CA Aix-en-Provence, 11 mai 2023, RG 20/03720

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 11 MAI 2023

N° 2023/152

MS/PR

Rôle N° RG 20/03720 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFXOI

[H] [O]

C/

S.A.R.L. IMMOVISION S.A.S. LA BOITE IMMO

S.A. FIGARO CLASSIFIEDS

Copie exécutoire délivrée

le : 11/05/2023

à :

- Me Romain CHERFILS, avocat au barreau d'AIX-EN-

PROVENCE

- Me Laetitia LUNARDELLI, avocat au barreau de TOULON

- Me Patrick-Marc LE DONNE, avocat au barreau de NICE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRASSE en date du 12 Février 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 18/00344.

APPELANT

Monsieur [H] [O], demeurant [Adresse 3]

représenté par Me Romain CHERFILS, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE,

et par Me Nicolas GOLHEN, avocat au barreau de GRASSE

INTIMEES

S.A.R.L. IMMOVISION, demeurant [Adresse 4]

représentée par Me Laetitia LUNARDELLI de la SARL CABINET IMBERT REBOUL, avocat au barreau de TOULON substituée par Me Estelle VALENTI, avocat au barreau de TOULON

S.A.S. LA BOITE IMMO, prise en la personne de son représentant légal en exercice, venant aux droits de la SARL IMMOVISION, demeurant [Adresse 5]

représentée par Me Laetitia LUNARDELLI de la SARL CABINET IMBERT REBOUL, avocat au barreau de TOULON substituée par Me Estelle VALENTI, avocat au barreau de TOULON

S.A. FIGARO CLASSIFIEDS, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Patrick-Marc LE DONNE, avocat au barreau de NICE

---

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 Février 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Nadège LAVIGNASSE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Mai 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Mai 2023

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Karen VANNUCCI,, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Monsieur [H] [O] a été engagé par la société ADENCLASSIFIEDS devenue FIGARO CLASSIFIEDS, ayant son siège à [Localité 9], le 1er octobre 2006 en qualité de Formateur Net affecté à un établissement de [Localité 12]. Son contrat comportait une clause de mobilité.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseils (Syntec).

Au mois d'avril 2017, la société FIGARO CLASSIFIED (FCMS) a cédé à la SAS LA BOITE IMMO, basée à [Localité 7], son activité d'édition de logiciels et conception de sites internet dédiés aux professionnels de l'immobilier appelée IMMOVISION. Un traité d'apport partiel d'actif a été conclu à cet effet le 20 mars 2017 prévoyant le transfert des contrats de travail des salariés en application de l'article L1224-1 du code du travail.

La BOITE IMMO a pour activité la conception d'un logiciel de gestion pour les agences immobilières, la création et le référencement de sites internet notamment via son logiciel Hektor. Elle a une activité similaire et concurrente de celle d'IMMOVISION.

Le 9 mai 2017 l'Inspection du travail a autorisé le transfert vers SAS LA BOITE IMMO du contrat de travail de M.[O], détenant alors les mandats de délégué syndical et de représentant syndical au comité d'entreprise.

Parallèlement la gestion de la branche d'activité 'IMMOVISION' a été confiée à une SARL IMMOVISION créée spécifiquement qui a établi ses locaux à [Localité 11] et employé le salarié.

Par courrier du 20 février 2018, la SARL ILMMOVISION a informé le salarié que, pour des raisons liées au bon fonctionnement et à la bonne organisation de l'entreprise, et conformément à la clause de mobilité prévue à son contrat de travail, les locaux de l'entreprise IMMOVISION seraient déménagés à compter du 1er juin 2018, à l'adresse suivante : [Adresse 4] et que cette adresse constituerait votre nouveau lieu de travail.

Après avoir été convoqué le 9 mai 2018 à un entretien préalable fixé le 23 mai 2018, auquel il ne s'est pas présenté, M. [O], par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 28 mai 2018 a été licencié 'en raison de son refus du changement de son lieu de travail par la mise en oeuvre de la clause de mobilité prévu à votre contrat de travail'

Le 11 mai 2008, M. [O], a saisi la juridiction prud'homale, afin d'obtenir diverses sommes tant en exécution qu'au titre de la rupture du contrat de travail.

Par jugement rendu le 12 février 2020, le conseil de prud'hommes de Grasse a :

Vu l'article L 1224-1 du code du travail, vu les articles 455 et 700 du code de procédure civile,

'Dit et jugé que le transfert autorisé du contrat de travail de Monsieur [H] [O] à la société LA BOITE IMMO est conforme aux dispositions d'ordre public et qu'en conséquence, aucun licenciement n'est intervenu à la du 30 avril 2017,

'Met hors de cause la Société FIGARO CLASSIFIEDS dans le cadre des demandes formulées à l'encontre du licenciement prononcé à la société LA BOITE IMMO le 28 mai 2018,

'Dit et juge que le transfert du contrat de travail de Monsieur [H] [O] au sein de la SARL IMMOVISION est parfaitement légal.

'Dit et juge que la clause de mobilité prévue au contrat de travail de Monsieur [H] [O] est parfaitement légale et qu'en conséquence, le licenciement de ce dernier repose bien sur une cause réelle et sérieuse.

'Déboute les parties du surplus de leurs demandes.

'Déboute les parties de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

'Laisse à chacune de parties la charge de leurs dépens.

M. [O] a interjeté appel de cette décision dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 13 octobre 2022.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par conclusions notifiées par voie électronique, le 16 septembre 2020, l'appelant demande à la cour :

'Sur les demandes liées aux transferts illégaux réalisés par FCMS et à LA BOITE IMMO à l'encontre de FCMS de :

'Dire et juger que le transfert du contrat de travail de Monsieur [O] entre la société FCMS et LA BOITE IMMO est illégal,

'Dire et juger que le transfert intervenu le 28 avril 2017 s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

'Constater que la procédure de licenciement n'a pas été respectée,

'En conséquence,

'Condamner la société FCMS au paiement de la somme de 67.200 €correspondant à 24 mois de salaire au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

'A titre subsidiaire,

'Condamner la société FCMS au paiement de la somme de 16.800 €correspondant à 6 mois de salaire à titre de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l'ancien article L 1235-3 du Code du Travail.

'Condamner la société FSMS au paiement de la somme de 2.800 € correspondant à un mois de salaire à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,

'Condamner la société FCMS au paiement de la somme de 33.600 € à titre de dommages et intérêts et correspondant à 12 mois de salaire au titre de la déloyauté dans l'exécution du contrat de travail et dans la rupture du contrat de travail,

'Condamner la société FCMS au paiement de la somme de 8.400 € correspondant à l'indemnité compensatrice de préavis,

'Condamner la société FCMS au paiement de la somme de 825 € au titre des congés payés y afférents,

'Condamner la société FCMS au paiement de la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

'A l'encontre de LA BOITE IMMO de :

'Dire et juger le transfert du contrat du travail du mois de juin 2017 de Monsieur [O] entre LA BOITE IMMO et la SARL IMMOVISION illégal,

En conséquence,

'Dire et juger que la rupture du contrat de travail entre LA BOITE IMMO et IMMOVISION s'analyse en une rupture abusive.

En conséquence,

'Condamner LA BOITE IMMO au paiement de la somme de 5.600 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive et correspondant à 2 mois de salaire.

'Condamner LA BOITE IMMO au paiement de la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

'Sur les demandes liées au licenciement prononcé par la SARL IMMOVISION le 28.05.2018 :

A titre principal,

'Dire et juger que le refus de mobilité n'était pas fautif,

'Dire et juger que les transferts du contrat de travail de Monsieur [O] sont illégaux,

'Dire et juger que le licenciement intervenu le 28 mai 2018 dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En conséquence,

'Condamner la SARL IMMOVISION au paiement de la somme de 5.600 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et correspondant à deux mois de salaire.

A titre subsidiaire, si par extraordinaire le Conseil devait considérer que le transfert du contrat

de travail de Monsieur [O] sont légaux,

'Dire et juger le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En conséquence,

'Condamner la SARL IMMOVISION au paiement de la somme de 30.800 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et correspondant à 11 mois de salaire, somme à laquelle sera ajoutée celle de 2.800 €correspondant à 1 mois de salaire, le licenciement étant intervenu alors que le salarié était âgé de 55 ans, soit la somme totale de 33.600 €

En tout état de cause,

'Condamner la SARL IMMOVISION au paiement de la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

'Sur les demandes liées à la violation de l'obligation de sécurité de résultat par LA BOITE IMMO et la SARL IMMOVISION du 28 avril 2017 au 28 mai 2018,

'Constater que les sociétés LA BOITE IMMO et la SARL IMMOVISION ont violé leur obligation de sécurité de résultat.

En conséquence,

'Condamner les sociétés LA BOITE IMMO et la SARL IMMOVISION à payer solidairement la somme de 67.200 € et correspondant à 24 mois de salaire.

'Laisser à chacune des parties la charge de leurs dépens

L'appelant fait d'abord valoir que les deux transferts successifs de son contrat de travail initialement conclu avec la société FCMS, dont il a fait l'objet en 2017, au bénéfice de la société BOITE IMMO puis de la SARL IMMOVISION sont nuls en sorte que son refus d'accepter la clause de mobilité prévue au contrat initial ne pouvait être invoquée par le nouvel employeur pour le licencier.

D'une part, la cession d'IMMOVISION par la société FCMS n'a pas porté sur une entité économique autonome, au sens de l'article L1224-1 du code du travail, mais a consisté en un simple transfert de clientèle : il n'y a eu ni transfert d'activité, ni transfert d'un ensemble organisé de personnes, tout était centralisé à [Localité 9] et les instructions données par la maison mère, la société cessionnaire n'avait aucune autonomie fonctionnelle, ni direction propre, elle n'avait aucune équipe commerciale, elle n'était plus en charge du développement des logiciels (wwwopenmedia.fr,Immovision.com,solutions-immovision.com) son coeur de métier lesquels avaient été stoppés, son personnel n'assurait plus que le standard et la gestion des bugs liés à la migration des clients au sein de LA BOITE IMMO sur le nouveau logiciel Hektor de cette société.

D'autre part, la SARL IMMOVISION créée spécialement, était une coquille vide au sein de laquelle les salariés ont été transférés puis relocalisés (de [Localité 12] à [Localité 11] Sophia Antipolis) changeant d'employeur en dehors du cadre légal d'ordre public ; le conseil de prud'hommes a commis une erreur de droit en retenant que la SARL IMMOVISION était une filiale à 100% de la BOITE IMMO, de sorte que le transfert des contrats de travail pouvait intervenir en dehors de l'article L.1224-1 du code du travail, alors que la société LA BOITE IMMO n'a pas procédé à un apport d'une branche d'activité, confirmant qu'il n'y a pas eu de transfert d'une activité économique autonome.

Concernant la rupture du contrat de travail, l'appelant soutient qu'elle est abusive du fait des transferts illégaux de son contrat de travail, qu'elle s'analyse de surcroît en un licenciement économique déguisé alors que la branche IMMOVISION de la société FCMS transférée était déficitaire et qu'une réorganisation avec suppression de postes était mise en oeuvre dès 2015.

Ainsi, la société BOITE IMMO, en transférant illégalement son contrat de travail en mai 2017, a mis fin abusivement à celui-ci.

Ensuite, la société IMMOVISION, courant avril 2018, a pris prétexte de la clause de mobilité figurant au contrat de travail initial signé avec FCMS pour procéder à son licenciement alors que cette clause de mobilité n'était pas opposable au salarié dont le contrat de travail avait été illégalement transféré et qu'elle constituait en outre une atteinte disproportionnée aux droits du salarié. Ainsi, le refus d'accepter une mutation à [Localité 7] dans le Var alors que son lieu de travail se situait depuis toujours dans [Localité 8], d'abord à [Localité 12] puis à [Localité 11] n'est pas fautif et ne pouvait justifier le licenciement initié par la société IMMOVISION

L'appelant fait enfin valoir que la société FIGARO CLASSIFIEDS a manqué à son obligation de loyauté et que les sociétés LA BOITE IMMO et IMMOVISION ont manqué à leur obligation de loyauté et de sécurité.

Sans aucune concertation il a été annoncé aux quelques salariés restant à [Localité 11], la plupart ayant accepté une rupture conventionnelle, leur mutation, contrairement aux engagements pris lors des réunions du comité d'entreprise.

Surtout, les salariés ont subi une mise au placard et une rétrogradation en étant cantonnés à des tâches sans rapport avec leur qualification, ils ont été isolés au sein d'une filiale sans direction propre en recevant des mails de salariés de la BOITE IMMO et notamment du directeur technique en ayant pour seule mission d'assurer le standard pour les anciens clients FCMS et d'assurer la migration des clients vers un nouveau logiciel.

Cette situation a causé un préjudice au salarié dont l'état de santé s'est trouvé détérioré.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 5 août 2020, la société FIGARO CLASSIFIEDS intimée demande à la cour de confirmer que le transfert du contrat de travail de Monsieur [H] [O] exerçant en qualité de Formateur Net au sein de la société FIGARO CLASSIFIEDS au profit de la société LA BOITE IMMO est conforme et autorisé dans le cadre des dispositions d'ordre public du transfert du contrat de travail lié à la cession des activités d'une entité économique autonome transférée dans le cadre d'une cession partielle d'activité par l'Inspection du Travail du 2 mai 2017.

En conséquence,

Débouter purement et simplement Monsieur [H] [O] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions formulées à l'encontre de la société FIGARO CLASSIFIEDS.

Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Dès lors,

Débouter, Monsieur [H] [O] de ses demandes formulées pour un prétendu licenciement sans cause réelle, ni sérieuse dans le cadre dudit transfert.

Dire et juger que le transfert autorisé du contrat de travail de Monsieur [H] [O] à la société LA BOITE IMMO est conforme aux dispositions d'ordre public et qu'en conséquence, aucun licenciement n'est intervenu à la date du 30 avril 2017.

Le débouter de toutes les sommes ainsi réclamées à l'égard de la société FIGARO CLASSIFIEDS, Monsieur [H] [O] ayant été rempli de l'intégralité de ses droits.

Mettre hors de cause la société FIGARO CLASSIFIEDS dans le cadre des demandes formulées à l'encontre du licenciement prononcé par LA BOITE IMMO le 28 mai 2018 et confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la mise hors de cause de la société FIGARO CLASSIFIEDS.

Condamner Monsieur [H] [O] au paiement de la somme de 4.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés tant en première instance qu'en cause d'appel, outre aux entiers dépens.

L'intimée réplique en substance que M. [O] n'est plus recevable à contester l'autorisation administrative du transfert de son contrat de travail.

Elle fait ensuite valoir que 15 salariés sur les 18 salariés rattachés à l'établissement secondaire de [Localité 12] de la société FIGARO CLASSIFIEDS dans lequel était développée l'activité IMMOVISION ont été concernés par le transfert partiel d'activité ; que Monsieur [O] exerçait les fonctions de formateur Net et qu'il était bien rattaché à l'activité transférée ; qu'il ressortait de l'enquête de l'administration du travail que la société FIGARO CLASSIFIEDS a procédé au transfert de l'activité concernée le 28 avril 2017 vers la société LA BOITE IMMO, que le personnel exclusivement affecté à cette activité spécifique et spécialisée a été transféré, que l'activité transférée dispose d'un budget propre ainsi que des moyens corporels et incorporels spécifiques ; qu'ainsi le transfert du contrat de travail entre dans les prévisions de l'article L1224-1 du code du travail, que la société n'a nullement manqué à la loyauté contractuelle ; que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a prononcé sa mise hors de cause.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 27 juillet 2021, la SAS LA BOITE IMMO et la SARL IMMOVISION, intimées demandent à la cour de débouter le salarié de son appel de confirmer le jugement et par conséquent 'de constater dire et juger' :

-que le transfert du contrat de travail au sein de la société LA BOITE IMMO est parfaitement légal,

-que le transfert du contrat de travail au sein de la SARL IMMOVISION est parfaitement légal,

-que la SARL IMMOVISION et la société BOITE IMMO n'ont pas manqué à leur obligation de sécurité de résultat et de loyauté,

-que la clause de mobilité prévue au contrat de travail est parfaitement légale et qu'en conséquence, le licenciement repose bien sur une cause réelle et sérieuse,

En conséquence elles demandent de débouter l'appelant de toutes ses demandes et de le condamner à la somme de 4.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Les sociétés intimées font essentiellement valoir que les deux transferts successifs du contrat de travail initialement conclu avec la société FCMS, dont le salarié a fait l'objet en 2017, au bénéfice de la société BOITE IMMO puis de la SARL IMMOVISION sont légaux.

D'une part, la cession d'IMMOVISION par la société FCMS a porté, non sur un simple fichier de clientèle ainsi qu'il est prétendu, mais sur une branche complète et autonome d'activité au sens de l'article L1224-1 du code du travail. En ce qui concerne M. [O] ce transfert a été autorisé par l'inspection du travail.

D'autre part, la SARL IMMOVISION n'était pas une coquille vide mais une filiale à 100% de la BOITE IMMO, qui a été créée pour exercer la gestion de la société en application d'un contrat de gérance mandat de sorte qu'il n'y a pas eu transfert du contrat de travail en dehors de l'article L.1224-1 du code du travail, mais une opération légale qui a eu pour effet de confier à la SARL IMMOVISION la gestion de la branche d'activité IMMOVISION en toute conformité avec la loi, en particulier l'article L146-1 du code de commerce.

Concernant la rupture du contrat de travail, les intimées soutiennent qu'elle n'est pas abusive du fait de transferts illégaux.

Elles font valoir que licenciement notifié en 2018, est fondé sur une cause réelle et sérieuse en ce que le salarié n'a pas accepté, en dépit du délai de réflexion qui lui a été octroyé, une mutation au siège de l'activité de LA BOITE IMMO qui était conforme à l'intérêt de l'entreprise dans un but de regroupement des activités des sociétés du groupe Cette mutation avait lieu en application de la clause de mobilité figurant au contrat écrit initial conclu avec FCMS lequel a été transféré de plein droit au nouvel employeur. Le déménagement du lieu de travail pour regrouper tous les salariés à [Localité 7] apparaît donc conforme à l'intérêt de l'entreprise.

Elles démentent avoir rompu des engagements de non mutation pris envers les salariés, la situation économique ayant simplement évolué, elles contestent toute mise au placard et rétrogradation du salarié, rappelant que ses fonctions sont demeurées identiques, que celui-ci était bien mentionné dans la catégorie Hot line et à cet égard devait répondre aux attentes des différents clients dans le cadre du transfert de l'activité et de la mise en place d'un nouveau logiciel, que s'il n'y a pas eu d'entretien d'évaluation c'est en raison de la présence du salarié dans l'entreprise depuis moins d'un an, que comme les autres salariés du groupe le salarié a été convié aux réunions de rentrée organisées en septembre 2017 et an janvier 2018, ainsi qu'aux réunions de travail comme le prouvent de nombreuses échanges, photographies et attestations de salariés, que les frais de déplacement du personnel encadrant montre ses nombreux déplacements et démentent tout isolement des salariés lesquels étaient en relation constante avec l'employeur, qu'enfin il a été répondu aux courriers du salarié interrogeant l'employeur sur son avenir professionnel et personnel.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les demandes relatives aux transferts du contrat de travail

Selon l'article L. 1224-1 du code du travail lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.

Dès lors que les conditions de l'article L.1224-1 du code du travail sont remplies, le contrat de travail du salarié se poursuit de plein droit et par le seul effet de la loi, avec le nouvel employeur. Ces dispositions sont d'ordre public absolu.

Interprétées à la lumière de la directive n°2001/23/CE du 12 mars 2001 ces dispositions sont applicables en cas de transfert d'une entité économique autonome, constituée par un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre, qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ce transfert ne s'opère que si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité sont repris, directement ou indirectement, par un autre exploitant.

Le transfert d'activité doit concerner une entité économique autonome. Cette activité doit conserver son identité. Cette activité doit être poursuivie. Et le cessionnaire doit reprendre tout ou partie des éléments corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'activité.

- sur le transfert entre la société FIGARO CLASSIFIEDS et la société LA BOITE IMMO

L'appelant fait essentiellement valoir que, contrairement à l'appréciation qui en a été faite par les premiers juges :

- d'une part, le transfert de son contrat de travail s'est opéré en dehors de tout transfert d'une entité économique autonome. La branche d'activité IMMOVISION n'existait plus au moment du transfert, sans que la preuve d'une activité autonome soit rapportée (l'existence réelle des sites internet, existence réelle du logiciel Immovision.net, l'existence de contrat de prestations conclus avec de nouveaux clients concomitamment au transfert, les projets de développement pour offrir des solutions).

- d'autre part,l'autorisation de transfert a été donnée par l'inspectrice du travail sur la base d'une présentation erronée faite par la direction de FCMS de la société et ne correspondant pas à la réalité, en violation des droits des salariés.

La société FIGARO CLASSIFIEDS réplique que M.[O] n'a pas contesté la décision administrative ayant autorisé le transfert de son contrat de travail en date du 9 mai 2017 et elle demande de rejeter, par voie de conséquence, l'intégralité des demandes formulées par l'intéressé de ce chef.

Elle souligne, en tout état de cause et concernant aussi M. [J] qu'il ressort notamment de l'extrait du procès verbal des délibérations de l'assemblée générale mixte du 27 avril 2017 de la société FIGARO CLASSIFIEDS qu'il a été convenu d'un apport partiel d'actif par la société FIGARO CLASSIFIEDS à la société LA BOITE IMMO, de la branche complète et autonome relative à l'activité IMMOVISION:

-que les biens apportés correspondaient au contrat de Traité d'Apport Partiel d'Actif à la société LA BOITE IMMO du 20 mars 2017, de la branche complète et autonome d'activité IMMOVISION et en particulier le fonds de commerce les marques et les noms de domaine, les sites Internet wwwopenmedia.com, wwwimmovision.com, wwwsolutionimmovision.com, les droits patrimoniaux attachés à la base de données et les actifs immatériels IMMOVISION, la plateforme technique et les contrats de prestations y afférents, les actifs et passifs circulant, le droit au bail, le portefeuille clients, etc...

-qu'il était bien précisé dans le cadre de ce rapport que l'activité média sera conservée par la société apporteuse et donc expressément exclue de l'apport par FIGARO CLASSIFIEDS,

-qu'il était en outre indiqué les modalités et le rappel de ce que l'opération est un apport partiel d'actif constitué par une branche complète d'activité et ce, conformément aux dispositions du dernier alinéa du paragraphe 1 de l'article 210 B du Code Général des Impôts.

-que le rapport du Commissaire aux Apports a évalué cet apport, concernant la branche complète de l'activité IMMOVISION, après avoir examiné les comptes annuels tant de la société FIGARO CLASSIFIEDS que de la société LA BOITE IMMO en concluant :nous sommes d'avis que la valeur des apports retenus s'élevant à 1 556 167 € pour l'apport en nature de la branche d'activité IMMOVISION n'est pas surévaluée et qu'en conséquence, que l'actif net apporté est au moins égal au montant de l'augmentation du capital social de la société bénéficiaire de la cession majorée de la prime d'émission, aucun avantage particulier n'étant stipulé, cela n'appelle pas d'observations de notre part. Fait à [Localité 7] le 14 avril 2017.

-que les instances représentatives du personnel de la société ont été dûment informées et consultées sur le projet d'apport et ont rendu un avis.

-que la date de réalisation de l'apport était prévue au 28 avril 2017, raison pour laquelle l'Assemblée Générale Mixte du 27 avril 2017 de la société FIGARO CLASSIFIEDS autorisait ladite cession.

-que la propriété intellectuelle dédiée à l'activité a été cédée par la société FIGARO CLASSIFIEDS.

-que la base clientèle a également été cédée, sachant que la société LA BOITE IMMO avait également ses propres clients.

- que la société LA BOITE IMMO conserve l'objectif propre de l'activité économique ainsi que les résultats spécifiques auxquels cette activité tend, la finalité économique propre reste identique.

- qu'en définitive, ces éléments sont de nature à caractériser l'existence d'une entité économique, autonome transférée dans le cadre d'une cession partielle d'activité.

- que l'Inspection du Travail prenait soin de préciser en sa décision du 9 mai 2017 et pour justifier de l'autorisation du transfert du contrat de travail de Monsieur [H] [O],

que l'activité transférée n'a pas été modifiée au moment du transfert et se poursuit actuellement chez la société LA BOITE IMMO dans des conditions similaires.

La société FIGARO CLASSIFIEDS ayant son siège à [Localité 9] a pour objet toute prestation de service de communication et informations en matière d'emploi et de recrutement de personnel, de formation en immobilier, et plus généralement d'annonces classées au travers d'Internet ainsi que la mise au point et la commercialisation d'outils informatiques s'y rapportant et toutes opérations se rapportant à la publicité sous toutes ses formes.

Elle exploitait à [Localité 12]une branche d'activités sous l'appelation ou marque 'IMMOVISION' . Cette activité est dédiée à la mise en oeuvre à destination des professionnels de l'immobilier de l'offre de service immobilier et Internet, couvrant la fourniture de prestations opérées via les sites Internet ww.openmedias.com, ww.immovision.com, ww.solution-immovision.com, à l'exclusion de l'activité de média.

La cession de cette activité IMMOVISION de la société FIGARO CLASSIFIEDS à la société SAS LA BOITE IMMO a été effectuée selon traité d'apport partiel d'actif du 20 mars 2017 au bénéfice de la société LA BOITE IMMO, à effet le 28 avril 2017, transfert validé par le commissaire aux comptes et le greffe du tribunal de commerce.

La société LA BOITE IMMO qui utilisait pour ces clients le logiciel HEKTOR dont elle était propriétaire était le concurrent direct de la société FIGARO CLASSIFIEDS laquelle exploitait le logiciel IMMOVISION et avait pour activité la fourniture de prestations informatiques via des sites internet.

Il ressort du traité d'apport partiel d'actif de la société FIGARO CLASSIFIEDS au bénéfice de la société LA BOITE IMMO qu'ont été transférés les éléments composant la branche d'activité comprenant les immobilisations corporelles (clientèle, droits de propriété intellectuelle, plateforme technique, les sites internet, les droits patrimoniaux attachés à la base de données Immovision et l'ensemble des actifs immatériels attachés à la branche, le droit au bail, le bénéfice et la charge de tous marchés), ainsi que les immobilisations corporelles et financières.

En annexe au traité d'apport partiel d'actif il est mentionné que conformément aux dispositions de l'article L1224-1 du code du travail les contrats de travail des salariés transférés affectés à la branche d'activité, soit 15 salariés, seront transférés de plein droit au sein de la société bénéficiaire.

Par décision du 9 mai 2017, l'inspection du travail a autorisé le transfert du contrat de travail de M. [H] [O] au bénéfice de la société LA BOITE IMMO à la date du 27 avril 2017 'considérant que l'application des dispositions de l'article L1224-1 du code du travail commande que l'essentiel des moyens humains et matériels affectés à l'activité concernée soit transféré, sans exiger pour autant que la totalité de ces éléments soient repris et qu'en conséquence, ce transfert partiel se traduit par celui des moyens propres à ces activités constituant un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels et incorporels permettant l'exercice d'une activité poursuivant un objectif propre et le mainien de l'entité en vue de la poursuite d'activité, donnant lieu à l'application de l'article L1224-1 du code du travail'.

Cette décision s'impose à M.[O] qui ne l'a pas contestée, ni par la voie d'un recours hiérarchique, ni par la voie d'un recours contentieux formé devant la juridiction administrative.

En matière de transfert, il est jugé de façon constante qu'en l'état d'une autorisation administrative accordée à l'employeur de procéder au transfert d'un salarié compris dans un transfert partiel d'entreprise, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de séparation des pouvoirs, apprécier l'applicabilité à l'espèce de l'article L. 1224-1 du code du travail.

En conséquence, le moyen soulevé par M. [O] selon lequel le contrat de travail du salarié affecté à la branche d'activité IMMOVISION de la société FIGARO CLASSIFIEDS n'a pas opéré de plein droit au sein de la société LA BOITE IMMO en application de l'article L1224-1 du code du travail est irrecevable. Le jugement déféré sera confirmé de ce chef par substitution des motifs.

- sur le transfert entre la société LA BOITE IMMO et la société SARL IMMOVISION

Concernant M. [O] celui-ci soutient que le conseil de prud'hommes s'est manifestement contredit en relevant dans sa décision 'qu'il n'y avait pas eu de transfert du contrat de travail entre la société LA BOITE IMMO et la SARL IMMOVISION', laquelle est une 'filiale de la société LA BOITE IMMO qui a conclu un traité d'apport partiel d'actif en date du 20 mars 2017 avec la société FIGARO CLASSIFIEDS', 'que c'est dans ces conditions que la société LA BOITE IMMO mandatait la SARL IMMOVISION pour exploiter la branche d'activité IMMOVISION', tout en déduisant 'que le transfert du contrat de travail de M. [O] au sein de la SARL IMMOVISION est parfaitement légal'.

Les sociétés intimées répondent que la SARL IMMOVISION n'était pas une coquille vide mais une filiale à 100% de la BOITE IMMO, qui a été créée spécialement pour exercer la gestion de la société en application d'un contrat de 'gérance mandat' de sorte qu'il n'y a pas eu transfert du contrat de travail en dehors de l'article L.1224-1 du code du travail, mais une opération légale qui a eu pour effet de confier à la SARL IMMOVISION la gestion de la branche d'activité IMMOVISION en toute conformité avec la loi, en particulier l'article L146-1 du code de commerce.

Il est constant que, comme il vient d'être expliqué, la société FIGARO CLASSIFIED a cédé à la SAS LA BOITE IMMO son activité d'édition de logiciels et conception de sites internet dédiés aux professionnels de l'immobilier dénommée IMMOVISION et qu'un traité d'apport partiel d'actif a été conclu le 20 mars 2017 prévoyant le transfert des contrats de travail des salariés en application de l'article L1224-1 du code du travail.

Dans le même temps, par acte du 28 avril 2017, la gestion de la branche d'activité 'IMMOVISION' a été confiée par la société LA BOITE IMMO à une SARL IMMOVISION, créée à cet effet, selon un 'contrat de gérance mandat'.

Ce contrat dispose que dans le cadre d'une bonne gestion de ses activités, la société LA BOITE IMMO a décidé de consentir dans le cadre des dispositions de l'article L146-1 du code de commerce la gestion de la branche d'activité IMMOVISION à la société SARL IMMOVISION.

Il précise que le mandataire s'engage à assurer la gérance de la branche d'activité et que ' le mandant déclare qu'à ce jour il existe 14 salariés attachés à al branche d'activité et que ces salariés seront repris par le mandataire dans le cadre de l'exécution du présent contrat.'

Il dispose que le mandataire dispose de son propre local d'exploitation pour l'exercice de son activité et qu'il peut embaucher du personnel, que celui-ci devra assurer le règlement des salaires (...).

La société SARL IMMOVISION a été créée le 1er avril 2017. Son siège social est à [Localité 7]. Elle est une filiale de la société LA BOITE IMMO qui en est l'associé unique. Son gérant est M. [V] [L].

La société a établi ses locaux [Adresse 1] pour accueillir les salariés qui travaillaient auparavant à [Localité 12] (06) locaux dont le bail allait être résilié.

C'est dans ces conditions que comme le mentionne la lettre de licenciement 'le contrat de travail a été transféré au sein de la SARL IMMOVISION devenue son nouvel employeur et dont les locaux ont été établis [Adresse 1].'

L'appelant soutient ' qu'il ne fait aucun doute que les salariés ont été transférés au sein de la SARLIMMOVISION et qu'ils ont donc changé d'employeur en dehors du cadre légal d'ordre public', que le Conseil de Prud'hommes 'a commis une erreur de droit manifeste en soutenant que dès lors que la SARL IMMOVISION était une filiale à 100%, le transfert des contrats pouvait intervenir en dehors de l'article L.1224-1 du Code du travail.'

Il soutient que la société LA BOITE IMMO a transféré ses salariés au sein de la SARL IMMOVISION sans avoir pas procédé à un apport d'une branche d'activité, confirmant qu'il n'y a pas de transfert d'une activité économique autonome.

La société IMMOVISION répond que l'employeur du salarié est bien la SARL IMMOVISION qui a repris son contrat et que le salarié n'a d'ailleurs jamais remis en cause jusqu'à ce qu'il lui soit demandé de changer de lieu de travail pour quitter les Alpes maritimes et s'installer dans le Var. Elle soutient que contrairement à ce qu'affirme le salarié dans ses écritures il n'y a pas eu un 2ième transfert entre la société LA BOITE IMMO et la société IMMOVISION , lequel serait illégal mais seulement un contrat de mandat de gérance entre la société LA BOITE IMMO et la société IMMOVISION et que cette création de société ne pouvait en aucune manière remettre en cause le transfert des salariés puisque la SARL IMMOVISION est une filiale à 100% de la société LA BOITE IMMO.

Selon l'article L1224-1 du code du travail la modification dans la situation juridique de l'employeur résulte d'une succession, vente du fonds de commerce, fusion, transformation du fonds, mise en société.

Lorsque les conditions de l'article L. 1224-1 sont réunies, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification dans la situation juridique de l'employeur (vente, fusion, etc.)sont automatiquement transmis en l'état au nouvel employeur, qui doit en poursuivre l'exécution. Le transfert opère alors de plein droit même s'il ne résulte pas d'un accord clair et explicite entre employeur et salarié.

L'article L. 1224-1 du code du travail ne prévoit pas de façon exhaustive les autres cas emportant transfert des contrats de travails de salariés.

La jurisprudence a précisé que la filialisation d'une société, même à 100 % entre dans le champ de ce texte.

Tel est le cas en l'espèce du transfert du contrat de travail du salarié qui a été opéré de plein droit en application du contrat de gérance mandat conclu entre la société LA BOITE IMMO et la société SARL IMMOVISION dans le cadre du transfert à la société LA BOITE IMMO de la branche d'activité IMMOVISION.

Le moyen soulevé par l'appelant tiré de l'illégalité de ce transfert n'est pas fondé et sera écarté.

Il s'ensuit que l'appelant n'est pas fondé en ses demandes tendant à voir juger que le transfert de son contrat de travail dès lors qu'il est illégal s'analyse en une rupture abusive imputable à la société LA BOITE IMMO et de ses demandes en découlant tendant à voir condamner la société LA BOITE IMMO de ce chef, au paiement de dommages et intérêts et indemnités de rupture, par confirmation du jugement déféré.

Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

La lettre de licenciement adressée au salarié par la société IMMOVISION, le 28 mai 2018 est ainsi motivée :

« (...)

« Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 9 mai 2018, nous vous avons convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 23 mai 2018.

Vous nous avez informé par mail du 21 mai 2018 que votre état de santé ne vous permettait pas de vous rendre à un tel entretien, ce que nous respectons parfaitement, étant toutefois précisé que l'heure de l'entretien était fixée pendant les horaires de sortie (et qu'en tout état de cause, vous semblez bénéficier de sorties autorisées sans restriction d'horaires dans le cadre de votre arrêt maladie).

Nous sommes contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour les motifs exposés ci-après.

Vous avez été embauché le 1er octobre 2006 par la société ADENCLASSIFIEDS, avec une reprise d'ancienneté au 10 juillet 2006, en qualité de Formateur net, au sein d'un établissement situé à [Localité 12].

Cette société a ensuite pris le nom de FIGARO CLASSIFIEDS en 2011.

En avril 2017, la SAS LA BOITE IMMO est devenue propriétaire du fonds IMMOVISION (activité d'édition de logiciels et conception de sites internet dédiés aux professionnels de l'immobilier) jusque-là exploitée par la société FIGARO CLASSIFIED, par le biais d'un apport d'actifs de cette dernière.

La gestion de cette branche d'activité a en outre été confiée à la SARL IMMOVISION, filiale de la SAS LA BOITE IMMO, dans le cadre d'un mandat de gestion.

C'est dans ces conditions que votre contrat de travail a été régulièrement transféré, en avril 2017, au sein de la SARL ILMMOVISION qui est devenue votre nouvel employeur.

Les locaux de la société IMMOVISION ont été établis au [Adresse 1].

Par courrier RAR en date du 16 février 2018 qui vous a été présenté le 20 février 2018, nous vous avons informé que, pour des raisons liées au bon fonctionnement et à la bonne organisation de l'entreprise, et conformément à la clause de mobilité prévue à votre contrat de travail, les locaux de l'entreprise IMMOVISION seraient déménagés à compter du 1er juin 2018, à l'adresse suivante : [Adresse 4] et que cette adresse constituerait votre nouveau lieu de travail.

Le déménagement des locaux de la société est ainsi rendu nécessaire afin que les équipes de la SARL IMMOVISION rejoignent celles de la SAS LA BOITE IMMO, dont les locaux sont situés à l'adresse susvisée à [Localité 7].

Les sociétés faisant partie du même groupe et ayant une activité similaire, leurs équipes sont en effet amenées à travailler en étroite collaboration et sur des projets communs.

Il est donc nécessaire, pour des raisons de bon fonctionnement, de les regrouper à [Localité 7] où le pôle d'activité et les effectifs sont les plus importants, et où :

- Se trouve le pôle Hotline/formation

- Se tiennent les réunions

- Se font les reporting hebdomadaires

- Sont reçus les clients

Le déménagement des locaux sera donc effectif à compter du 1er juin 2018, le bail des locaux situés à [Localité 11] prenant fin le 31 mai 2018.

Tel que nous vous l'avons indiqué, ce changement de votre lieu de travail était sans incidence sur vos autres conditions d'emploi à savoir notamment :

- Le bénéfice des dispositions de la convention collective applicable

- Vos fonctions de formateur net

- Votre statut : cadre position 2-2 ' coefficient 130

- Votre durée du travail : 35 heures par semaine, soit 151,67 heures par mois

- Votre rémunération : 2 800 € bruts par mois pour un horaire hebdomadaire de 35 heures (soit un horaire mensuel de 151,67 heures).

Nous vous précisons également que, dans le cadre de changement de lieu de travail, vous pouviez bénéficier des mesures d'accompagnement suivantes :

- Vous auriez eu jusqu'au 30 juin 2018 pour réaliser, si vous le souhaitiez, le déménagement de votre résidence, afin de vous laisser le temps nécessaire pour organiser votre vitre personnelle et familiale et être ainsi totalement opérationnel sur votre nouveau lieu de travail à partir du 1er juillet 2018

- Les frais de déménagement et de voyage occasionnés par un éventuel déménagement et celui de votre famille (votre conjoint et les personnes à charge au sens de la législation fiscale) auraient été pris en charge par l'entreprise

- Dans l'attente de votre prise de poste sur [Localité 7] à compter du 1er juillet 2018, un bureau aurait été provisoirement mis à votre disposition aux alentours de [Localité 11] pour la période allant du 1er juin au 30 juin 2018 puisque la résiliation du bail des locaux de [Localité 11] prendra effet le 31 mai 2018.

Nous vous avons précisé dans notre courrier du 16 février 2018 que, bien que ce changement de vote lieu de travail ne constitue en aucun cas une modification de votre contrat de travail, eu égard aux termes de votre contrat de travail, vous pouviez décider de vous opposer à ce changement de votre lieu de travail en nous le faisant savoir expressément par écrit, dans le délai d'un mois courant à compter de la date de présentation du courrier.

Un tel délai expirait le 20 mars 2018.

Vous n'avez toutefois pas apporté de réponse claire et précise dans le délai imparti, soulevant de multiples interrogations par le biais de votre Conseil qui nous a adressé un courrier en date du 27 février 2018 afin de connaître notamment plus précisément les frais que la société prendrait en charge dans le cas d'un changement de votre domicile.

Nous n'avons pas manqué de répondre à ces interrogations par retour de courrier à votre Conseil, lui précisant en outre qu'un délai supplémentaire de réflexion vos était accordé jusqu'au 15 avril 2018.

Malgré nos réponses et ce délai supplémentaire, vous avez continué à indiquer, toujours par le biais de votre Conseil, que vous n'étiez pas en mesure de vous prononcer, ce que nous avons eu du mal à comprendre, puisque l'ensemble des informations afférentes au changement de votre lieu de travail et aux interrogations que vous aviez formulées étaient en votre possession.

Aussi, nous avons été contraints d'indiquer à votre Conseil que, sauf retour de votre part à la date du 9 mai 2018, nous étions contraints de considérer que vous vous opposiez au changement de votre lieu de travail.

Or, vous n'avez pas réagi, malgré notre énième prorogation de notre part du délai de réflexion qui vous était accordé (et qui, nous vous le rappelons, prenait initialement fin le 20 mars 2018), de sorte que, au terme de multiples échanges durant lesquels nous n'avons pas manqué de vos apporter toutes les précisions demandées, nous sommes contraints de considérer que vos refusez le changement de votre lieu de travail.

Dans ces conditions, nous sommes contraints de vous notifier par la présente votre licenciement en raison de votre refus du changement de votre lieu de travail par la mise en oeuvre de la clause de mobilité prévue à votre contrat de travail, justifiée par l'intérêt de l'entreprise pour les raisons susvisées.

Votre contrat de travail prendra fin au terme du préavis de 3 mois qui vous est applicable, qui débutera à la date de première présentation du présent courrier.

Nous vous dispensons toutefois d'effectuer ce préavis. Cette dispense donnera lieu au versement d'une indemnité compensatrice.

Au terme de votre contrat de travail, nous vous ferons parvenir l'ensemble de vos documents de fin de contrat(attestation pôle emploi, certificat de travail, solde de tout compte et reçu pour solde de tout compte).

(') »

Il découle de cette lettre que le 20 février 2018, la SARL IMMOVISION a informé le salarié que, pour des raisons liées au bon fonctionnement et à la bonne organisation de l'entreprise, et conformément à la clause de mobilité prévue à son contrat de travail, les locaux de l'entreprise IMMOVISION seraient déménagés à compter du 1er juin 2018, à [Localité 7] et que cette adresse constituerait son nouveau lieu de travail, ce que le salarié n'a pas accepté.

Le contrat de travail initial conclu par le salarié avec la société ADENCLASSIFIEDS devenue la société FIGARO CLASSIFIEDS comporte une clause de mobilité:

Article 3: Lieu de travail et clause de mobilité

Votre lieu de travail sera le siège de la société, actuellement situé [Adresse 6]

Le lieu de travail ou le service auquel vous êtes affecté(e) pourra être modifié en fonction des évolutions internes de l'entreprise. Les délais de prévenance pour ces éventuelles modifications respecteront les dispositions légales.

A ce titre, vous acceptez tout changement de lieu de travail dans la région Provence-Alpes-Côte d'Azur.

Le contrat de travail ayant été transféré conformément à la loi au sein de la société SARL IMMOVISION sans conclusion d'un nouveau contrat de travail écrit, la relation de travail s'est poursuivie avec le nouvel employeur dans les termes du contrat de travail initial comportant une clause de mobilité géographique sur le ressort de la région PACA.

Il est constant qu'une clause de mobilité doit être mise en oeuvre de bonne foi, c'est à dire conformément à l'intérêt de l'entreprise et que c'est au salarié de démontrer que la clause de mobilité à été mise en oeuvre pour des raisons étrangères à l'intérêt de l'entreprise, ou dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle.

Toutefois, si le salarié invoque une atteinte au droit à une vie personnelle et familiale, le juge doit vérifier si la mise en oeuvre de la clause, quand bien même elle serait licite et mise en oeuvre dans l'intérêt de l'entreprise, ne porte pas une telle atteinte, et le cas échéant, si cette atteinte est justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché (article L. 1121-1 du code du travail).

En conséquence, la cour doit vérifier au cas d'espèce si la mise en oeuvre de cette clause de mobilité a eu lieu conformément à l'intérêt de l'entreprise et si elle ne constitue pas une atteinte excessive aux droits du salarié, nul ne pouvant apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnée au but recherché (article L. 1121-1 du code du travail )

Il est justifié, outre que le bail des locaux loués à [Localité 11] par la société SARL IMMOVISION, lors de sa constitution, a pris fin le 31 mai 2018, que le déménagement des locaux de la société de [Localité 11] à [Localité 7] avait pour justification le regroupement des équipes de la SARL IMMOVISION et de la SAS LA BOITE IMMO, dont le siège social est pour les deux sociétés situé à [Localité 7].

L'employeur fait valoir sans être sérieusement contredit que, comme indiqué dans la lettre de rupture, c'était à [Localité 7] que se faisaient les réunions et les reporting hebdomadaires et qu'étaient reçus les clients, ce dont il découle qu'un travail s'exécutant entièrement à distance, n'était pas adapté au cas du salarié comme il le prétend en évoquant une délocalisation de certains services en Tunisie et en ajoutant que la nature de ses fonctions permettait l'accomplissement des tâches en home office.

Il est constant qu'à la suite du départ de la majorité des salariés lors du transfert d'IMMOVISION vers la société LA BOITE IMMO il ne restait plus que trois salariés dans les locaux d'exploitation de [Localité 11]:M.[O],formateur, M.[U],