

Enfin, il ressort la lettre d'observations de 2003 que l'employeur avait été dans l'incapacité de fournir un listing détaillé des bénéficiaires par établissement de la gratuité des cartes bancaires et droits de garde, de telle sorte que les assiettes avaient été réparties au prorata des effectifs salariés (page 5 de la lettre d'observations).

2°) sur les frais professionnels

Le [8] ne peut invoquer un accord tacite de l'Urssaf dès lors que la législation était différente lors du contrôle de 2003 et celui de 2007.

En effet, le contrôle de 2003 a porté sur les années 2001 et 2002.

Celui de 2007 a porté sur la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2006.

Les frais professionnels devaient ainsi être analysés au regard des dispositions de l'arrêté du 20 décembre 2002, publié au journal officiel du 27 décembre 2002, et applicable à compter du 1er janvier 2003.

Le [8] est dès lors infondé à invoquer un accord tacite de l'Urssaf, dès lors que les législations applicables étaient différentes et que par ailleurs, la lettre d'observations de 2003 contient une observation pour l'avenir au titre des frais professionnels.

3°) sur le redressement au titre de la rupture du contrat de travail

Le [8] soutient que lors du précédent contrôle, les modalités de calcul et les sommes versées ont été contrôlées, sans être remises en cause ce qui démontre un accord tacite.

L'Urssaf, lors du contrôle objet du présent litige, a réintégré dans l'assiette des cotisations la fraction des indemnités allouées à deux salariés pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui excédaient les salaires des six derniers mois.

Il appartient au [8] de démontrer qu'elle avait lors du précédent contrôle exclu de l'assiette des cotisations des indemnités de licenciement dépassant le seuil d'exonération, ce qu'elle ne fait pas, alors qu'elle ne produit aucune pièce de nature à le démontrer.

Au fond

Sur le chef de redressement n° 2 de la lettre d'observations- avantages bancaires-droit de garde- retraités et conjoints

En vertu des dispositions de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable au litige, pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire. La compensation salariale d'une perte de rémunération induite par une mesure de réduction du temps de travail est également considérée comme une rémunération, qu'elle prenne la forme, notamment, d'un complément différentiel de salaire ou d'une hausse du taux de salaire horaire.

L'Urssaf a examiné les avantages accordés aux salariés, aux retraités, aux conjoints consistant dans la délivrance gratuite d'une carte bancaire, la mise à disposition gratuite de coffres et l'exonération des droits de garde.

La circulaire interministérielle du 7 janvier 2003 prévoit une exonération pour les fournitures de produits et services réalisés par l'entreprise à des conditions préférentielles dès lors que leurs réductions tarifaires n'excèdent pas 30 % du prix de vente public normal, toutes taxes comprises.

Si le produit ou le service bancaire consenti par l'employeur bénéficie d'une réduction tarifaire supérieure à 30 % du prix de vente public, l'économie en résultant pour le salarié constitue un avantage qui doit être intégré dans l'assiette des cotisations pour son montant réel.

Il résulte de la lettre d'observations que les inspectrices du recouvrement ont constaté que le [8] exonère entièrement les salariés du paiement des frais de garde.

L'Urssaf a notifié un redressement calculé d'après le coût facturé aux clients et le nombre de comptes titre ouverts au nom des salariés, que l'entreprise n'a pas contesté.

Les inspectrices ont relevé que la même pratique s'appliquait aux retraités ainsi qu'aux conjoints et a appliqué une taxation forfaitaire sur une base de 2 000 retraités pour les années 2004 et 2005, mais n'a pas opéré de redressement pour 2006, alors que le [8] avait indiqué que la réduction accordée n'excédait pas 30 % du tarif public.

Le [8] conteste ce chef de redressement, faisant valoir que les retraités ont bénéficié de droits de garde réduits, non pas en leur qualité de retraité, mais parce qu'ils ont négocié avec leur agence, comme tout sociétaire pourrait le faire, une réduction des frais et souligne qu'en 2006, 71 retraités se sont acquitté du tarif plein.

Il soutient qu'il n'existe aucun droit collectif prévoyant un tel avantage, et que si tel était le cas, un paramétrage du système serait opéré pour que celui-ci s'applique automatiquement.

Le [8] ne conteste pas les constatations de l'Urssaf tenant au fait que pour les années 2004 et 2005, les retraités titulaires ont bénéficié d'une exonération totale des frais de garde, ce qui supposerait que tous les retraités aient pu négocier cette gratuité, tandis que pour 2006, seuls 71 retraités se seraient acquitté du montant réglé par les clients, et que tous les autres aient obtenu une minoration de 30% de ces frais.

Le caractère systématique de la gratuité des frais de garde accordée aux retraités pendant les années 2004 et 2005 démontre que l'avantage a été accordé au regard de leur ancienne appartenance à l'entreprise.

Il appartient au [8] de rapporter la preuve de ce que la gratuité accordée résulte d'un accord convenu entre le retraité et son agence ou son chargé de clientèle et qui serait lié, non pas à sa qualité d'ancien salarié, mais en tant que client.

Le [8] n'a pas davantage contesté qu'en 2006, a été accordée non pas une gratuité totale, mais une remise de 30 %, de telle sorte que l'Urssaf n'a pas opéré de redressement, la remise entrant dans les limités de l'exonération prévue par la circulaire du 7 janvier 2003.

Seuls 71 salariés ont réglé le tarif plein.

Or, le [8] a indiqué avoir entre 214 et 264 retraités, ce qui démontre que l'avantage est très largement consenti, y compris pour l'année pour laquelle aucun redressement n'est opéré.

Hormis ses affirmations, le [8] n'apporte aucun élément de preuve alors que la remise totale de frais apparaît nécessairement dans le dossier des clients

Le [8] a contesté la taxation d'office, soutenant que l'Urssaf exigeait d'elle une preuve impossible, puisqu'elle ne dispose pas d'un fichier des réductions tarifaires.

Or, dès lors que l'employeur écarte de l'assiette des cotisations des avantages consentis à ses salariés ou ex-salariés, il lui appartient d'être en mesure de prouver le montant des sommes exonérées de cotisation.

Le [8] n'a pas été en mesure de justifier de ces éléments, y compris pour les salariés, alors qu'il ne conteste pas les faire bénéficier d'une remise.

Le recours à une taxation forfaitaire était donc fondé et le redressement est validé.

Sur le chef de redressement n° 4 : avantages bancaires : commission sur bourse/salariés

Les inspectrices du recouvrement ont constaté que le [8] accorde des tarifications préférentielles à ses salariés, en leur appliquant la commission minimale, quel que soit le montant de la transaction effectuée, alors que les clients bénéficient d'une commission dégressive en fonction du montant de la transaction.

Un redressement (objet du point n° 3 de la lettre d'observations) a été effectué, et non contesté par l'employeur.

Pour les retraités, le [8], qui ne conteste pas le constat opéré lors du contrôle, à savoir que les retraités bénéficient d'une remise, soutient qu'il ne s'agit pas d'un avantage octroyé de manière collective, mais qu'il s'agit du fruit des négociations qu'engagent les intéressés avec leur agence ou leur chargé de clientèle, comme le ferait tout client.

Le caractère systématique des avantages dément cette affirmation.

Le [8] n'apporte aucun élément de nature à justifier de ses dires, alors qu'il pouvait notamment, démontrer que les remises ne sont pas accordées systématiquement, mais bien liées à la réussite des négociations engagées par les anciens salariés.

Si chaque directeur d'agence dispose du pouvoir d'accorder des conditions tarifaires à certains clients plus favorables, un suivi est nécessairement assuré, ces remises destinées à satisfaire la clientèle ne devant pas présenter un caractère excessif, ni nuire à la rentabilité de l'exploitation.

Ainsi, pour la gestion des dossiers titres, les agents doivent renseigner un applicatif spécifique permettant un suivi régulier des dossiers bénéficiant de conditions dérogatoires comme le montre la pièce 33 du [8].

Comme précédemment indiqué, à défaut de productions d'éléments permettant de chiffrer le redressement, l'Urssaf était fondée à appliquer une taxation d'office.

Le redressement doit par conséquent être validé.

Sur le chef de redressement n° 7 : avantages bancaires carte ou produits bancaires gratuit ou à tarif préférentiel retraités et conjoints :

La lettre d'observations fait apparaître que les salariés bénéficient d'une réduction de 30 % sur les cartes bancaires, avantage qui a été réintégré dans l'assiette des cotisations, soit un redressement de 26 473 euros qui n'a pas été contesté par le [8].

Les inspectrices du recouvrement ont constaté que les retraités bénéficient du même avantage ainsi que les conjoints, et a opéré une taxation d'office, fondée sur le fait que l'employeur n'avait pas été en mesure de justifier du montant exact de ces avantages et a ainsi notifié un redressement de

71 252 euros.

Le [8] soutient que le redressement n'est fondé ni dans son montant ni dans son principe.

Il fait valoir que l'Urssaf a retenu que 2 000 conjoints et 2000 retraités bénéficiaient de cet avantage, et a retenu la tarification de la carte Gold, qui est la plus onéreuse et détenue par 1,8 % des sociétaires.

Il soutient que les conjoints et retraités bénéficiaient jusqu'au 1er avril 2004 d'une réduction de 50 % sur les cartes Mastercard et Visa, remises supprimées à la date du 1er avril 2004. Or l'Urssaf semble avoir redressé toute l'année 2004.

Un listing des cartes retraités et des cartes conjoints a été communiquée, établissant qu'il existe 244 retraités et 823 cartes conjoints.

Il résulte de la décision de la commission de recours amiable mais aussi des écritures du [8] qu'il ne conteste pas la réalité de l'avantage consenti aux retraités et conjoints des collaborateurs mais le mode de calcul de celui-ci.

Le recours à la taxation d'office était justifié dès lors que l'entreprise, qui accordait un avantage pour les retraités et les conjoints, ne disposait d'éléments comptables suffisants permettant de le chiffrer.

Ainsi, lors de la saisine de la commission de recours amiable, le [8] invoquait le fait que les inspecteurs du recouvrement exigeaient des fichiers inexistants dans l'entreprise, qu'elle a été contrainte de faire des extractions.

Pendant le contrôle, le [8] avait indiqué en réponse aux demandes des inspecteurs être dans l'incapacité de de dénombrer les cartes possédées par les retraités et conjoints, les fichiers étant mal renseignés à cet égard.

Le [8] a finalement produit un listing affirmant qu'il existe 244 retraités et 823 cartes conjoints, que l'Urssaf a à juste titre jugé non probant, alors que l'entreprise admettait que ses fichiers étaient mal renseignés.

Le recours à la taxation d'office était donc fondé.

Le [8] produit uniquement un fichier, établi par ses soins, sans démontrer la pertinence des chiffres mentionnés, alors qu'il avait admis disposer d'un recensement des cartes non probant, et dès lors, ne démontre pas le caractère infondé ou excessif du redressement opéré.

S'agissant du chiffrage de l'avantage, les inspecteurs du recouvrement ont indiqué que la grille tarifaire ne comportait pas le coût de certains plaquettes d'information grand public, et le [8] qui conteste le recours à la tarification sur la base de la carte Gold ne justifie pas du coût de la carte dont il se prévaut, à la date du redressement.

Le redressement est par conséquent validé.

Sur les chefs de redressement n° 8, 9, 10, 11, 12 de la lettre d'observations : avantages PERP, [3], JINKO, [4] REVENUS

Les inspectrices du recouvrement ont constaté que l'entreprise accorde une réduction des frais sur versements sur le Plan Liberté Retraite (PERP), géré par la filiale [4] avec un taux unique salarié fixé à compter du 1er septembre 2004 à 0,70 %, tandis que la grille des frais prévoit un barème dégressif compris entre 3,5 % et 1,5 % selon le montant des versements.

Il en est de même pour les produits [3], JINKO.

Pour le produit Double Epargne, alors que la cotisation est fixée à 30 euros, les salariés bénéficient d'une cotisation fixée à 20 euros par an à compter du 1er juillet 2005.

S'agissant du produit [4] bénéficient d'une réduction des frais sur versements avec un taux unique pour les salariés, fixé à 0,50 % tandis que les clients règlent des frais dégressifs compris entre 3,5 % et 1 % en fonction du montant du versement.

Les inspecteurs du recouvrement ont reconstitué les tarifications qui auraient été établies si les salariés avaient été de simples sociétaires.

Le [8] conteste les modalités de calcul de ces redressements, faisant valoir que la grille tarifaire n'est qu'indicative et constitue un maximum, que les différents frais bancaires font en permanence l'objet de remises, ristournes, remboursements, les chargés de clientèle bénéficiant d'une large autonomie en ce sens.

Il distingue les clients actifs, qui vont solliciter leur chargé de clientèle et obtenir des avantages, et les clients passifs, qui ne feront aucune démarche et règleront le tarif public.

Il conclut que le salarié du [8] correspond au profil du client actif, qui obtiendra un prix plus bas, soit une remise de 30 % et que par conséquent, en réalité, la remise accordée aux salariés ne constitue pas en réalité, un avantage, ce qui doit conduire à l'annulation du redressement.

Si effectivement des minorations du tarif peuvent être accordées à certains clients, le [8] n'apporte aucun élément chiffré permettant d'étayer son affirmation selon laquelle les clients qui solliciteraient une réduction de leurs frais bancaires obtiendraient en moyenne une réduction de

30 %, et spécifiquement pour les produits ayant donné lieu à redressement.

En effet, le [8] se fonde sur sa pièce 33 intitulée «'gestion des dossiers titres : conditions et tarifs'», qui décrit le processus que doit suivre l'agent.

Il vise sa pièce 36 intitulée «'domaine d'exploitation la Tarification'» soit une extraction de son outil de gestion, qui décrit la saisie devant être effectuée pour accorder une remise, les pièces 37 et 38 décrivent l'évolution de la marge de négociation commerciale pour les crédits habitat, les prêts immobiliers, professionnels et agricoles.

La pièce 39 est constituée d'une fiche de calcul de la proposition commerciale, et enfin, la pièce 40 est une copie d'un article publié par l'UFC Que choisir, relatif aux frais bancaires, et l'action engagée à ce titre par l'association.

Ces éléments sont donc impropres à prouver les dires du [8] selon lesquels la remise moyenne obtenue par un client «'actif'» serait de 30 %.

Ce raisonnement ne saurait en tout état de cause être retenu dès lors que le calcul de l'avantage consenti aux salariés doit être évalué selon le tarif public, lequel est le taux le plus couramment pratiqué.

Faute de démontrer que le tarif le plus couramment pratiqué au sein du [8] serait inférieur de 30 % au tarif public établi par son propre barème, le redressement doit être validé.

Sur le chef de redressement n° 13 : avantages bancaires CMNE DIRECT

Les inspectrices du recouvrement ont constaté que le service «'banque à distance'» est facturé 3 euros par mois pour les clients, et que les salariés bénéficient de la gratuité pour cette prestation.

Ils ont donc réintégré ces montants dans l'assiette des cotisations.

Le [8] soutient que l'Urssaf a eu recours à une taxation forfaitaire, prenant en compte 7000 salariés pour chaque année alors qu'en 2004, elle avait 2876 salariés, 2928 en 2005 et 2891 en 2006, et que de plus, elle a considéré que chaque salarié avait un accès à distance, alors qu'il a justifié que 1270 collaborateurs étaient concernés au 31 décembre 2006.

Le [8] ajoute que seul un tiers de sa clientèle a cet accès à distance, que l'Urssaf a volontairement opéré une confusion entre les personnes titulaires d'un CMNE DIRECT et ceux titulaires d'un forfait euro-compte, forfait incluant différentes prestations, dont l'accès à distance.

Il résulte de lettre d'observations que le [8] a transmis la liste des salariés bénéficiaires au 31 décembre 2006 de la gratuité de l'accès à distance, soit 1270 personnes.

Aucune liste n'a été fournie pour les années 2004 et 2005.

Le [8] ne justifie aucunement du nombre de salarié ayant bénéficié gratuitement de l'accès à distance pour 2004 et 2005, puisqu'en cours de contrôle, il n'a fourni d'éléments que pour fin 2006, dont les chiffres sont plus favorables du fait de l'ouverture d'un nouveau produit.

Contrairement à ce que soutient le [8], le redressement n'a pas été opéré en prenant en compte 7 000 salariés mais bien 1270, comme les l'ont indiqué les inspectrices en réponse aux observations du [8], étant par ailleurs précisé que le prix de l'abonnement au service et non pas de 3 euros par an, mais de 3 euros par mois.

Le redressement est par conséquent validé.

Sur le chef de redressement n° 15 : avantages bancaires/ Prêt caisse du personnel et [9]

Les inspectrices du recouvrement ont constaté que les salariés du [8] peuvent obtenir un prêt employeur auprès de la direction des ressources humaines limité à 105 000 euros.

Au-delà de ce montant, ils sollicitent l'attribution d'un prêt auprès de la caisse du personnel et enfin, peuvent solliciter un prêt dans des conditions identiques à celles réservées à la clientèle.

Les deux premiers financements sont accessibles aux seuls salariés.

Elles ont réintégré dans l'assiette des cotisations la différence entre les intérêts calculés au taux préférentiel appliqué aux salariés et deux calculés au taux effectif moyen mais en prenant en compte l'avantage de 30 %.

Le [8] conteste ce redressement au motif que la caisse du personnel n'est pas un établissement du [8], mais un organisme tiers et que par conséquent, les produits mis en vente par un tiers ne peuvent faire naître un avantage en nature.

Il s'agit d'une caisse qui a pour client le personnel des organismes coopératifs agricoles mentionnés dans ses statuts, et n'est donc pas dédiée aux personnel du [8], mais au personnel des organismes relevant de ces statuts.

Il soutient d'autre part que l'Urssaf a confondu l