CA Paris, 7 juin 2023, RG 21/05509

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 1

ARRET DU 07 JUIN 2023

(n° 083/2023, 26 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 21/05509 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDLBG

Décisions déférées à la Cour :

Jugement du 07 novembre 2016 - Tribunal de Commerce de PARIS - 15ème chambre - RG n°j201600427

Jugement du 22 Février 2021 -Tribunal de Commerce de PARIS - 15ème chambre - RG n° j2016000427

Jonction des procédures 21/05509 et 21/05560

APPELANTES

S.A. OTCex

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 431 279 991

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 2]

[Localité 5]

Société OTCex HONG-KONG LIMITED

Société de droit étranger

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 3]

[Localité 6]

[Localité 4]

S.A. HPC

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 352 177 141

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentées par Me Matthieu BOCCON GIBOD et Me Martin BOELLE de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocats au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistées de Me Yves SCHMIDT et de Me Martin DONATO de l'AARPI VIGUIE SCHMIDT & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS, toque : R145

SAS AUREL BGC

Société au capital de 41 741 214,20 euros

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 652 051 178

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée par Me Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480

Assistée de Me Frédéric WIZMANE et Me Clémence LEPINE de la SELEURL W Avocats, avocats au barreau de PARIS, toque : E0223

INTIMEES

S.A. OTCex

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 431 279 991

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliès ès qualités audit siège

[Adresse 2]

[Localité 5]

Société OTCex HONG-KONG LIMITED

Société de droit étranger

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliès ès qualités audit siège

[Adresse 3]

[Localité 6]

[Localité 4]

S.A. HPC

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 352 177 141

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliès ès qualités audit siège

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentées par Me Matthieu BOCCON GIBOD et Me Martin BOELLE de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocats au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistées de Me Yves SCHMIDT et de Me Martin DONATO de l'AARPI VIGUIE SCHMIDT & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS, toque : R145

SAS AUREL BGC

Société au capital de 41 741 214,20 euros

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 652 051 178

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliès ès qualités audit siège

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée par Me Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480

Assistée de Me Frédéric WIZMANE et Me Clémence LEPINE de la SELEURL W Avocats, avocats au barreau de PARIS, toque : E0223

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 04 Avril 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

Mme Françoise BARUTEL, Conseillère faisant fonction de présidente,

Mme Déborah BOHEE, Conseillère

Mme Agnès MARCADE, Conseillère,

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l'audience par Déborah BOHEE, conseillère, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Mme Karine ABELKALON

ARRET :

Contradictoire,

par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

signé par Françoise BARUTEL, Conseillère faisant fonction de présidente, et par Karine ABELKALON, Greffière présente lors de la mise à disposition.

***

Exposé des faits et du litige

La société AUREL BGC, qui dépend du groupe BGC PARTNERS INC un des leaders mondiaux dans le courtage sur les marchés financiers, est une société d'investissements spécialisée dans le courtage interbancaire sur les marchés financiers en France.

Dans le cadre de cette activité d'intermédiation, elle intervient notamment dans le secteur des «government bonds» ou «govies» (soit les obligations d'Etat émises pour financer leur dette, autrement appelées dettes souveraines) et dans le domaine des «repo» (contraction de « Sale and Repurchase Agreement »), spécialité qui ne correspond pas à un type de produits mais à un type d'opérations qui peut être réalisé avec différents types de produits financiers
1: Il désigne une transaction dans laquelle deux parties s'entendent simultanément sur deux transactions :

une vente de titres au comptant suivie d'un rachat à terme à une date et un prix convenus d'avance. Cette transaction est qualifiée de pension livrée (prise ou mise en pension) en France. Cette opération représente une prise de pension des titres par le prêteur de cash et une mise en pension des titres par le prêteur de titres. La «pension livrée» est définie à l'article L.211-27 du code monétaire et financier.

.

Le groupe OTCex résulte de la fusion en 2005 du courtier européen HPC, actif sur les marchés monétaire et obligataire, et du courtier interbancaire français OTCex, spécialiste des dérivés sur actions et indices européens.

La société OTCex est la société mère du groupe qui détient directement ou indirectement des sociétés actives dans trois domaines : le courtage, les technologies de négociations électroniques et la gestion d'actifs.

La société HPC, qui est détenue majoritairement par OTCex, est la filiale française du pôle de courtage.

La société OTCex Hongkong Ltd est une filiale à 100% de la société OTCex.

La société GeldHandels GmbH, sise à Francfort, également filiale à 100% d'OTCex, a été liquidée, après avoir fait l'objet d'une procédure judiciaire ouverte par jugement du 26 novembre 2012.

Entre le 16 janvier 2012 et le 5 mars 2012, quatre salariés du département "Govies" de la société AUREL BGC, ont démissionné après avoir, chacun, signé un contrat avec la société HPC le 13 décembre 2011 pour l'un et le 4 janvier 2012, pour trois autres, la prise d'effet de leurs contrats de travail étant différée de plusieurs mois et au plus tard le 3 décembre 2012. Chacun de ces salariés était lié à la société AUREL BGC notamment par un engagement de non-concurrence.

Puis les 26 avril et 30 août 2013, deux salariés du département « Repo » de la société AUREL BGC ont démissionné et ont été embauchés par la société OTCex Hongkong.

Suspectant un débauchage orchestré par les sociétés OTCex et HPC avec mise en place d'un système destiné à contourner les engagements de non-concurrence auxquels ces salariés étaient tenus et des actes de concurrence déloyale, la société AUREL BGC a sollicité et obtenu une ordonnance rendue le 14 mars 2013 par le Président du tribunal de commerce de Paris l'autorisant à procéder à une mesure d'instruction in futurum au visa de l'article 145 code de procédure civile, les opérations de constat étant diligentées le 12 avril 2013.

Cette ordonnance a ensuite été partiellement rétractée le 5 juillet 2013 par le juge des référés du tribunal de commerce de Paris s'agissant de la copie de certaines pièces sous séquestre, puis intégralement rétractée par la cour d'appel de Paris dans un arrêt rendu le 15 octobre 2013, qui a annulé les opérations menées par l'huissier de justice, la Cour de cassation rejetant le pourvoi de la société AUREL BGC le 12 mai 2015.

Puis, la société AUREL BGC a fait assigner les sociétés OTCex, HPC et OTCex Hongkong Ltd devant le tribunal de commerce de Paris par acte du 26 août 2015 pour concurrence déloyale.

Dans un premier jugement dont appel rendu le 7 novembre 2016, le tribunal de commerce de Paris a :

- écarté des débats les pièces n°31 (en ce compris ses 98 annexes) et n°32 produites par la SAS AUREL BGC à l'appui de son assignation introductive de la présente action et donné acte à la société de droit étranger OTCEX HONK KONG Ltd de ce qu'elle s'associe aux demandes de la SA HPC et la SA OTCEX,

- fait injonction à la SAS AUREL BGC de régulariser sous huitaine à compter de la mise à disposition du présent jugement des conclusions récapitulatives exemptes de toutes références à ces pièces et à leur contenu,

- condamné la SAS AUREL BGC à payer tant à la SA HPC qu'à la société OTCEX la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit les parties mal fondées pour leurs demande plus amples ou autres et les en déboute,

- réservé les dépens.

La société AUREL BGC a interjeté appel de ce jugement et, par ordonnance du 27 février 2018, le conseiller de la mise en état a déclaré l'appel immédiat irrecevable.

Par jugement du 7 octobre 2019, le tribunal de commerce de Paris, saisi à la demande de la société AUREL BGC, a notamment enjoint aux sociétés OTCex et HPC de produire les contrats de travail et bulletins de salaires des salariés concernés, procédure générant un contentieux devant le juge de l'exécution saisi par la société AUREL BGC le 15 février 2022, qui, par jugement du 25 avril 2022, a refusé d'assortir cette obligation d'une astreinte.

Puis, par jugement rendu le 22 février 2021 dont appel, le tribunal de commerce de Paris a statué en ces termes:

- dit que les sociétés OTCex, OTCex Hong Kong Limited et HPC se sont rendues coupables d'actes de concurrence déloyale sous forme de débauchage illicite entraînant une désorganisation et en prêtant leur concours au contournement d'engagements post-contractuels de non-concurrence ;

- condamne in solidum les sociétés OTCex, OTCex Hong Kong Limited et HPC à verser à la société AUREL BGC la somme de 3.505.385 euros avec intérêts au taux légal à compter du 20 avril 2012, date de la mise en demeure, et capitalisation par application des dispositions de l'article 1154 ancien du code civil ;

- condamne in solidum les sociétés OTCex, OTCex Hong Kong Limited et HPC à verser à la société AUREL BGC la somme de 50.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- met in solidum les dépens à la charge des sociétés OTCex, OTCex Hong Kong Limited et HPC, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 269,95 euros dont 44,33 euros de TVA ;

- ordonne l'exécution provisoire.

Les sociétés OTCEX SA, HPC et OTCEX HONG-KONG LIMITED (ci après les sociétés et OTCex et HPC) ont interjeté appel de ce jugement le 22 mars 2021, procédure enrôlée sous le n° de RG 21/5509.

Par déclaration du 23 mars 2021, la société AUREL BGC a également interjeté appel du jugement du 7 novembre 2016 et appel partiel du jugement du 22 février 2021, instance enrôlée sous le n° de RG 21/5560.

Ces deux instances ont été jointes suivants ordonnance du 28 septembre 2021, l'affaire étant instruite sous le seul n° de RG 21/5509.

Dans leurs conclusions n°6 signifiées au RPVA le 17 octobre 2022, les société OTCex, OTCex Hong-Kong Limited et HPC demandent à la cour de :

Sur l'appel de la société AUREL BGC :

- débouter la société AUREL BGC de ses demandes tendant à la réformation du jugement avant- dire droit du 7 novembre 2016 et le confirmer en toutes ses dispositions ;

- déclarer irrecevable la demande de condamnation des sociétés HPC, OTCex et OTCex [Localité 4] à verser à la société AUREL BGC la somme de 12.689.662 euros au titre de l'actualisation de son prétendu préjudice ;

- débouter la société AUREL BGC de ses demandes tendant à la réformation du jugement du 22 février 2021 en ce qu'il a :

- débouté AUREL BGC de sa demande de publication de l'intégralité du jugement dans trois quotidiens périodiques au choix d'AUREL BGC aux frais avancés par HPC et OTCex de 5.000 euros par publication ;

- limité la condamnation in solidum des sociétés OTCex, HPC, OTCex Hong-Kong à payer à AUREL BGC la somme de 50.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Sur l'appel des sociétés HPC, OTCex et OTCex HONG KONG LIMITED :

- infirmer le jugement du 22 février 2021 en ce qu'il a :

- dit que les sociétés OTCex, OTCex Hong-Kong Limited et HPC se sont rendues coupables d'actes de concurrence déloyale sous forme de débauchage illicite entraînant une désorganisation et en prêtant leur concours au contournement d'engagements post-contractuels de non-concurrence ;

- condamné in solidum les sociétés OTCex, OTCex Hong-Kong Limited et HPC à verser à la société AUREL BGC la somme de 3.505.38 euros avec intérêts au taux légal à compter du 20 avril 2012, date de la mise en demeure, et capitalisation par application des dispositions de l'article 1154 ancien du code civil ;

- condamné in solidum les société OTCex, OTCex Hong-Kong Limited et HPC à verser à la société AUREL BGC la somme de 50.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- mis in solidum les dépens à la charge des société OTCex, OTCex Hong-Kong Limited et HPC, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 269,95 euros dont 44,33 euros de TVA ;

- ordonné l'exécution provisoire.

Et statuant à nouveau,

- débouter la société AUREL BGC de l'intégralité de ses demandes ;

- condamner la société AUREL BGC à payer aux sociétés HPC, OTCex et OTCex HONG KONG LIMITED une somme de 50.000 euros chacune au titre des frais exposés en appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société AUREL BGC aux dépens de l'instance qui pourront être recouvrés directement par la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat aux offres de droit, conformément à l'article 699 du code de procédure civile ;

Dans ses conclusions récapitulative n°5, signifiées le 18 octobre 2022, la société AUREL BGC demande à la cour de :

- statuer préalablement sur l'appel du jugement 7 novembre 2016 ;

Sur le jugement du 7 novembre 2016

- infirmer le jugement du 7 novembre 2016 en ce qu'il a :

- écarté des débats la pièce n°31 (Procès-verbal de Me [B] du 17 avril 2013 en ce compris ces 98 annexes dont le rapport de l'expert informatique) produite par la AUREL BGC à l'appui de son assignation introductive de l'action au fond devant le tribunal de commerce de Paris ;

- fait injonction à la SAS AUREL BGC de régulariser sous huit semaines à compter de la mise à disposition du présent jugement des conclusions récapitulatives exemptes de toute référence à ces pièces et à leur contenu ;

- condamné la SAS AUREL BGC à payer tant à la SA HPC qu'à la SA OTCex la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- dit AUREL BGC mal fondée pour ses demandes plus amples ou autres et l'en a déboutée ;

Statuant à nouveau :

- juger que la pièce n°31 (Procès-verbal de Me [B] du 17 avril 2013 en ce compris ces 98 annexes dont le rapport de l'expert informatique) n'a pas à être retirée des débats ;

Sur le jugement du 22 février 2021

- surseoir à statuer dans l'attente de l'arrêt à intervenir sur l'appel du jugement du 7 novembre 2016 ;

- confirmer le jugement du 22 février 2021 en ce qu'il a :

- dit que les sociétés OTCex, OTCex Hong-Kong Limited et HPC se sont rendues coupables d'actes de concurrence déloyale sous forme de débauchage illicite entraînant une désorganisation et en prêtant leur concours au contournement d'engagements post- contractuels de non-concurrence ;

- condamné in solidum les sociétés OTCex, OTCex Hong-Kong Limited et HPC à verser à la société AUREL BGC la somme de 3.505.385 euros avec intérêts au taux légal à compter du 20 avril 2012, date de la mise en demeure, et capitalisation par application des dispositions de l'article 1154 ancien du code civil ;

- mis in solidum les dépens à la charge des société OTCex, OTCex Hong-Kong Limited et HPC, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 269,95 euros dont 44,33 euros de TVA ;

- débouté les sociétés HPC, OTCex et OTCex Hong-Kong de l'intégralité de leurs demandes, fins et conclusions ;

- ordonné l'exécution provisoire ;

- prendre acte que les sociétés HPC, OTCex et OTCex Hong-Kong reconnaissent dans leurs conclusions que :

- « il est parfaitement légitime que chaque concurrent veille au respect des clauses de non- concurrence qu'il fait signer et qui permettent une meilleure transition en cas de départs» (conclusions signifiées le 17 octobre 2022 §30) ;

- « La concomitance des discussions avec les salariés n'est pas contestée » (conclusions signifiées le 17 octobre 2022 §49) ;

- elles ont versé des welcome boni pour inciter les courtiers à démissionner : « On leur verse pour les faire venir » (Pièce n°64) ;

- « la performance d'un desk dépend de la profondeur de marché qu'il est capable d'atteindre, encore appelée « place de liquidité » : « plus une société de courtage est destinataire d'un grand nombre d'ordres de vente et d'achat sur un même produit de la part d'un grand nombre de clients donneurs d'ordres, meilleure est sa place de liquidité c'est-à-dire sa capacité à trouver rapidement une contrepartie pertinente pour chaque ordre reçu » (conclusions signifiées le 17 octobre 2022 §26) ;

- « le desk REPOS «peut opérer une pension livrée sur des dettes gouvernementales » (GOVIES) (conclusions adverses §24) ce qui confirme qu'il peut y avoir une complémentarité entre les desks et les sociétés OTCex se contredisent directement ;

ce qui constitue des aveux judiciaires (article 1383-2 du code civil) ;

- juger AUREL BGC recevable et bien fondée en son appel incident,

Y faisant droit,

- infirmer le jugement du 22 février 2021 en ce qu'il a :

- débouté AUREL BGC de sa demande de publication de l'intégralité du jugement dans trois quotidiens périodiques au choix d'AUREL BGC aux frais avancés par HPC et OTCex de 5.000 euros par publication ;

- limité la condamnation in solidum des sociétés OTCex, HPC, OTCex Hong-Kong à payer à AUREL BGC la somme de 50.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau :

- ordonner la publication de l'intégralité de l'arrêt à intervenir dans trois quotidiens ou périodiques au choix d'AUREL BGC aux frais avancés par HPC et OTCex de 5.000 euros par publication ;

- condamner in solidum les sociétés HPC, OTCex et OTCex Hong-Kong à payer à AUREL BGC la somme de 120.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance ;

Y ajoutant,

- condamner in solidum les sociétés HPC, OTCex et OTCex Hong-Kong à payer à AUREL BGC la somme la somme de 96.308,65 euros en réparation des indemnités de non-concurrence versées à MM. [I], [C], [V], [CS] alors qu'elles ont participé à leur violation et à la somme de 12.689.662 euros au titre de l'actualisation du préjudice subi par AUREL BGC ;

En tout état de cause :

- condamner in solidum les sociétés HPC, OTCex et OTCex Hong-Kong à payer à AUREL BGC la somme de 130.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouter HPC, OTCex, OTCex Hong-Kong de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

- condamner HPC et OTCEX aux entiers dépens d'appel ;

L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 octobre 2022.

Par ordonnance du 24 janvier 2023, le conseiller de la mise en état, saisi par la société AUREL BGC de conclusions d'incident, a rejeté les demandes de révocation de l'ordonnance de clôture et de sursis à statuer dans l'attente de l'arrêt de la Cour de cassation à intervenir sur le pourvoi diligenté à l'encontre de l'ordonnance du délégataire du premier Président de la cour d'appel de Paris du 27 octobre 2022 statuant dans le cadre d'une requête aux fins de récusation des magistrats de la chambre 1 du pole 5 de la cour d'appel de Paris présentée par la société AUREL BGC.

MOTIFS DE L'ARRÊT

En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour un exposé exhaustif des prétentions et moyens des parties, aux conclusions écrites qu'elles ont transmises, telles que susvisées.

Sur la recevabilité de la demande de la société AUREL BGC au titre de l'actualisation de son préjudice

Les sociétés OTCex et HPC appelantes constatent qu'aux termes de ses conclusions signifiées le 11 octobre 2022, la société AUREL BGC demande à la cour de les condamner à lui verser « la somme de 12.689.662 euros au titre de l'actualisation du préjudice subi par AUREL BGC ». Elles soutiennent que cette demande est irrecevable au regard du principe de concentration des prétentions posé par l'article 910-4 du code de procédure civile, rappelant que la cour d'appel a compétence pour juger des fins de non-recevoir tirées du présent article.

Elles soulignent que, conformément à cet article, une partie ne peut, après ses premières écritures d'appel, modifier le montant de ses prétentions en se fondant sur des éléments dont elle avait connaissance avant même l'instance d'appel et qui ne résultent pas de la survenance ou de la révélation d'un fait nouveau. À cet égard, elles constatent qu'aux termes de ses premières écritures devant la cour, la société AUREL BGC demandait la confirmation du jugement du tribunal de commerce de Paris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de publication du jugement et limité le montant de la condamnation prononcée au titre de l'article 700 du code de procédure civile et qu'elle n'ajoutait alors, dans ses conclusions formant appel incident du 21 septembre 2021, à ses prétentions de première instance qu'une demande de condamnation in solidum des sociétés HPC, OTCex et OTCex [Localité 4] à lui payer « la somme de 96 308,65 euros en réparation des indemnités de non-concurrence versées à MM. [I], [C], [V] et [CS] alors qu'elles ont participé à leur violation », ces prétentions fixant ainsi, selon elles, l'objet du litige en cause d'appel, de sorte que la société AUREL BGC n'était pas recevable à les modifier ultérieurement. Elles retiennent en outre que cette demande de dommages et intérêts procède d'une réévaluation complète de son préjudice, selon une méthodologie distincte réalisée à partir d'informations et de données sur ses propres activités dont la société AUREL BGC disposait bien avant la notification de ses premières écritures devant la cour, le 23 juin 2021.

La société AUREL BGC répond que les sociétés appelantes commettent une confusion entre la prétention et le quantum de la prétention, retenant que l'actualisation du quantum du préjudice sollicité est parfaitement recevable. Elle en déduit que la majoration du quantum du préjudice ne constitue pas une nouvelle prétention au sens de l'article 910-4 du code de procédure civile. Elle ajoute qu'afin de répliquer aux conclusions et pièces adverses, ainsi que le prévoit l'article 910-4 du code de procédure civile, elle a du faire appel à un second expert qui a établi un rapport chiffrant son préjudice actualisé. Elle soutient en conséquence que sa demande indemnitaire d'actualisation du préjudice en réplique aux conclusions dans ses conclusions du 11 octobre 2022 est recevable.

En vertu de l'article 910-4 du code de procédure civile, « A peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. L'irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.

Néanmoins, et sans préjudice de l'alinéa 2 de l'article 802, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.»

La cour constate que, dès ses premières conclusions, la société AUREL BGC a présenté une demande de dommages et intérêts à l'encontre des sociétés HPC et OTCEX dont elle a effectivement augmenté le quantum dans ses conclusions ultérieures.

Néanmoins, cette majoration du quantum de la somme réclamée au titre de son préjudice, en ce qu'elle s'analyse en une ré-actualisation du préjudice invoqué, ne constitue pas une prétention nouvelle et répond, en tout état de cause, à des contestations nées postérieurement opposées par les appelantes aux premières conclusions de la société AUREL BGC.

En conséquence, le principe de concentration temporelle des prétentions énoncé à l'article 910-4 du code de procédure civile ne peut trouver à s'appliquer au cas présent. La demande ainsi présentée par la société AUREL BGC doit être déclarée recevable et la fin de non recevoir soulevée sur ce point sera rejetée.

Sur le jugement du 7 novembre 2016

Sur le chef du jugement non critiqué

Le jugement n'est pas critiqué, et est donc définitif, en ce qu'il a écarté des débats la pièce 32 produite par la société AUREL BGC et donné acte à la société de droit étranger OTCEX HONK KONG Ltd de ce qu'elle s'associe aux demandes de la SA HPC et la SA OTCEX.

Sur le retrait des débats de la pièce 31 ( procès-verbal de constat du 17 avril 2013 et ses annexes)

La société AUREL BGC soutient que le jugement du 7 novembre 2016 doit être infirmé pour plusieurs motifs qu'il convient d'examiner successivement.

Selon elle, le juge chargé d'instruire l'affaire n'avait pas le pouvoir d'ordonner le retrait d'une pièce des débats.

Cependant, comme le relèvent les sociétés OTCex et HPC, la décision du 7 novembre 2016 est un jugement rendu par le tribunal, conformément à l'article 871 du code de procédure civile propre à la procédure devant le tribunal de commerce, qui dispose que «le juge chargé d'instruire l'affaire peut également si les parties ne s'y opposent pas tenir seul l'audience pour entendre les plaidoiries. Il en rend compte au tribunal dans son délibéré», et non une ordonnance du juge chargé d'instruire l'affaire, à l'instar du juge de la mise en état devant le tribunal judiciaire.

La société Aurel BGC soutient également avoir obtenu la pièce n°31 conformément à l'ordonnance du 14 mars 2013 de manière loyale. Dès lors, selon elle, les pièces communiquées ne deviennent pas - par le seul effet de la rétractation, décision provisoire- frappées d'indignité. Elle souligne, en outre, que l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 15 octobre 2013, rendu sur appel d'une ordonnance de référé, est dépourvu de toute autorité de la chose jugée au fond.

Sur ce point, les sociétés appelantes répondent que la société AUREL BGC feint de confondre l'absence d'autorité de chose jugée d'une décision de référé et son caractère définitif. Elles constatent, à ce titre, que l'ordonnance sur requête du 14 mars 2013 a été définitivement rétractée par un arrêt de la cour d'appel, la Cour de cassation ayant rejeté le pourvoi formé par AUREL BGC, de sorte que le caractère définitif de la rétractation exclut que l'ordonnance rétractée puisse produire un effet quelconque.

Si, effectivement, en vertu des articles 484 et 488 du code de procédure civile, l'ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d'une partie qui n'a pas, au principal, l'autorité de chose jugée, la cour rappelle que la mesure d'instruction in futurum ordonnée sur requête sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ne peut produire aucun effet si l'ordonnance a été rétractée.

Or, l'ordonnance du 14 mars 2013 ayant autorisé les opérations de constat au sein des sociétés OTCex et HPC, a été partiellement rétractée par le juge des référés du tribunal de commerce de Paris le 5 juillet 2013, puis intégralement rétractée par la cour d'appel de Paris le 15 octobre 2013, le pourvoi formé par la société AUREL BGC ayant été rejeté par la Cour de cassation le 12 mai 2015, la décision devenant ainsi irrévocable. En conséquence le caractère définitif de la rétractation exclut que l'ordonnance puisse produire un quelconque effet, et que des pièces issues de cette procédure, dont le procès-verbal de constat lui-même, puissent être ultérieurement produit.

En outre, les pièces issues d'une saisie ne peuvent, comme le soutient la société AUREL BGC se référant à la jurisprudence relative à une expertise annulée, valoir à titre de renseignements, sauf à priver la décision de rétractation de toute portée.

Enfin, la société AUREL BGC n'est pas fondée à invoquer que le retrait des débats de ces pièces, du fait de la rétractation, constitue une violation du principe d'égalité des armes et du droit à un procès équitable édictés par l'article 6 §1 de la CEDH, puisqu'elle disposait, le cas échéant, du droit de présenter une nouvelle requête aux fins d'ordonner une mesure d'instruction in futurum, ou une demande de communication de pièces auprès du tribunal, qu'elle a au demeurant obtenu, le tribunal ayant ordonné aux sociétés OTCex et HPC de communiquer les contrats de travail et bulletins de salaires des salariés dont l'embauche est contestée.

Le jugement dont appel doit, en conséquence, être confirmé en ce qu'il a écarté des débats la pièce 31 des débats et fait injonction à la société AUREL BGC de régulariser ses conclusions.

Le sens de la présente décision commande de rejeter la demande de sursis à statuer présentée par la société AUREL BGC dans l'attente de la décision à venir sur l'appel du jugement du 7 novembre 2016.

Sur la condamnation à une indemnité de procédure

Le sens de la présente décision commande de confirmer la décision déférée par laquelle le tribunal a condamné la société AUREL BGC à verser à la société HPC et à la société OTCEX, chacune, une somme de 1.500€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Sur le jugement du 22 février 2021

Sur les faits de concurrence déloyale

Les sociétés OTCex et HPC contestent les faits reprochés. Elles rappellent d'abord les particularités de l'activité de courtage et son caractère très concurrentiel générant des changements d'employeur fréquents au sein des courtiers. Elles décrivent le contexte particulier du départ des salariés en cause et, notamment, à la suite du départ du responsable qui les avait embauchés au sein du bureau « Govies », de leur insatisfaction au regard des portefeuilles confiés et soulignent que les conditions d'embauche favorables sont fréquentes dans ce secteur. Elles constatent également que la société AUREL BGC a dispensé ces salariés de réaliser leur préavis et n'a pas su les retenir en leur faisant une meilleure proposition de salaire. Elles précisent qu'un seul des salariés a travaillé en Allemagne pendant la période visée par la clause de non-concurrence.

Elles retiennent que le tribunal, pour les condamner, s'est fondé, à tort, sur un article du code du travail inapplicable, puisqu'il est conditionné par la rupture abusive du contrat de travail par le salarié que, seul, le conseil des Prud'hommes peut apprécier.

Elles estiment par ailleurs que le tribunal a statué, ultra petita, en condamnant la société OTCex Hong-Kong à un montant trois fois plus élevé que celui demandé, et, extra petita, en se fondant sur ce texte du code du travail que ne visait aucune des parties et, enfin, en violant, l'article 5 du code de procédure civile, en dénaturant des faits admis par les parties. Elles critiquent également le tribunal, rappelant que les départs des courtiers en cause portent sur deux services différents et qu'il se sont étalés dans le temps, soit début 2012 pour les salariés du desk «Govies» et avril et mai 2013 pour les deux salariés du desk «Repo».

Elles plaident, par ailleurs, que les conditions de rémunération ne caractérisent pas un débauchage déloyal, que la société AUREL BGC n'a subi aucune désorganisation du fait des départs de ses salariés, notamment eu égard au nombre limité de départs, au regard de l'ensemble de l'équipe du bureau restant et portant, au demeurant, sur des salariés jeunes et avec une ancienneté limitée dans l'équipe et alors qu'elle a pu anticiper leur départ, sans même exiger qu'ils assurent la durée de leur préavis et ce d'autant que la société AUREL BGC ne démontre nullement qu'elles auraient capté ses clients. Elles insistent sur le fait qu'aucun des salariés n'a travaillé pour elles durant sa période de préavis, seule se posant la question du respect des clauses de non-concurrence dont la cour aura à apprécier la portée géographique.

La société AUREL BGC dénonce avoir été victime du débauchage déloyal d'une équipe de courtiers au sein de ses départements «Govies» et «Repo», les sociétés intimées ayant fait croire à des démissions spontanées alors qu'elles étaient concertées, les courtiers étant débauchés pour remplir les mêmes fonctions au sein de la société HPC, au moyen de «welcome boni» et d'augmentations de rémunérations substantielles et d'une rémunération variable garantie sur trois ans illicite, permettant aux sociétés intimées d'exploiter les connaissances de ses courtiers acquises grâce à elle et aux informations confidentielles auxquelles ils ont eu accès et de détourner ses clients au moyen de la violation de leur obligation de confidentialité, générant pour elle une désorganisation réelle. À cet égard, elle souligne la concomitance de la baisse très importante du chiffre d'affaires des deux desk concernés, avec le départ de ces salariés.

Elle plaide également que les sociétés HPC et OTCex se sont rendues complices de la violation des obligations de non-concurrence, de non-sollicitation de ses clients et de non-débauchage stipulées dans le contrat de travail des courtiers débauchés. Elle dénonce dans ce cadre l'existence d'un pacte frauduleux, entre les courtiers débauchés et les sociétés intimées; ainsi selon elle, en contrepartie de la violation de leurs obligations de non concurrence, de non sollicitation et de non débauchage, les sociétés intimées leur ont alloué des bonus très élevés, des augmentations substantielles de rémunérations fixes outre des rémunérations variables illégales, ce qui leur a permis de réaliser immédiatement des chiffres d'affaires conséquents à leur profit avec les interlocuteurs des sociétés qui étaient ses clientes. Elle ajoute que les intimées ont fait fictivement engager ces courtiers dans des sociétés étrangères alors qu'ils ont continué à travailler sur les mêmes marchés.

La cour rappelle que fondée sur les dispositions des articles 1240 et 1241 du code civil, l'action en responsabilité sur le fondement de la concurrence déloyale suppose la réunion de trois éléments, soit une faute commise par la personne dont la responsabilité est recherchée, un dommage et un lien de causalité entre le dommage et le comportement reproché.

En outre, le créancier d'une obligation de non concurrence inexécutée peut engager la responsabilité délictuelle du tiers complice qui a, fautivement, aidé le débiteur de cette obligation à la méconnaître ou qui l'a engagé en toute connaissance. Par ailleurs, le débauchage de salariés d'une société procédant de manoeuvres déloyales émanant d'une société concurrente ayant conduit à sa désorganisation constitue également un comportement fautif.

Cependant, l'exercice par un ancien salarié, d'une activité concurrente de celle pratiquée par l'entreprise dans laquelle il était auparavant employé n'est pas constitutif d'actes de concurrence illicite ou déloyale, dès lors que cette activité n'était pas interdite par une clause contractuelle et qu'elle n'a pas été accompagnée d'actes déloyaux ou de pratiques illicites. Ainsi, dans ces conditions, un salarié peut mettre à profit l'expérience et les connaissances qu'il a acquises au profit d'un autre employeur, fût-ce dans le même secteur que celui de la société dont il était antérieurement salarié, et peut, pareillement, préparer sa future activité concurrente à condition que cette concurrence ne soit effective qu'après l'expiration du contrat de travail.

La charge de la preuve incombe au cas présent à la société AUREL BGC.

La cour rappelle également que les demandes de « prendre acte» ne constituent pas des prétentions mais des moyens et ne saisissent la cour d'aucune demande. Au surplus, les citations extraites des conclusions des sociétés intimées ne peuvent constituer des «aveux judiciaires» au sens de l'article 1383-2 du code civil, les sociétés intimées contestant l'ensemble des faits qui leurs sont imputés.

Il convient au préalable de procéder aux rappels chronologiques suivants:

Pour le desk «Govies» au sein de la société AUREL BGC:

Salariés

Entrée chez AUREL

Date de démission

Date fin de préavis chez AUREL

Clause de non-débauchage

Clause de non sollicitation des clients

Clause de non concurrence

Nouvel employeur

M. [P]

30/10/2008

05/03/2012

09/03/2012

12 mois 09/03/2013

6 mois 09/09/2012

6 mois 09/09/2012

GeldHandels puis HPC

M. [CS]

17/05/2010

05/03/2012

12/03/2012

12 mois 12/09/2013

6 mois 12/09/2012

6 mois 12/09/2012

HPC

M. [NU]

01/03/2010

16/01/2012

19/01/2012

12 mois 19/01/2013

6 mois 19/07/2012

6 mois 19/07/2012

HPC

M. [X]

07/04/2010

27/01/2012

31/01/2012

12 mois 31/12/2013

6 mois 31/07/2012

6 mois 31/07/2012

HPC

Salariés

Date signature du contrat de travail

Date de début des fonctions chez HPC

M. [P]

04/01/2012

au sein de GeldHandels 03/05/2012, puis au sein d'HPC 03/10/2012

M. [CS]

13/12/2011

10/09/2012

M. [NU]

04/01/2012

01/08/2012

M. [X]

04/01/2012

03/08/2012

Ces salariés ont été embauchés aux conditions financières suivantes:

- M. [P] a été embauché pour un salaire fixe annuel brut de 125.000€ ( contre 100.000€ chez AUREL) avec une rémunération variable de 35% (contre 30% chez AUREL), avec un «salaire annuel variable garanti» pour les trois premières années du contrat de travail (incluant les congés payés) d'un montant de 400.000€, faisant l'objet d'une avance mensuelle ( dont il est convenue qu'elle ne sera plus versée dès lors que le montant total versé au titre de sa rémunération variable sera supérieur ou égal à sa rémunération variable garantie), outre un «bonus d'accueil» de 300.000€.

- M. [NU] a été embauché pour un salaire fixe annuel brut de 115.000€ ( contre 40.000€ chez AUREL) avec une rémunération variable de 35% ( contre 30% chez AUREL) et un bonus d'accueil de 100.000€.

- M. [CS] a été embauché pour un salaire fixe annuel brut de 100.000€ ( contre 75.000€ chez AUREL) avec une rémunération variable de 35% ( contre 30% chez AUREL), avec un «salaire annuel variable garanti» pour la première année du contrat de travail (incluant les congés payés) d'un montant de 140.000€, faisant l'objet d'une avance mensuelle (dont il est convenu qu'elle ne sera plus versée dès lors que le montant total versé au titre de sa rémunération variable sera supérieur ou égal à sa rémunération variable garantie), outre un «bonus d'accueil» de 100.000€.

- M. [X] a été embauché pour un salaire annuel fixe brut de 115.000€ ( contre 80.000€ chez AUREL) avec une rémunération variable de 35% ( contre 30% chez AUREL) et un bonus d'accueil de 100.000€.

Les bonus d'accueil ne sont acquis que si le salarié concerné reste une certaine durée dans la société.

Pour le desk «REPO» au sein de la société AUREL BGC:

Salariés

Entrée chez AUREL

Date de démission

Date fin de contrat chez AUREL

Clause de non-débauchage

Clause de non sollicitation des clients

Clause de non concurrence

Nouvel employeur

M. [C]

09/11/1995

30/05/2013

30/08/2013

6 mois

28/02/2014

OTCex HONK KONG puis OTCex

M. [V]

01/03/2004

26/04/2013

14/06/2013

12 mois

6 mois

14/12/2013

6 mois

14/12/2013

OTCex HONK KONG puis OTCex

Salariés

Date signature du contrat de travail

Date de début des fonctions

M. [C]

- 13/05/2013 avec OTCex HONK KONG

- 26/04/2013 avec OTCex

- 03/09/2013 chez OTCex HONK KONG;

- 01/03/2014 au sein de OTCex

M. [V]

- 08/04/2013 avec OTCex HONK KONG

- 15/04/2013 avec OTCex

- 29/07/2013 chez OTCex HONK KONG;

- 01/03/2014 au sein de HPC

M. [C] a été embauché pour un salaire fixe annuel brut de 200.000€ (contre 125.000€ chez AUREL) avec une rémunération variable de 35% et une «prime de présence» de 350.000€ pour trois ans.

M. [V] a été embauché pour un salaire fixe annuel de 125.000€ ( contre 91.327€ chez AUREL) avec une rémunération variable de 35% et un bonus d'accueil de 135.000€

Les bonus d'accueil ou prime de présence ne sont acquis que si le salarié concerné reste une certaine durée dans la société.

- Sur la complicité des sociétés OTCex de la violation des obligations de non-concurrence, de non-sollicitation des clients de la société AUREL BGC et l'organisation du contournement de ces engagements de non-concurrence

Il convient d'examiner successivement la complicité invoquée à l'encontre de la société OTCex et de la société HPC dans la violation de l'obligation de non concurrence de MM. [P], [CS], [C] et [V], la violation de l'obligation de non sollicitation de MM. [P], [C] et [V] et dans l'obligation de non-débauchage de M. [P].

Les sociétés intimées ne contestent d'abord pas formellement avoir connu l'existence de ces clauses imposées aux salariés de la société AUREL BGC, cette dernière démontrant, en tout état de cause, que ces clauses sont usuelles dans ce secteur et, que partant, leur connaissance est présumée par celles-ci.

S'agissant du desk «govies», il n'est pas discuté que pendant la période couverte par l'obligation de non concurrence, M. [CS] a travaillé trois jours pour la société HPC, basée à [Localité 5] ( soit du 10 au 12 septembre 2012).

En conséquence, en embauchant M. [CS] trois jours avant le terme de son engagement de non concurrence visant la France, la société HPC a commis un acte de concurrence déloyale engageant sa responsabilité à l'égard de la société AUREL BGC.

De même, il est établi que, pendant la période couverte par l'obligation de non concurrence, M. [P] a été embauché par la société GeldHandels GmbH, sise à Francfort, (soit du mois de mai jusqu'au 9 septembre 2012), filiale à 100% de la société OTCex, puis a travaillé pour la société HPC à compter du 3 octobre 2012, son contrat de travail ayant été signé le 4 janvier 2012.

La clause de non concurrence insérée dans le contrat de travail de M. [P] est rédigée en ces termes: «vous vous engagez par la présente à ne pas (...) pendant une période 6 mois après suivant [sic] la fin de votre contrat de travail (...)

11.3.1 solliciter ou démarcher les clients ou interlocuteurs du desk (...) qu'il s'agisse de sociétés ou de particuliers (...);

11.3.2 travailler, collaborer ou participer de quelque manière que ce soit à toute société ou entreprise ayant une activité concurrente, tenter d'obtenir des ordres, négocier ou entretenir des relations professionnelles ou négocier des affaires avec ou de la part de tout client ou interlocuteur du desk de la société ou d'une société affiliée, qu'il s'agisse d'une société ou d'un particulier ou ceux d'un autre desk auquel vous êtes transféré. (...) Les engagements (...) sont limités aux clients et interlocuteurs avec qui vous étiez en contact régulier dans le cadre de vos fonctions au cours des douze derniers mois précédant la rupture de votre contrat de travail.

Par «activité concurrente», on entend toutes activités ou partie des activités:

11.4.1 exercées par la société ou une société affiliée au moment de la rupture de votre contrat de travail,

11.4.2 ou qui étaient exercées par la société ou une société affiliée au cours des douze mois précédent la rupture de votre contrat de travail,

11.4.3 ou qui à votre connaissance sont susceptibles d'être exercées par la société ou une société affiliée au cours des douze mois suivant la rupture de votre contrat de travail, et au projet desquelles vous avez collaboré ou été impliqué au cours des douze derniers mois précédent la rupture de votre contrat ou sur lesquelles vous disposiez d'informations confidentielles.

11.5 L'interdiction de non concurrence telle que définie au paragraphe 11 est limitées à la France, Londres (UK), Milan (I), New-York (USA), l'Espagne et la Suisse.»

La cour retient, comme le tribunal, que la limitation géographique prévue à l'article 11.5 concerne les marchés auxquels la clause s'applique et que le simple fait que la société employant M. [P] soit située en Allemagne ne peut faire obstacle au respect par le salarié de l'engagement souscrit sur l'ensemble des marchés sur lesquels il avait été amené à travailler au sein de la société AUREL BGC, sauf à priver la clause de non concurrence de sa substance.

Or, la société AUREL BGC démontre que durant son emploi au sein de la filiale de la société OTCex en Allemagne, M. [P] a sollicité certains de ses clients et a conclu également des transactions (avec la société ING, NORDEA, DANSKE BANK), ce qui au demeurant n'est pas démenti par l'intéressé dans l'attestation produite en pièce IV-2-4 par les appelantes qui indique « après en avoir discuté avec HPC et afin de respecter la zone géographique de ma clause de non-concurrence, je me suis installé à Francfort début mai et y suis resté jusqu'en octobre 2012. (...) À partir de mai 2012, j'ai réalisé des transactions avec divers clients sans considération du lieu où ils se trouvaient, convaincu que mon obligation de non-concurrence était respectée à condition que je travaille depuis Francfort, ce qui freinait mes possibilités de rencontre certains clients ou prospects et de développer mon activité.»

En outre, la fiche Bloomberg identifiant de M. [P] à cette époque mentionne les noms « GeldHandels GmbH Hpc », un numéro de téléphone portable français et l'adresse mail personnelle de ce dernier, ce qui conforte le rôle de la société HPC dans la violation de la clause de non concurrence.

Enfin, les annexes figurants dans les rapports d'expertise amiable produits par les sociétés appelantes reprenant les comptes consolidés du groupe OTCex confirment l'existence de transactions avec des sociétés concernées par la clause de non concurrence, dès le mois de mai 2012.

La cour retient en conséquence, comme le tribunal, que les sociétés OTCex et HPC, sous couvert de la société allemande GeldHandels GmbH et d'une localisation artificielle, se sont rendues complices de la violation par M. [P] de son obligation de non concurrence et de non sollicitation.

Cependant, si M. [P] était également soumis à une clause de non-débauchage concernant ses anciens collègues, il ne ressort pas avec suffisance de l'attestation émanant de M. [N], recruté en juillet 2012 au sein de la société HPC mais depuis «broker» au sein de la société AUREL BGC, que les sociétés intimées se soient rendues personnellement complices de la violation de cette clause.

S'agissant du desk «repos», il n'est pas contesté que MM. [C] et [V] étaient tenus par une clause de non concurrence respectivement jusqu'au 28 février 2014 et 14 décembre 2013, ainsi que d'une clause de non sollicitation pour M. [V]. Il ressort de leur contrat de travail que la prise d'effet de leurs fonctions fixée initialement au 15 juin 2013 au sein de la société OTCex HONG KONG, a été reportée au 3 septembre 2013 pour M. [C] et au 29 juillet 2013 pour M. [V].

La clause de non concurrence insérée dans le contrat de travail de M. [C] est rédigée en ces termes: « 11.1 Compte tenu de la nature de ses fonctions et des relations constantes qu'il entretient avec la clientèle de la société, M. [K] [C] reconnaît que la protection des intérêts légitimes de ETC POLLACK PREBON [à laquelle succède la société AUREL BGC] requiert qu'il soit lié par une clause de non concurrence.

En conséquence, en cas de rupture du présent contrat, (...) M. [C] s'interdit de s'intéresser, directement ou indirectement, que ce soit pour son propre compte ou pour le compte d'un tiers, que ce soit en qualité de salarié ou à tout autre titre, à une entreprise ou une activité concurrente, (...), c'est à dire entreprise d'investissements, société de bourse (...).

11.2 Cette interdiction sera applicable à [Localité 5] et départements limitrophes ainsi qu'à Londres, Francfort et la Suisse pendant une période six mois à compter de la cessation effective du contrat de travail de M. [K] [C]».

Une clause du même type est stipulée dans le contrat de travail de M. [V] visant également Milan, l'Espagne, Francfort et Copenhague.

La cour retient, également, que la limitation géographique mentionnée au titre de l'engagement de non concurrence concerne les marchés auxquels la clause s'applique et le fait que ces deux salariés ont été engagés par une société située à HONK KONG ne peut suffire à justifier de ce qu'ils auraient respecté leur engagement de non concurrence.

M. [C], dans une attestation produite par les sociétés appelantes, mentionne être resté jusqu'en mars 2014 chez OTCex HONK KONG, « sur cette période, j'étais presque 100% de mon temps à Hong Kong et un week-end par mois environ à [Localité 5]. Mes horaires étaient décalés (15h-1h du matin) puisque je travaillais sur le marché européen», ce qui confirme le non respect de cette clause.

La complicité des sociétés OTCex et HPC dans la violation de la clause de non concurrence résulte également d'un mail émanant du président directeur général de HPC et OTCEx du 5 juillet 2013 annonçant l'a