CA Pau, 8 juin 2023, RG 21/01835

PS/SB

Numéro 23/2002

COUR D'APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 08/06/2023

Dossier : N° RG 21/01835 - N° Portalis DBVV-V-B7F-H4KX

Nature affaire :

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail

Affaire :

[E] [N]

C/

S.A.R.L. EXSO,

S.A.R.L. CABINET D'EXPERTISE LACROUTS SUHIT

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 08 Juin 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l'audience publique tenue le 25 Janvier 2023, devant :

Madame CAUTRES-LACHAUD, Président

Madame SORONDO, Conseiller

Madame PACTEAU, Conseiller

assistées de Madame LAUBIE, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l'affaire opposant :

APPELANTE :

Madame [E] [N]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Maître FAUTHOUX loco Maître PETRIAT, avocat au barreau de PAU

INTIMEES :

S.A.R.L. EXSO représentée par son représentant légal domicilié es-qualité audit siège.

[Adresse 2]

[Localité 3]

S.A.R.L. CABINET D'EXPERTISE LACROUTS SUHIT représentée par son représentant légal domicilié es-qualité audit siège.

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentées par Maître BLANQUER de la SCP BLANQUER//CROIZIER/CHARPY, avocat au barreau de NARBONNE

sur appel de la décision

en date du 06 MAI 2021

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE PAU

RG numéro : 20/00089

EXPOSÉ DU LITIGE

À l'issue de deux contrats à durée déterminée, Mme [E] [N] a été embauchée le 1er juillet 2000 par le cabinet d'expertises Lacrouts en qualité de secrétaire assistante d'expert, coefficient 160, suivant contrat à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des entreprises d'expertises en matière d'évaluations industrielles et commerciales.

Le 23 décembre 2003, la société cabinet d'expertise Lacrouts Suhit (ci-après société ELS) a repris l'activité du cabinet Lacrouts et le contrat de travail de Mme [N] s'est poursuivi avec la première.

En 2010, la société Expertises du Sud Ouest (ci-après société EXSO) a été créée et a racheté une partie des parts de la société ELS. Elle a «'repris'» le contrat de Mme [N] dans des conditions discutées par les parties.

Le 28 mars 2019, Mme [N] a été placée en arrêt de travail pour maladie.

Le 21 août 2019, le médecin du travail l'a déclarée inapte à son poste en ces termes «'état de santé incompatible avec une charge mentale soutenue (attention, concentration), un rythme de travail imposé. Serait apte à un poste de travail léger (de type télétravail, par exemple) ou une formation qui respecte les restrictions ci-dessus'».

Le 3 septembre 2019, la société EXSO a proposé un poste de standardiste à Mme [N] que celle-ci a refusé le 9 septembre 2019.

Le 12 septembre 2019, elle a été convoquée à un entretien préalable fixé le 23 septembre suivant.

Le 26 septembre 2019, elle a été licenciée pour inaptitude.

Le 24 avril 2020, elle a saisi la juridiction prud'homale pour voir dire que la société ELS et la société EXSO étaient co-employeurs, obtenir leur condamnation solidaire en paiement de diverses sommes au titre de l'exécution du contrat de travail, voir dire son inaptitude d'origine professionnelle et son licenciement sans cause réelle et sérieuse pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat en matière de santé et subsidiairement pour manquement à l'obligation de reclassement et obtenir des indemnités subséquentes.

Par jugement du 6 mai 2021, le conseil de prud'hommes de Pau a :

- dit que la société EXSO est le seul employeur de Mme [N],

- mis hors de cause la société ELS,

- débouté Mme [N] de dire les sociétés ELS et EXSO ses co-employeurs,

- débouté Mme [N] de ses demandes de classification au niveau III de la convention collective nationale des compagnies d'expertises, de dire l'inaptitude d'origine professionnelle, de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse du fait du manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité de résultat en matière de santé dans l'entreprise (article L.4121-1 du code du travail) et de reclassement (article L.1226-2 du code du travail).

- condamné la société EXSO à payer à Mme [N] les sommes suivantes :

. 5.000 € au titre de dommages et intérêts pour absence d'évolution de carrière en application des articles L.1222-1, L.6315-1 et L.6321-1 du code du travail,

. 800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- rappelé que l'exécution provisoire est de droit au titre de l'article R.1454-28 du code du travail (salaire brut mensuel 2.054,70 €),

- dit ne pas y faire droit pour le surplus,

- dit que les dommages et intérêts porteront intérêt au taux légal à compter de la réception de la notification de la présente décision,

- débouté les parties de leurs autres demandes plus amples ou contraires,

- dit les dépens à la charge de la société EXSO.

Le 2 juin 2021, Mme [N] a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 14 décembre 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, Mme [N] demande à la cour de :

- déclarer son appel recevable et bien fondé,

- réformer le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il lui a accordé la somme de 5.000 € à titre de dommages-intérêts pour absence d'évolution de carrière et celle de 800 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- statuant à nouveau :

- à titre principal :

- dire et juger que la société EXSO et la société ELS étaient ses co-employeurs,

- les condamner solidairement,

- sur l'exécution du contrat de travail,

- dire et juger qu'elle aurait dû recevoir le 1er janvier 2018 la nouvelle classification niveau III de la CCN des entreprises d'expertises en matière d'évaluation industrielle et commerciale,

- condamner solidairement la société EXSO et la société ELS à lui verser les sommes suivantes :

. 3.614,47 brut à titre de rappel de salaire de janvier 2018 à mars 2019 outre la somme de 361,44 € brut à titre de congés payés y afférents,

. 193,84 € brut à titre de rappel de prime d'ancienneté 2018 et 2019 outre la somme de 19,38 € brut à titre de congés payés y afférents,

. 295,95 € brut à titre de rappel sur gratification annuelle, outre la somme de 29,59 € brut à titre de congés payés y afférents,

. 5.000 € à titre de dommages intérêts en réparation de son entier préjudice lié à la discrimination liée à sa situation familiale sur le fondement de l'article L. 1134-5 du code du travail,

- dire et juger qu'elle était salariée de la société ELS,

- condamner solidairement la société ELS et la société EXSO à lui verser la somme de 12.600 € nets au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- faire injonction à la société EXSO de remettre à la CPAM une attestation employeur rectificative portant sur le salaire des trois derniers mois précédent l'arrêt maladie, qu'elle aurait dû percevoir sur la base d'un taux horaire de 11,50 € brut et ce sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir,

- dire et juger que son inaptitude a une origine professionnelle,

- en conséquence,

- condamner solidairement la société EXSO et la société ELS à lui verser les sommes suivantes :

. au titre de l'indemnité spéciale de licenciement': 12.787,55 € net

. au titre de l'indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité légale de préavis : 4.093,53 € brut, outre la somme de 409,35 € brut au titre des congés payés y afférents,

- sur son licenciement,

- à titre principal :

- dire et juger que son licenciement pour inaptitude est dépourvu de cause réelle et sérieuse pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat en matière de santé dans l'entreprise,

- à titre subsidiaire :

- dire et juger que son licenciement pour inaptitude est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement,

- en tout état de cause,

- dire et juger que la société EXSO et la société ELS ont manqué à leur obligation de prévention et de protection de sa santé sur le fondement des articles L.4121-1 et suivants du code du travail,

- en conséquence,

- condamner solidairement la société EXSO et la société ELS à lui verser les sommes suivantes :

. 4.093,53 € brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 409,35 € brut au titre des congés payés y afférents,

. 45.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 15.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice spécifique lié aux manquements de l'employeur à son obligation de prévention et de protection prévues aux articles L. 4121-1 et suivants du code du travail,

- enjoindre à la société EXSO de lui remettre ses bulletins de salaire rectifiés selon la décision à intervenir ainsi que son attestation Pôle emploi établie conformément à la décision à intervenir le tout sous astreinte de 50 € par jour de retard,

- dire que les sommes qui lui seront allouées porteront intérêt au taux légal à compter de la citation en justice (date de réception par la société défenderesse de sa convocation devant le bureau de conciliation) pour les créances de nature salariale et à compter de la réception de la notification de la décision à intervenir pour les créances en dommages et intérêts,

- condamner solidairement la société EXSO et la société ELS à lui verser la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance y compris les éventuels frais d'exécution forcée.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 23 décembre 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, les sociétés EXSO et ELS demandent à la cour de':

- rejetant tous les arguments contraires comme étant infondés et injustifiés,

- confirmer le jugement entrepris hormis s'agissant des condamnations prononcées à l'encontre de la société EXSO,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société EXSO à payer à Mme [N] la somme de 5.000 € de dommages et intérêts pour l'absence d'évolution de carrière,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société EXSO à payer à Mme [N] la somme la somme de 800 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- et en conséquence,

- sur la demande relative au prétendu co-emploi,

- dire et juger que les critères de co-emploi ne sont pas démontrés, et notamment le lien de subordination juridique qui aurait existé entre Mme [E] et la société ELS,

- débouter Mme [N] de l'ensemble de ses prétentions formulées à ce titre, et notamment la demande injustifiée, aux fins de condamnation de la société ELS pour travail dissimulé,

- sur la demande de reclassification,

- dire et juger que la comparaison ne peut être effectuée entre Mme [N] et Mmes [P], [J], [O], [L], [B] et [S] compte tenu de la disparité de leur travail et de leurs responsabilités, sachant, en tout état de cause, qu'elles sont salariées d'autres sociétés que la société EXSO,

- dire et juger que la comparaison ne peut être effectuée entre Mme [E] et Mme [Z], compte tenu de la disparité de leur travail et de leurs responsabilités dans la société EXSO.,

- dire que la comparaison doit s'appliquer entre Mme [N] et Mme [W],

- dire et juger que Mme [N] ne démontre aucune inégalité de traitement et encore moins une discrimination dont elle aurait été victime,

- dire et juger n'y avoir lieu à modification de la classification de Mme [N] à compter du 1er janvier 2018,

- débouter Mme [N] de l'ensemble de ses demandes financières fondées sur une prétendue absence de reclassification,

- sur la demande de Mme [N] au titre de la réparation de son prétendu préjudice moral lie à l'absence d'évolution de carrières,

- sur le fondement juridique retenu par les premiers juges,

- constater que Mme [N] n'a jamais sollicité la moindre formation auprès de son employeur,

- constater que lorsque Mme [N] a suivi une formation, celle-ci n'a pas voulu ensuite se voir confier les tâches correspondant à cette formation,

- dire et juger que la société EXSO ne peut pas se voir reprocher l'absence d'évolution de carrière de Mme [N] qui a eu les mêmes possibilités de formation que les autres, mais a souhaité rester dans son emploi,

- sur la demande présentée par Mme [N],

- rejeter la demande de Mme [N] formulée sur le fondement d'une prétendue inégalité de traitement subie depuis 2010, comme étant prescrite,

- en tout état de cause,

- rejeter la demande de Mme [N] à ce titre comme étant injustifiée,

- à titre infiniment subsidiaire,

- ramener la demande formulée par Mme [N] à ce titre à de plus justes proportions,

- sur le licenciement pour inaptitude,

- dire et juger que l'inaptitude de Mme [N] n'a pas une origine professionnelle,

- dire et juger que l'employeur n'a pas eu connaissance de la prétendue origine professionnelle que Mme [N] soutient dans ses conclusions,

- dire et juger que l'employeur a parfaitement répondu à son obligation de reclassement,

- sur la demande au titre de l'indemnité de licenciement,

- à titre principal,

- dire et juger le licenciement de Mme [N] causé et justifié et débouter cette dernière de ses demandes, fins et prétentions,

- à titre subsidiaire, si le conseil retenait la conventionnalité et l'applicabilité du barème de l'article L.1235-3 du code du travail :

- limiter la demande de dommages-intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 3.552 € bruts,

- réduire à de plus justes proportions le montant des demandes de Mme [N],

- concernant l'indemnité de l'article L.1226-14 du code du travail,

- à titre principal,

- débouter Mme [N] au titre de ses demandes fondées sur cet article,

- à titre subsidiaire,

- dire et juger que le refus de reclassement par la salariée sera qualifié d'abusif et que l'indemnité n'est donc pas due,

- concernant les dommages-intérêts en réparation du préjudice spécifique lié à l'absence de prévention et de protection de la santé':

- débouter Mme [N] au titre de ses demandes injustifiées sur ce fondement,

- condamner Mme [N] à la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d'appel.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 26 décembre 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1) Sur le co-emploi

Hors l'existence d'un lien de subordination, une société faisant partie d'un groupe ne peut être qualifiée de co-employeur du personnel employé par une autre que s'il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d'autonomie d'action de cette dernière.

En l'espèce, pour preuve d'une situation de co-emploi, Mme [N] invoque les éléments ci-après :

- les sociétés ELS et EXSO avaient leur siège social et bureaux dans les mêmes locaux, [Adresse 2], ce qui est constant,

- elle produit des listings des dossiers traités (pièces 20, 26 et 46) d'où il résulte qu'elle traitait majoritairement des dossiers de la société ELS ce dont elle déduit un lien de subordination avec cette société ;

- elle invoque un mail du 6 décembre 2017 pour considérer que M. [M], gérant de la société ELS, lui a demandé de gérer son remplacement pour une expertise à laquelle il ne pouvait assister (pièce 35).

Cependant, Mme [N] indique elle-même qu'elle a été «'informée verbalement'» du transfert de son contrat de travail à la société EXSO au 1er mars 2010, qu'elle n'a ensuite jamais remis en cause. Notamment, dans plusieurs mails et courriers qu'elle produit en pièce 7, adressés à la société EXSO à compter du 20 avril 2018 relativement à sa demande de requalification de son poste, elle mentionne son «'intégration dans le cabinet EXSO en 2010'». Par ailleurs, les intimées justifient par la production de deux conventions en date du 15 mars 2010 (pièce 47) qu'elles avaient passé un contrat d'entreprise portant sur la réalisation de prestations d'assistance technique en matière d'assurance IARD et/ou de construction et, s'il est établi et au demeurant non contesté que Mme [N] traitait largement davantage de dossiers de la société ELS, elle ne fournit pour autant aucun élément propre à caractériser un lien de subordination avec cette dernière. De même, le mail qu'elle verse aux débats en pièce 35 relativement au remplacement de M. [M] lors d'une expertise n'émane pas de ce dernier mais de M. [VE] [K], gérant de la société EXSO, et surtout, s'il est établi qu'il lui a été demandé, durant les congés de fin d'année 2017 de Mme [Z], de gérer les problèmes d'agenda des experts, dont l'indisponibilité de M. [M] pour une expertise, ce fait ne caractérise pas un lien de subordination avec la société ELS étant observé qu'il n'est produit d'élément suffisant à caractériser que cette tâche ne lui a pas été confiée par son employeur.

En l'état de ces éléments, il ne résulte pas que Mme [N] établit avoir travaillé sous un lien de subordination de la société ELS, ni davantage que celle-ci se soit immiscée de manière permanente dans la gestion économique et sociale de la société employeur, à savoir la société EXSO, conduisant à la perte totale d'autonomie d'action de cette dernière. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a écarté le co-emploi.

2) Sur la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

Il n'a pas été statué sur cette demande, présentée en première instance contre la société ELS et en appel contre les sociétés ELS et EXSO.

Mme [N] soutient que la société ELS s'est rendue coupable de travail dissimulé en violation de l'article L.8221-5 du code du travail en invoquant d'une part le co-emploi, ci-dessus jugé non caractérisé, et d'autre part un prêt illicite de main d''uvre.

Il est stipulé à l'article 2 de la convention en date du 15 mars 2010 versée aux débats par les intimées que «'le personnel du prestataire, amené à exécuter des prestations dans les locaux du client, se conformera aux horaires de travail, au règlement intérieur et aux règles d'hygiène et de sécurité en vigueur. Il restera sous l'entière responsabilité du prestataire'», et Mme [N] ne produit aucun élément de nature à caractériser l'exercice d'un lien de subordination par la société ELS. Le prêt illicite de main d''uvre n'est donc pas démontré et Mme [N] doit donc être déboutée de cette demande.

Il résulte des éléments ci-dessus que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a mis la société ELS hors de cause.

3) Sur l'inégalité de traitement, la classification et la discrimination

Au soutien de sa demande de classification au niveau 3 de la convention collective au 1er janvier 2018, avec un taux horaire brut de 11,50 €, et de celles subséquentes de paiement de rappels de salaire, de prime d'ancienneté et de gratification annuelle, et de sa demande de confirmation du jugement en ce qu'il lui a alloué une somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour absence d'évolution de carrière, Mme [N] invoque':

- une inégalité de traitement, faisant valoir que':

. lors du transfert de son contrat de travail à la société EXSO en 2010, elle est demeurée classée au niveau II échelon 3 coefficient 160 tandis que Mme [Z] a été promue cadre, chef de groupe,

. Mme [O] et Mme [L] [D] ont été embauchées en 2017 par la société EXSO Littoral créée en 2017 la première au coefficient 185 et au taux horaire de 13,24 €, la seconde au même coefficient qu'elle mais au taux horaire de 11,05 €,

. Mme [P] et Mme [J], demeurées salariées de la société ELS ont été, la première promue assistante de direction coefficient 200 au taux horaire de 11,50 €, et la seconde, embauchée en 2004 au niveau II échelon 1 coefficient 200 au taux horaire de 11,50 €,

. elle est la seule à n'avoir connu aucune évolution de carrière,

. des manquements de l'employeur tenant à l'absence de fiches de poste au sein de la société EXSO comme de la société ELS, à l'absence d'entretiens annuels, à l'absence de plan de formation continue, à l'absence de réunion de travail,

. une comparaison de sa situation avec celle de Mmes [P], [J], [O], [L] [D], [Z], [B] et [S], salariées des sociétés ELS, EXSO, EXSO Littoral, et FOURCADE BIRABEN,

- des tâches justifiant sa classification au niveau 3 de la convention collective à compter du 1er janvier 2018.

Mme [N] observe que les intimées ont fait valoir en première instance, qu'elle a privilégié sa vie familiale à sa vie professionnelle, et est la seule des assistantes à avoir demandé et obtenu, après sa reprise suite à un congé parental, en février 2009, de ne pas travailler le mercredi après-midi, pour en déduire qu'elle a fait l'objet, s'agissant de l'absence d'avancement de carrière ou sa classification ou son taux horaire d'une discrimination fondée sur sa situation de famille.

Elle considère que ses demandes ne sont pas prescrites car ce n'est que lors de la nouvelle classification en janvier 2018 qu'elle a pu réunir les contrats de travail et bulletins de paie de ses collègues et prendre connaissance de l'ampleur de l'inégalité de traitement qu'elle ne soupçonnait pas.

Les intimées excipent de la prescription au motif que Mme [N] prétend avoir subi un traitement différencié dès 2010 concernant son évolution de carrière, sa classification et sa rémunération de sorte qu'en application de l'article 2224 du code civil, son action est prescrite depuis 2015.

Au fond, elles font valoir que':

- les tâches de Mme [N] justifiaient sa classification au niveau II échelon 160 et non au niveau III antérieurement au 1er janvier 2018'; elles ne disent rien de sa classification au regard de la nouvelle classification et ne fournissent pas la grille de classification mise en 'uvre à cette fin,

- le principe d'égalité de traitement n'est pas applicable entre salariés d'entreprises différentes, peu important qu'ils appartiennent au même groupe, de sorte que la comparaison ne peut être faite qu'avec les salariés de la société EXSO,

- les salariées avec lesquelles Mme [N] se comparent n'exercent pas dans les mêmes sociétés qu'elle et ont des responsabilités et tâches différentes, et que la seule salariée avec laquelle une comparaison est possible, Mme [W], également assistante IARD au sein de la société EXSO, est rémunérée à un taux horaire inférieur au sien,

- il ne peut y avoir inégalité de traitement qui serait justifiée par les choix familiaux de Mme [N] puisqu'il n'y a pas d'inégalité de traitement et encore moins de discrimination avec Mme [W].

- Mme [N] a mis en avant ses choix familiaux en 2009 pour demander de débaucher plus tôt ou refuser un supplément de charge de travail ou de donner suite à une formation pourtant suivie.

Sur la prescription

Il n'a pas été statué en première instance sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription dès alors soulevée.

En application de l'article L.3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Il en résulte que les demandes de rappel de salaire, de gratification annuelle et de prime d'ancienneté sur les années 2018 et 2019, présentées dès initialement, soit le 24 avril 2020, sont recevables.

En application de l'article L.1474-1 du code du travail, toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit. Cette disposition n'est pas applicable à l'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination, qui se prescrit par 5 ans à compter de la révélation de la discrimination.

Mme [N] fait valoir qu'elle n'a connu la classification et la rémunération de ses collègues qu'à l'occasion de la nouvelle classification en janvier 2018 et produit quatre contrats de travail de salariées des sociétés EXSO LITTORAL, EXSO et FOURCADE BIRABEN datant tous de 2017 et pour trois d'entre eux postérieurs à juillet 2017. Elle n'a pu à l'évidence être informée qu'après juillet 2017 de la rémunération et de la classification de salariés embauchés ensuite et a agi le 24 avril 2020, soit dans le délai de trois ans. Sa demande de dommages et intérêts pour absence d'évolution de carrière n'est donc pas prescrite.

En revanche, sa demande de dommages et intérêts pour discrimination fondée sur sa situation de famille est prescrite pour avoir été formée par conclusions déposées en première instance le 18 décembre 2020, en ce qu'elle vise une discrimination survenue en 2010, soit plus de cinq ans avant, s'agissant d'une différence de traitement avec Mme [Z], salariée à ses dires embauchée en 2002 en qualité d'assistante et promue en 2010 au statut cadre, en qualité de «'chef de groupe'». En effet, Mme [N] ne fournit aucun élément de nature à établir qu'elle n'a pas été informée dès 2010 de cette promotion et cela est impossible eu égard au fait qu'en sa qualité de «'chef de groupe'», Mme [Z] avait des tâches particulières de coordination du travail de plusieurs employés dont Mme [N]. Au demeurant, dans un courrier adressé le 16 novembre 2018 à la société EXSO, Mme [N] écrit avoir, en sus de ses tâches habituelles, la tâche suivante': «'lorsque Mme [Z], chef de groupe, me délègue son rôle par nécessité de conserver le bon fonctionnement durant son absence, je n'ai jamais obtenu la moindre reconnaissance sur le travail accompli (depuis 2010)'», et reconnaît par là-même avoir été informée dès 2010 de la promotion de Mme [Z].

Il sera en conséquence jugé que ne sont pas prescrites les demandes de classification au niveau 3 de la convention collective à compter du 1er janvier 2018, de rappels de salaire, de celles subséquentes de gratification annuelle et de prime d'ancienneté des années 2018 et 2019, et de dommages et intérêts pour absence d'évolution de carrière, et qu'est prescrite la demande de dommages et intérêts pour discrimination en ce qu'elle vise une discrimination survenue en 2010, s'agissant d'une différence de traitement avec Mme [Z].

Sur l'inégalité de traitement

En application du principe «'à travail égal, salaire égal'», les salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale doivent percevoir la même rémunération et il appartient à l'employeur d'établir que la différence de rémunération constatée est justifiée par des éléments objectifs et pertinents que le juge contrôle.

Ce principe d'égalité de traitement n'est pas applicable entre salariés d'entreprises différentes et, au sein d'une unité économique et sociale, composée de personnes juridiques distinctes, il peut, pour la détermination des droits à rémunération du salarié d'une entreprise, y avoir comparaison entre les conditions de rémunération de ce salarié et celles d'autres salariés d'autres entreprises comprises dans l'unité économique et sociale, lorsque ces conditions sont fixées par la loi, une convention ou un accord collectif commun, ainsi que dans le cas où le travail de ces salariés est accompli dans le même établissement. En l'espèce, l'existence d'une unité économique et sociale n'est pas invoquée de sorte qu'il ne peut y avoir de comparaison de la rémunération de Mme [N] qu'avec celle d'autres salariés de la société EXSO.

Les bulletins de paie versés aux débats par Mme [N] de novembre 2017 et de janvier 2018 à mars 2019 établissent qu'elle avait un salaire de 10 € de l'heure en novembre 2017, qui a été augmenté à 10,50 € de l'heure à compter de septembre 2018.

Parmi les salariées avec lesquelles Mme [N] compare sa rémunération, seules Mme [Z] et Mme [W] sont également salariées de la société EXSO. Il est constant que la première occupe des fonctions correspondant, suivant la classification antérieure au 1er janvier 2018, à celles de «'chef de groupe'», niveau III échelon 3 coefficient 240, s'agissant d'un salarié «'employé chargé de coordonner le travail de plusieurs employés'», qui ne sont pas équivalentes à celles de Mme [N], et que cette dernière soutient n'avoir exercées que occassionnellement, en remplacement des absences pour congés annuels de Mme [Z], fait au demeurant contesté par l'employeur qui admet que Mme [N] a pu remplacer Mme [Z] dans certaines de ses tâches mais pas dans celles d'encadrement. Mme [W] a été embauchée en février 2017 au même niveau de classification que Mme [N] et était rémunérée à un taux horaire inférieur (9,76 € de l'heure). Il résulte de ces éléments qu'il n'est pas caractérisé d'inégalité de traitement.

Sur la classification

Lorsqu'il est saisi d'une contestation sur la classification qui doit être attribuée à un salarié, le juge doit rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par le salarié et se prononcer au vu des fonctions réellement exercées. La charge de la preuve incombe au salarié qui revendique la classification.

Jusqu'au 1er janvier 2018, l'article 17 de la convention collective des entreprises d'expertises en matière d'évaluations industrielles et commerciales prévoyait que «'les différents emplois et fonctions qui peuvent être occupés par les salariés visés par la présente convention sont énumérés par les nomenclatures y annexées (annexes 1, 2 et 3)'». Concernant le personnel administratif, l'article 18 stipulait que le barème des salaires minima mensuels garantis et les coefficients hiérarchiques des emplois sont fixés conformément aux tableaux annexés à la présente convention (annexes 1 et 4). L'annexe I, «'relative au barème des salaires mensuels minima du personnel administratif'», déterminait trois niveaux, les niveaux II et III étant fixés comme suit':

niveau II':

«'ECHELON 1 :

COEFFICIENT 140

Dactylographe deuxième degré : employée sur machine à écrire, capable de frapper quarante mots minute et présentant son travail d'une façon satisfaisante ;

Sténodactylographe premier degré : employée ayant plus de trois mois de pratique professionnelle mais ne remplissant pas les conditions exigées des sténodactylographes deuxième degré ;

Standardiste : employé occupé à recevoir et à distribuer des communications téléphoniques à l'aide d'un central (automatique ou non) dont les possibilités de trafic nécessitent, en principe, un travail ininterrompu, capable de tenir un état de ces communications ;

Calculateur : employé effectuant des calculs simples à l'aide de machines (quatre opérations) ;

Codifieur : employé chargé de l'établissement des documents de base destinés aux données statistiques ;

Commissionneur : employé effectuant le calcul des honoraires et des commissions ;

Dactylographe spécialisée : employée qui en plus des qualités requises pour la dactylographie qualifiée deuxième degré possède des connaissances de termes techniques de la profession lui permettant d'établir correctement les états dressés par les experts ;

Dactylographe facturière : employée qui en plus des qualités requises pour la dactylographie qualifiée deuxième degré possède des connaissances suffisantes lui permettant d'établir les factures de la clientèle ;

Télexiste : employé chargé du télex

Mécanographe : employé sur machine mécanographique

Opératrice de saisie 1er degré : employée ayant moins de six mois de pratique professionnelle, chargée d'introduire sur micro-ordinateur les données qui lui sont confiées ;

ECHELON 1

COEFFICIENT 150

Opératrice de saisie 2e degré : employé ayant plus de six mois de pratique professionnelle, chargée d'introduire sur micro-ordinateur les données qui lui sont confiées ;

ECHELON 1

COEFFICIENT 155

Opératrice de saisie 3e degré : employé ayant plus d'un an de pratique professionnelle, chargée des préparations et vérifications et, éventuellement, d'introduire sur micro-ordinateur les données qui lui sont confiées.

ECHELON 2 :

COEFFICIENT 150

Sténodactylographe deuxième degré : employée capable d'effectuer cent mots minute en sténographie, quarante mots minute en dactylographie, ne faisant pas de fautes d'orthographe et présentant son travail d'une façon satisfaisante ;

Aide-comptable premier degré : employé chargé de travaux comptables ne comportant ni balances ni arrêtés de comptes ;

Dessinateur calqueur : employé capable de reproduire par calque des plans et de faire la présentation du dessin et de réduire les plans à une échelle différente.

ECHELON 3 :

COEFFICIENT 160

Secrétaire : employé possédant une instruction générale correspondant au niveau B.T.S., collaborant particulièrement avec le chef d'un service administratif ou technique, qui rédige la majeure partie de la correspondance d'après des directives générales, prend à l'occasion des initiatives dans les limites déterminées par les attributions de son chef, peut être chargée du classement de certains dossiers ;

Calculateur contrôleur : employé chargé du contrôle et éventuellement des calculs d'états d'estimation préétablis ;

Statisticien : employé ayant la charge de l'établissement et du traitement des statistiques.'»

Niveau III':

«'ECHELON 1 :

COEFFICIENT 170

Aide-comptable deuxième degré : employé chargé de la tenue de livres auxiliaires de comptabilité et de travaux annexes, avec balances et arrêtés de comptes, chargé éventuellement des opérations de caisse et de l'établissement des états réglementaires.

ECHELON 2 :

COEFFICIENT 185

Secrétaire de direction : collaborateur immédiat du chef d'entreprise, d'un membre de la direction ou d'un directeur régional ;

ECHELON 3 :

COEFFICIENT 240

Chef de groupe : employé chargé de coordonner le travail de plusieurs employé.'»

Par avenant n° 62 du 18 décembre 2015 étendu par arrêté du 1er août 2017, il a été déterminé une nouvelle classification des emplois, qui figure désormais en annexe I de la convention collective, étant déterminé que les entreprises disposaient «'d'un délai de 24 mois à compter de l'entrée en application du présent avenant, expirant au plus tard le 1er janvier 2018, pour réaliser la mise en 'uvre de la classification.'» Il était prévu que les représentants du personnel soient associés à la mise en 'uvre de la classification par le biais de la constitution d'une commission d'entreprise, composée de deux membres nommés par les représentants du personnel au sein du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, et de deux membres représentants de l'employeur, sauf accord plus favorable, laquelle commission devait être saisie par l'employeur. Il est déterminé que «'l'absence de désignation des représentants du personnel au sein de la commission ou l'absence de commission pour les entreprises de moins de 50 salariés ne peut constituer un obstacle à la mise en 'uvre de la classification'». Après la mise en 'uvre de la nouvelle classification par l'entreprise et à compter de la notification de son positionnement dans la grille de classification, «'chaque salarié dispose d'un délai de 30 jours civils auprès de l'employeur à compter de la notification de son positionnement dans la grille de classification s'il souhaite faire valoir son désaccord sur ce classement. L'employeur est tenu d'informer la commission d'entreprise, au minimum 7 jours avant ladite commission, des recours qui sont portés à sa connaissance. Les recours sont étudiés par la direction, qui, après avoir recueilli l'avis de la commission d'entreprise, fait connaître à l'intéressé par écrit, dans les 15 jours civils suivant cet avis, si elle confirme ou non cette décision'».

La nouvelle classification est composée de 10 niveaux, les 5 premiers niveaux étant des niveaux non cadres et les 5 niveaux suivants des niveaux cadres. Elle est fondée sur 5 critères classants définis comme suit':

«'- complexité : chaque emploi requiert un niveau de conception des tâches à accomplir et de résolution de problèmes, nécessaires pour réaliser l'activité. Ce critère décrit la nature des activités et l'organisation du travail caractérisant un emploi. Il propose une gradation construite sur la résolution de problèmes selon la nature, le degré et la diversité des difficultés inhérentes aux travaux confiés au salarié : complexité à collecter et analyser des informations, résoudre des problèmes, préparer et prendre des décisions.

- autonomie : chaque emploi nécessite des marges de man'uvre dans l'exercice de l'activité, qui se traduisent en choix des moyens, des outils, des ressources, des solutions proposées, à mettre en 'uvre. Ce critère mesure le degré de liberté d'agir et de prendre des décisions dont dispose le titulaire de l'emploi dans la réalisation et/ ou l'organisation de son travail, en tenant compte du type d'instructions reçues de sa hiérarchie. Il se réfère aux actions à réaliser et aux moyens à utiliser pour remplir sa mission.

- responsabilité : chaque emploi porte une responsabilité directe ou indirecte dans un des domaines de l'entreprise : la production, le commercial, l'administration, les choix financiers et budgétaires, les projets, les résultats. Ce critère mesure l'ampleur des responsabilités attachées à un emploi, c'est-à-dire la contribution apportée à l'entreprise. Il recouvre les responsabilités d'encadrement, l'impact sur les résultats et la portée des actions réalisées et des décisions prises.

- relations : chaque emploi nécessite de créer et/ ou d'entretenir des relations internes et externes pour la réalisation de l'activité. Ce critère mesure la nature et la complexité des contacts imposés par l'emploi en termes de type d'interlocuteurs (internes/ externes, décisionnaires ou non...) et de type de communication mis en 'uvre (information, échange, conseil, concertation, négociation).

- connaissances requises/ expérience dans la fonction : ce critère mesure le niveau des connaissances et les capacités requises pour exercer l'emploi et en maîtriser tous les aspects. Elles peuvent être acquises par un niveau d'Education nationale minimal requis ou non selon la nature de l'emploi, ou la maîtrise opérationnelle acquise par un diplôme ou l'obtention d'un titre professionnel ou d'un certificat de qualification professionnelle (CQP), ou encore par l'expérience professionnelle, la formation continue ou la validation des acquis de l'expérience (VAE).

Pour chaque critère classant, il est établi une définition du degré minimal et du degré maximal, et chaque entreprise doit définir les degrés intermédiaires, le nombre de degrés par critère devant être au minimum au nombre de six. Ces degrés et définitions doivent être établis une seule fois et être identiques quel que soit l'emploi dans l'entreprise. Une fois tous les degrés établis, un positionnement de l'emploi est réalisé sur chaque critère. Une méthode est préconisée :

- établir pour chaque critère une échelle de points progressifs correspondant aux différents degrés. Pour chaque type d'emploi dans l'entreprise, l'échelle de points pourra être pondérée d'un critère à l'autre ;

- positionner chaque emploi dans la grille au regard de chaque critère. Le total des points obtenus sur l'ensemble des critères indique le niveau de classification de l'emploi (1 à 10) en fonction d'une table de correspondance définie, pour chaque niveau, au préalable dans l'entreprise.

Il est déterminé 4 familles d'emplois repères (experts, support aux experts, commercial, fonctions transverses), et pour chaque famille, des sous-familles et/ou emplois repères. La famille «'support aux experts'» comprend les emplois repères suivants': responsable d'équipe, chef d'équipe/ superviseur, gestionnaire de sinistre, technicien opérationnel, gestionnaire d'opérations, assistant (e) opérationnel (le), assistant (e) technique. La famille «'fonctions transverses'» comprend notamment la sous-famille «'Administratifs'» composée des emplois repères «'assistant (e) de direction'» et «'assistant (e) administrative'».

L'annexe II de la convention collective est constituée d'un exemple de grille de critères classants sur six degrés, «'sans portée normative'».

L'article 19 alinéa 1 de la convention collective prévoit : «'Les salaires minima conventionnels sont fixés sur la base de la durée légale du travail pour les salariés dont la durée du travail se calcule en heures. Ils s'apprécient sur une période annuelle. Dans ce cadre, sont pris en compte l'ensemble des éléments de salaire, quelle que soit leur périodicité, versés au cours de la période annuelle, y compris la gratification annuelle prévue ci-après mais à l'exclusion de la prime d'ancienneté.'»

Les bulletins de paie versés aux débats par Mme [N] de novembre 2017 et janvier 2018 à mars 2019 mentionnent, le premier, un emploi de «'secrétaire'» niveau II échelon 3 coefficient 160, et les autres un emploi de «'secrétaire'» «'niveau 1'». Elle a perçu en 2018 18.503,76 € au titre du salaire de base (1.516,70 € X 8 + 1.592,54 € X 4) et une gratification annuelle de 1.541,98 €, soit 20.045,74 € au total.

Elle liste ses tâches comme suit':

- recevoir les appels téléphoniques du standard téléphonique de l'entreprise et de la ligne directe du poste,

- analyser les missions attribuées afin de définir les contours juridique et contractuel de l'expertise, juger de l'éventuelle application de conventions entre assureurs et identifier les différents intervenants à convoquer,

- planifier les réunions d'expertise et établir les convocations,

- gérer les courriers, mails, relances,

- renseigner les assurés et les mandants,

- saisir les chiffrages de l'expert, étudier les garanties du contrat, proposer les projets d'indemnisation,

- établir les notes d'information,

- s'assurer de la cohérence globale du rapport, à défaut corriger le rapport de l'expert et solliciter si nécessaire un expert référent pour validation,

- établir les notes d'honoraires,

- assurer le remplacement de la chef de groupe, Mme [Z], lors de ses absences.

La société EXSO conteste qu'elle a eu pour tâches de corriger la «'cohérence globale'» des rapports des experts et de remplacer Mme [Z] dans ses fonctions de chef de groupe, s'agissant de ses tâches d'encadrement, lors de ses absences.

Mme [N] produit':

- des attestations de M. [U] [H] et Mme [X] [G] (pièces n° 36 et n° 39), lesquelles ne portent pas sur les tâches ni de Mme [N] ni de Mme [Z].

- une attestation de Mme [A] [B] (pièce n° 37), assistante administrative de juillet 2014 jusqu'à sa démission en juillet 2019, qui indique que «'Lorsque Mme [Z] [T] était absente elle [Mme [N]] avait à sa charge l'ensemble de ses tâches. Elle devait accomplir son travail en plus de celui de [T]'»,

- deux attestations de Mme [Y] [F], secrétaire depuis le 7 novembre 2017, l'une, établie à une date indéterminée (pièce 51), suivant laquelle, durant les trois semaines d'absence pour congé de Mme [Z] en fin d'année 2017, Mme [N] a dû gérer les problèmes d'agenda des experts, dont l'indisponibilité de M. [C] [M] pour une réunion d'expertise, l'autre, établie le 22 octobre 2020 (pièce 38), suivant laquelle, à son embauche, elle a été formée par Mme [Z] et, durant l'absence de 3 semaines pour congé de cette dernière, par Mme [N]'; qu'elle était chargée initialement de l'ouverture et de la distribution du courrier, de la saisine de dossiers et, durant l'absence de Mme [Z], de l'ouverture des mails reçus sur les boîtes générales et du transfert de leur contenu aux assistantes concernées, et que Mme [Z] lui avait indiqué que durant son absence, «'pour toutes questions ou problèmes, elle devait voir avec [E] [N] car les deux assistantes ne devant pas prendre leurs congés en même temps, en l'absence de [T] [Z], c'était habituel que [E] [N] effectue ses tâches, tout comme elle gérait aussi les dossiers de [T] [Z]'»,

- un mail de M. [R] [V], expert de la société GD Expertises, adressé le 18 octobre 2019 à Mme [N] en retour à un mail du même jour l'informant de la cessation de ses fonctions, et indiquant «'J'ai pu constater que vous formiez avec Mme [Z] un binôme d'une efficacité remarquable. Je vous souhaite une très bonne continuation professionnelle'»'; il n'est fourni aucun élément propre à déterminer les éléments à partir desquels il est fait état d'un «'binôme'» ni les tâches qu'il a pu observer de ce binôme';

- un échange de courriers des 16 novembre 2018 et 22 novembre 2018 avec M. [K], gérant de la société EXSO': en réponse au premier courrier dans lequel Mme [N] liste ses tâches habituelles, dont «'s'assurer de la cohérence globale du rapport, à défaut corriger le rapport de l'expert et solliciter si nécessaire un expert référent pour validation'», et complète «'lorsque Mme [Z], chef de groupe, me délègue son rôle par nécessité de bon fonctionnement durant son absence, je n'ai jamais obtenu la moindre reconnaissance sur le travail accompli (depuis 2010)'», M. [K] ne dit rien de la tâche de relecture des rapports et, concernant des tâches de chef de groupe, écrit «'je suis interpellé du fait que vous prétendiez que Mme [Z] vous a délégué son rôle pendant ses absences tout en visant sa fonction de "chef de groupe". En effet, il est possible qu'elle ait pu vous solliciter pour suivre certains dossiers sinistres pendant ses absences comme vous pouvez le faire pendant les vôtres, mais il s'agit là de tâches de secrétariat. Par contre, je ne peux accepter que vous puissiez penser avoir reçu une délégation pour des tâches d'encadrement. En effet vous ne disposez pas des informations nécessaires pour assumer une telle fonction et d'ailleurs, outre le fait que je ne vous ai pas sollicitée à cet effet, je n'ai eu de votre part aucun des retours qui accompagneraient cette fonction. Je me dois donc de contester votre affirmation'».

Ces éléments ne permettent pas de déterminer que Mme [N] pouvait prétendre, avant le 1er décembre 2018, à une autre classification que celle de secrétaire niveau II échelon 3 coefficient 160. En effet, elle ne remplaçait Mme [Z] qu'occasionnellement, à l'occasion de ses congés, et il n'est pas caractérisé qu'elle était alors chargée y compris de ses tâches spécifiques de chef de groupe consistant dans la coordination du travail de toutes les assistantes. Par ailleurs, l'expression «'correction globale du rapport'» ne permet pas de déterminer une responsabilité particulière de Mme [N] dans la rédaction des rapports d'expertise puisque les corrections étaient soumises à validation pour celles le nécessitant et donc lorsqu'elles étaient susceptibles d'engager la responsabilité de l'expert.

Suivant l'avenant n° 64 du 24 janvier 2017 de la convention collective des entreprises d'expertises en matière d'évaluations industrielles et commerciales, étendu par arrêté du 1er août 2017, en 2017, année durant laquelle ont coexisté deux barèmes résultant l'un de l'ancienne classification et l'autre de la nouvelle':

- le salaire mensuel minimum d'un salarié de niveau II échelon 3 coefficient 160 était de 1.480,27 € hors prime d'ancienneté et, en application de l'article 20 de la convention collective, un tel salarié présent toute l'année avait droit à une gratification annuelle de 1.480,27 ';

- le salaire minimum conventionnel annuel brut applicable à compter du 1er janvier 2017 pour les entreprises ayant mis en place la nouvelle classification s'établissait comme suit, étant rappelé qu'il inclut la gratification annuelle':

Niveau

Montant

1

19278

2

19820

3

20510

4

21700

5

23658

6

25603

7

28526

8

32523

9

38375

10

47588

Il est donc permis de déterminer que la rémunération annuelle d'un salarié de niveau II échelon 3 coefficient 160, gratification incluse, soit 19.243,51 €, est à mettre en rapport avec celle d'un salarié de niveau 1 dans la nouvelle classification.

Il résulte de ces éléments que Mme [N] ne démontre pas qu'elle aurait dû être classée jusqu'au 31 décembre 2017 à un niveau supérieur à celui du niveau II échelon 3 coefficient 160 de l'ancienne classification, lequel, s'agissant de la rémunération, est à rapprocher au niveau 1 de la nouvelle classification. Elle ne fournit par ailleurs aucun élément propre à remettre en cause son positionnement dans la grille de classification établie par l'employeur aux fins de mise en 'uvre de la nouvelle classification, laquelle n'est pas produite, étant enfin observé qu'il résulte du courrier qui lui a été adressé le 10 septembre 2019 par l'inspection du travail qu'il a été constaté lors d'un contrôle le 27 juin 2019 que toutes les secrétaires et assistantes sont au niveau 1 de la convention collective.

Enfin, suivant l'avenant 66 de la convention collective des entreprises d'expertises en matière d'évaluations industrielles et commerciales, étendu par arrêté du 8 février 2019, le salaire annuel minimum applicable aux salariés du niveau 1 était, au 1er janvier 2018, de 19.529 €, et Mme [N] a perçu, au titre du salaire de base et de la gratification annuelle, une somme globale de 20.045,74 €, donc supérieure au salair