CA Paris, 28 juin 2023, RG 21/16174

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 4

ARRÊT DU 28 JUIN 2023

(n° 127 , 33 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 21/16174 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEKLG

Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 Juillet 2021 - Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2015024902

APPELANTE

S.A.S. ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 341 192 227

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentée par Me François TEYTAUD de l'AARPI TEYTAUD-SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : J125,

Assistée de Me Yann UTZSCHNEIDER du LLP WHITE AND CASE LLP, avocat au barreau de PARIS, toque : J002, et de Me Julie ERNEWEIN, avocate au barreau de PARIS, toque : J002,

INTIMÉ

MONSIEUR LE MINISTRE DE L'ECONOMIE, ET DES FINANCES élisant domicile à la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, située [Adresse 4], représentée par Monsieur [G] [T], directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi d'Ile-de-France, Pôle C, élisant domicile [Adresse 2],

Cabinet - Télédoc 151

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Assisté de M. [L] [M], inspecteur chargé du contentieux civil des pratiques restrictives de la concurrence au sein de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, muni d'un pouvoir,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 mai 2023, en audience publique, devant la cour, composée de:

Madame Marie-Laure Dallery, présidente de la chambre 5.4,

Madame Sophie Depelley, conseillère,

Monsieur Julien Richaud, conseiller,

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur Julien Richaud dans le respect des conditions prévues à l'article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Liselotte Fenouil

ARRÊT :

- Contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Marie-Laure Dallery, présidente de la chambre 5.4, et par Monsieur Martinez, greffier auquel la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

La SAS ITM Alimentaire International (ci-après, "la SAS ITM"), constituée en 1969, est un groupement de commerçants indépendants exerçant une activité principale de distribution de produits alimentaires ou non à travers notamment les magasins à l'enseigne Intermarché ou Netto. Elle a notamment la charge de la définition de la stratégie et de la politique commerciales de ces derniers ainsi que de la sélection, du référencement et de l'approvisionnement de produits à destination de leurs points de vente.

Dans le cadre de sa mission de régulation concurrentielle des marchés, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (ci-après, "la DGCCRF") ainsi que, au niveau régional, les Directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (ci-après, "la Dirrecte", devenue le 1er avril 2021 la Drieets), veillent à la préservation de la loyauté dans les relations commerciales. A cette fin, ses fonctionnaires, habilités à cet effet par le ministre chargé de l'économie au sens de l'article L 450-1 du code de commerce, enquêtent chaque année sur les pratiques de la grande distribution.

Ainsi, la DGCCRF a mené en 2013 et 2014 une enquête destinée à vérifier que la "guerre des prix" menée par les distributeurs français dans un contexte de crise économique et de stagnation du pouvoir d'achat ne s'accompagnait pas de l'imposition de clauses ou de pratiques contrevenant aux dispositions du titre IV du livre IV du code de commerce et notamment à l'article L 442-6 I 2° du code de commerce, des abus ayant été dénoncés par l'Association nationale des industries alimentaires, la Fédération nationale des syndicats d'exploitants agricoles et Coop de France dans une lettre commune adressée en juin 2014 au Premier ministre et publiée dans le magazine spécialisé LSA.

Pour ce faire, les agents de la DGCCRF ont, après avoir réalisé des constats sous couvert d'anonymat auprès de 46 fournisseurs, rencontré le 9 juillet 2014 des représentants de la SAS ITM puis, sur autorisation du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance d'Evry du 16 juillet 2014, pratiqué sur le fondement de l'article L 450-4 du code de commerce une opération de visite et de saisie dans les locaux de la SAS ITM les 22 et 23 juillet 2014. Les 20, 21 et 22 octobre 2014, ils convoquaient à nouveau des représentants de cette dernière.

Par deux arrêts du 28 juin 2017, la chambre criminelle de la Cour de cassation a rejeté les pourvois formés par la SAS ITM contre les décisions du Premier président du 18 octobre 2015 rejetant l'appel interjeté par cette dernière contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention et sa contestation des opérations de saisie et de visite.

Expliquant que la mise à exécution par la SAS ITM d'un plan d'action élaboré dès le mois de mai 2014 et destiné à obtenir de ses fournisseurs, sans élément nouveau survenu depuis la conclusion des contrats cadres le 1er mars 2014 et sans contrepartie, des remises supplémentaires compensant sa perte de marge caractérisait la tentative de soumission de chacun de ses fournisseurs à un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au sens de l'article L 442-6 I 2° du code de commerce, le ministre chargé de l'économie a, par acte d'huissier signifié le 16 avril 2015, assigné la SAS ITM Inca devant le tribunal de commerce de Paris.

Les parties s'opposant dans le cadre d'un incident de production forcée de pièces, le tribunal de commerce a, par jugements avant-dire droit des 21 octobre 2019 et 24 février 2020, ordonné la communication par le ministre chargé de l'économie à la SAS ITM de tous les procès-verbaux établis en juin et juillet 2014 au cours de l'enquête menée auprès de 46 fournisseurs, puis l'accès au conseil de la SAS ITM et à son directeur juridique, préalablement engagés à la confidentialité, aux procès-verbaux non anonymisés, à l'exception des informations relatives aux concurrents.

Par jugement du 5 juillet 2021, le tribunal de commerce de Paris a, avec exécution provisoire sur l'ensemble de ses dispositions exceptée la mesure de publication judiciaire :

- dit que la SAS ITM avait soumis ou tenté de soumettre neuf de ses fournisseurs à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, en contravention avec l'article L 442-6 I 2° du code de commerce ;

- dit sans objet la demande du ministre visant à voir condamnée la SAS ITM à cesser les pratiques reprochées ;

- condamné la SAS ITM au paiement d'une amende civile de deux millions d'euros ;

- condamné la SAS ITM à publier à ses frais sous huit jours à compter de la signification du jugement le dispositif dudit jugement sur les sites intermarche.com et mousquetaires.com durant un mois et dans le quotidien Les Echos ;

- débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires ;

- condamné la SAS ITM à verser au ministre chargé de l'économie, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 6 000 euros ;

- condamné la SAS ITM aux dépens de l'instance.

Par déclaration reçue au greffe le 3 septembre 2021, la SAS ITM a interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 5 mai 2023 et signifiées le 9 mai 2023 au ministre chargé de l'économie, la SAS ITM demande à la cour, au visa des articles 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (ci-après, "la CESDH"), L 121-1 du code général de la fonction publique, L 450-2 et L 450-3 du code de commerce, L 442-6 I 2°du code de commerce dans sa version applicable en 2014 ainsi que des principes de loyauté dans l'administration de la preuve et de proportionnalité issu de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen (ci-après, "la DDHC") et de l'article 1er du protocole additionnel à la CESDH :

- in limine litis et à titre principal :

* de juger que les enquêteurs ne disposent pas d'un pouvoir général d'audition sur le fondement de l'article L 450-3 du code de commerce ;

* de juger que les enquêteurs ont violé le principe de loyauté dans la recherche de la preuve en procédant à des auditions sous forme de questions/réponses ciblées sur les agissements frauduleux supposés ;

* de juger que les enquêteurs ont violé l'obligation d'établir un procès-verbal par acte d'enquête ;

* en conséquence, d'infirmer le jugement du 5 juillet 2021 en ce qu'il a "débouté ITM AI de sa demande de voir écartés les procès-verbaux de déclarations des représentants d'ITM AI en date des 20, 21 et 22 octobre 2014" ;

* de prononcer la nullité des procès-verbaux d'audition des représentants de la SAS ITM compte tenu des violations précitées et de l'atteinte grave et manifeste aux droits de la SAS ITM ;

* de juger que l'ensemble des procès-verbaux d'auditions des représentants de la SAS ITM, ainsi que les documents internes de l'administration concernant les fournisseurs Jaillance et Herta, qui ne s'appuient sur aucun procès-verbal de déclaration, devront en toute hypothèse être écartés des débats ;

- à titre subsidiaire :

* de juger que les dispositions de l'article L 442-6 I 2° du code de commerce, telle qu'interprétées notamment à la lumière de la décision n° 2010-85 QPC du Conseil constitutionnel du 13 janvier 2011, s'appliquent à des clauses insérées dans un contrat ;

* de juger que les pratiques visées dans l'assignation du ministre du 16 avril 2015 ne rentrent pas dans le champ d'application de l'article L 442-6 I 2° du code de commerce en ce qu'elles ne visent pas l'inclusion dans un contrat d'une clause créant un déséquilibre significatif ;

* de juger que la pratique de "compensation de marge" reprochée à la SAS ITM par le ministre chargé de l'économie a été prohibée par un texte postérieur aux faits objets de l'enquête et applicable aux conventions annuelles conclues après le 1er juillet 2014 ;

* de juger que l'article L 442-6 I 2° du code de commerce n'est pas applicable à la présente procédure ;

* de juger que l'existence d'un doute doit profiter à la SAS ITM et exclure toute condamnation, à raison de l'application d'un texte spécifique prohibant la compensation de marge à compter du 1er juillet 2014 ;

* en conséquence, d'infirmer le jugement du 5 juillet 2021 en ce qu'il a fait application de l'article L 442-6 I 2° du code de commerce ;

* de juger que l'action du ministre est irrecevable et en tout cas mal fondée ;

- à titre plus subsidiaire :

* de juger que les éléments versés aux débats par le Ministre de l'Economie sont très insuffisants au regard du standard de preuve applicable pour la mise en 'uvre de l'article L.442-6 I 2° du code de commerce et que le ministre chargé de l'économie est défaillant dans l'administration de la preuve dont il a la charge ;

* de juger que le ministre chargé de l'économie ne rapporte pas la preuve de l'existence d'une soumission ou tentative de soumission permettant d'établir un quelconque déséquilibre significatif pour les neuf fournisseurs ;

de juger que le ministre chargé de l'économie ne rapporte pas la preuve de l'existence d'obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties pour les neuf fournisseurs ;

* de juger que l'existence d'un doute doit profiter à la SAS ITM et exclut toute condamnation de cette dernière ;

* en conséquence, d'infirmer le jugement du 5 juillet 2021 en ce qu'il a :

¿ " Dit que la société ITM Alimentaire International a soumis ou tenté de soumettre neuf de ses fournisseurs à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, en contravention avec l'article L442-6-1-2° du code de commerce" ;

¿ " Condamné la société ITM Alimentaire International au paiement d'une amende civile de 2 millions d'euros" ;

¿ " Condamné la société ITM Alimentaire International à publier à ses frais sous huit jours à compter de la signification du présent jugement, le dispositif du dit jugement sur les sites Internet www.intermarche.com et www.mousquetaires.com durant un mois, ainsi que dans le quotidien Les Échos" ;

* de débouter le ministre chargé de l'économie de l'intégralité de ses demandes et prétentions ;

- à titre infiniment subsidiaire :

* de juger que l'amende civile infligée à la SAS ITM n'a pas été motivée, est fondée sur une analyse erronée et qu'elle est en tout état de cause disproportionnée ;

* de juger que les mesures de publication prononcées à l'encontre de la SAS ITM sont contraires aux principes de proportionnalité et de personnalité des peines ;

* de juger que le tribunal ne pouvait ordonner une mesure de publication sur le site mousquetaires qui appartient à la société ITM Entreprises et non à la SAS ITM ;

* en conséquence, d'infirmer le jugement du 5 juillet 2021 en ce qu'il a :

¿ "Condamné la société ITM Alimentaire International au paiement d'une amende civile de 2 millions d'euros" ;

¿ "Condamné la société ITM Alimentaire International à publier à ses frais sous huit jours à compter de la signification du présent jugement, le dispositif du dit jugement sur les sites Internet www.intermarche.com et www.mousquetaires.com durant un mois, ainsi que dans le quotidien Les Échos" ;

* de débouter le ministre chargé de l'économie de ses demandes ;

- en toute hypothèse de :

* condamner le ministre chargé de l'économie à verser à la SAS ITM la somme de 20 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

* condamner le ministre chargé de l'économie aux dépens.

En réplique, dans ses dernières conclusions notifiées le 28 avril 2023, le ministre chargé de l'économie demande à la cour, au visa des articles 16 et 132 du code de procédure civile et L 442-6 I 2°, L 442-6 III et L 450-3 du code de commerce, de :

- confirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 5 juillet 2021 en ce qu'il a :

* dit que les procès-verbaux de déclarations des représentants de la SAS ITM des 20, 21 et 22 octobre 2014 ont le caractère de " renseignement, document ou toute justification nécessaire au contrôle " tels que visés à l'article L 450-3 du code de commerce et non celui d'une audition ;

* dit que la demande en nullité de la SAS ITM n'était pas fondée et débouté de sa demande de voir écartés les procès-verbaux de déclarations de ses représentants des 20, 21 et 22 octobre 2014 ;

* écarté le moyen de la SAS ITM selon lequel les pratiques reprochées n'entreraient pas dans le champ d'application de l'article L 442-6 I 2° du code de commerce et déclaré recevable l'action du ministre à ce titre ;

* dit que la SAS ITM a soumis ou tenté de soumettre neuf de ses fournisseurs à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, en contravention avec l'article L 442-6 I 2° du code de commerce ;

* dit sans objet la demande du ministre visant à voir condamnée la SAS ITM à cesser les pratiques reprochées ;

* condamné la SAS ITM au paiement d'une amende civile de deux millions d'euros ;

* condamné la SAS ITM à publier à ses frais sous huit jours à compter de la signification du jugement le dispositif dudit jugement sur les sites intermarche.com et mousquetaires.com durant un mois et dans le quotidien Les Echos ;

* débouté les parties de leurs autres demandes autres ;

- dire que le ministre chargé de l'économie peut produire tout élément au soutien de ses prétentions, sans se limiter aux seuls procès-verbaux, dès lors qu'ils sont soumis au débat contradictoire devant un tribunal indépendant et impartial ;

- rejeter la demande de la SAS ITM d'écarter des débats les documents internes de l'administration concernant les fournisseurs Jaillance et Herta ;

- en tout état de cause, de :

* débouter la SAS ITM de l'ensemble de ses demandes ;

* condamner la SAS ITM à verser au ministre chargé de l'économie, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 20 000 euros ;

* condamner la SAS ITM aux entiers dépens.

Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la Cour renvoie aux décisions entreprises et aux conclusions visées pour un exposé détaillé du litige et des moyens des parties.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 9 mai 2023. Le ministre chargé de l'économie étant représenté conformément aux articles L 490-8 et R 490-2 du code de commerce, l'arrêt sera contradictoire en application de l'article 467 du code de procédure civile.

MOTIVATION

1°) Sur la tentative de soumission à un déséquilibre significatif

Moyens des parties

Au soutien de son action, le ministre chargé de l'économie expose que l'article L 442-6 I 2° du code de commerce s'applique à toute obligation, qu'elle résulte d'une stipulation ou d'une simple pratique non formalisée par écrit ainsi que l'induisent sa lettre, les travaux parlementaires et la jurisprudence, et que le versement d'un avantage financier par un fournisseur est une obligation, peu important que la compensation de marge n'ait été spécialement proscrite que par la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, dite loi Hamon, qui n'est pas invoquée. Pour établir la soumission ou sa tentative, soit l'impossibilité d'une négociation effective, elle invoque :

- le déséquilibre structurel du marché, le secteur de la distribution alimentaire se définissant par une concentration élevée, proche de celle d'un oligopole auquel appartient la SAS ITM qui dispose d'une part de marché de 15 %, et les fournisseurs, même d'importance, ne pouvant se permettre un déférencement qui les prive d'accès au consommateur final ;

- les déclarations des représentants de la SAS ITM qui révèlent la mise à exécution, peu après la conclusion d'un accord cadre à l'issue de la négociation annuelle, d'un plan d'action transversal dont l'objectif unique était de maintenir sa marge au moyen d'une baisse tarifaire consentie par l'ensemble de ses fournisseurs (3,5 % pour les multinationales et 1,5 % pour les PME), ces derniers étant contraints de renégocier et d'accepter cette réduction sous la menace de la rupture des relations commerciales ou de déréférencements, effectivement pratiqués entre mai et juillet 2014.

Il ajoute que les remises additionnelles imposées aux fournisseurs constituaient des obligations significativement déséquilibrées en leur défaveur en ce qu'elles bouleversaient, sans raison autre que le maintien de sa marge par la SAS ITM et sans la moindre réciprocité, l'équilibre issu des négociations annuelles, soit le prix convenu.

Par ailleurs, le ministre chargé de l'économie, qui ne conteste pas l'application des principes tirés de l'article 6 de la CESDH à la procédure, expose que les procès-verbaux querellés sont des procès-verbaux de recueil de renseignements et non d'audition puisqu'ils font formellement référence à l'article L 450-3 du code de commerce et non à son article L 450-4 et ne comportent que la mention au style indirect des sujets abordés, transparence favorisant un sain débat contradictoire devant le juge, et non une succession de questions et de réponses. Il ajoute que, ces déclarations ont été recueillies en en la présence constante du conseil de la SAS ITM et que les questions auto-incriminantes ne sont pas proscrites en elles-mêmes, les personnels interrogés connaissant de surcroît leur droit de ne pas s'auto-incriminer. Il explique par ailleurs que les extraits de rapports d'intervention de la Dirrecte concernant les fournisseurs Jaillance et Herta sont des preuves admissibles au sens de l'article L 490-8 du code de commerce et participent du faisceau d'indices au même titre que les correspondances électroniques.

En réponse, la SAS ITM expose que l'article L 442-6 I 2° du code de commerce, qui doit être interprété strictement en application de l'article 6§1 de la CESDH, n'est pas applicable au litige car la notion d'obligation renvoie exclusivement à des clauses stipulées dans des contrats, ainsi que l'induisent la décision n° 2010-85 QPC du 13 janvier 2011 du Conseil constitutionnel, la jurisprudence et l'avis 23-2 de la Commission d'examen des pratiques commerciales (ci-après, "la CEPC"), alors que le ministre chargé de l'économie lui oppose une pratique, par ailleurs courante et licite puisque la renégociation en cours d'année n'est pas interdite par la loi et que l'exigence d'un élément nouveau n'a été posée que postérieurement aux faits litigieux par l'ordonnance du 24 avril 2019. Elle ajoute que la garantie de marge, nouvelle pratique non initialement visée par l'article L 442-6 I du code de commerce, n'a été prohibée que par la loi Hamon qui est entrée en vigueur le 1er juillet 2014, postérieurement aux pratiques dénoncées, et en déduit, au nom du principe de légalité des délits et des peines, que sa sanction à ce titre est impossible. Plus subsidiairement, elle prétend que le ministre chargé de l'économie, qui se contente de considérations générales et ne produit pas les éléments contractuels permettant d'apprécier l'économie générale de la relation, ne prouve concrètement ni soumission ou tentative de soumission, qui ne peut se déduire du seul déséquilibre du rapport de forces, la majorité des fournisseurs concernés étant de surcroît dotés d'un pouvoir compensateur et n'ayant été victime d'aucune menace ou mesure de pression telle des déréférencements qui sont tous fondés sur leur décision ou sur des considérations économiques ou de performance, ni déséquilibre significatif, des contreparties effectives ayant été proposées et les objectifs poursuivis étant légitimes et réalistes.

Au soutien de sa demande de nullité des procès-verbaux, la SAS ITM, s'appuyant notamment sur la décision n° 2016-552 QPC du 8 juillet 2016 du Conseil constitutionnel, expose que l'article L 450-3 du code de commerce confère aux agents de la DGCCRF un pouvoir d'enquête simple ne comprenant pas un pouvoir général d'audition et que ces derniers, dans le cadre de l'enquête qu'ils doivent mener à charge et à décharge, sont soumis, comme le ministre chargé de l'économie dans celui de son action, aux principes de loyauté de la preuve, d'impartialité découlant de l'article 6§1 de la CESDH et de neutralité posé par les articles L 121-1 et L 121-2 du code général de la fonction publique. Elle en déduit qu'ils ne peuvent, sur le fondement de l'article L 450-3 du code de commerce, ni procéder à des auditions sous forme de questions/réponses ni poser des questions auto-incriminantes. Elle précise que les auditions réalisées du 20 au 22 octobre 2014, qui ne s'analysent pas, ainsi que le courrier de convocation et leur teneur l'indiquent, en des demandes de renseignements, violent ces principes et que les procès-verbaux les consignant sont en conséquence nuls ou doivent être écartés des débats. Elle ajoute par ailleurs que, alors que chaque acte d'enquête doit faire l'objet d'un procès-verbal, conformément aux articles L 450-2 et R 450-1 du code de commerce, les " extraits " concernant les fournisseurs Jaillance et Herta ne correspondent à aucun procès-verbal et ne sont corroborés par aucune pièce.

Réponse de la cour

En application de l'article L 442-6 I 2° du code de commerce dans sa version applicable aux faits litigieux, engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

La caractérisation de cette pratique restrictive suppose ainsi la réunion de deux éléments : d'une part la soumission à des obligations, ou sa tentative, et d'autre part l'existence d'obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

A titre liminaire, la cour constate que, par jugement du 5 juillet 2021, le tribunal de commerce de Paris a "dit que la SAS ITM avait soumis ou tenté de soumettre neuf de ses fournisseurs à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, en contravention avec l'article L 442-6 I 2° du code de commerce". Il a ainsi rejeté les demandes du ministre chargé de l'économie pour tous les fournisseurs à l'exception de Colgate, Bongrain, Henkel, Mondelez, Johnson, Herta, Senoble, Jaillance et Aoste. A défaut d'appel incident au sens des articles 548 et 551 du code de procédure civile, le jugement est définitif sur ce point non dévolu à la connaissance de la Cour.

La critique du raisonnement du tribunal dans le tri opéré entre les fournisseurs, selon une approche concrète de la situation de chacun d'eux il est vrai très partielle, n'est pas de nature, comme l'absence d'appel incident, à faire en soi obstacle au succès des prétentions du ministre chargé de l'économie.

a) Sur l'examen de l'affaire sous le volet pénal de l'article 6 de la CESDH

En application de l'article 6 "Droit à un procès équitable" de la CESDH :

1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle ['].

2. Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie ['].

L'action introduite par le ministre chargé de l'économie sur le fondement de l'article L 442-6 III du code de commerce, action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence (en ce sens, Com., 8 juillet 2008, n° 07-16.761), a pour objet la défense de l'ordre public économique français par la répression des pratiques restrictives de concurrence qu'il mentionne et, ainsi que l'a précisé le Conseil constitutionnel (décision n° 2011-126 QPC du 13 mai 2011), le rétablissement de l'équilibre des rapports entre partenaires commerciaux, ce dernier objectif constituant le motif d'intérêt général fondant la limitation de la liberté d'entreprendre. Il dispose, sur le fondement des articles L 450-1 et suivants du code de commerce, de moyens d'enquête importants que la Cour de justice de l'Union européenne a qualifiés de moyens exorbitants par rapport au droit commun pour l'application de l'article 1er du Règlement n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 qui n'est pas en débat et ne constitue pas un critère d'application de l'article 6 de la CESDH mais est néanmoins éclairant sur la nature de la procédure en cause (CJUE, 22 décembre 2022, Galec, C-98/22, §26, la Cour y voyant, pour soustraire à l'action de la matière civile et commerciale et au regard de l'amende civile demandée, l'exercice de la puissance publique). Il est enfin le seul, avec le ministère public, à avoir qualité pour solliciter le prononcé d'une amende civile d'un montant élevé de 2 millions ou assis sur celui des sommes indument versées.

Ainsi, la Cour européenne des droits de l'Homme (ci-après, "la CEDH") a jugé dans son arrêt Carrefour c. France du 1er octobre 2019 (37858/14, §42) que l'article 6 de la Convention, dans son volet pénal, est applicable à l'amende civile prononcée sur le fondement de l'article L 442-6 du code de commerce.

Il est dès lors acquis que, au regard des moyens d'enquête mis en 'uvre et du montant de l'amende demandée, dont le caractère civil est indifférent à raison de sa nature de sanction et de sa sévérité, l'action du ministre relève de la matière pénale au sens de l'article 6 de la CESDH, les exigences d'équité du procès étant de ce fait plus strictes que sous le volet civil (CEDH, Moreira Ferreira c. Portugal, 11 juillet 2017, n° 19867/12, §67).

Pour autant, ainsi que le rappelle systématiquement la CEDH, la notion "d'accusation en matière pénale", qui est entendue dans une conception matérielle et non formelle (CEDH, 27 février 1980, Deweer c. Belgique, n° 6903/75, §44), est autonome (CEDH, 26 mars 1982, Adolf c. Autriche, n° 8269/78, §30). Ainsi, l'appartenance à la "matière pénale" est déterminée sans égard décisif pour les catégories de droit interne qui ne constituent qu'un critère pertinent de qualification, et ne vaut que pour l'application de la Convention : l'examen du litige sous le volet pénal de l'article 6 de la CESDH, qui est toujours global et opéré à l'aune de l'équité ("principe clé" selon CEDH, 10 juillet 2012, Gregacevic c. Croatie, n° 58331/09, §49), n'implique pas l'application des règles nationales de droit pénal et de procédure pénale.

Or, en droit interne, l'action du ministre chargé de l'économie exercée sur le fondement de l'article L 442-6 III du code de commerce dans sa version applicable aux faits est de nature civile (en ce sens, Com. 18 octobre 2011, n° 10-28.005 qui valide la qualification d'action en responsabilité quasi délictuelle) et est soumise aux règles du code de procédure civile.

Dans cette logique, le principe d'interprétation stricte n'est pas applicable sur le fondement de l'article 111-4 du code pénal mais, en ce qu'il découle du principe de légalité des délits et des peines, au titre de l'article 7 "Pas de peine sans loi" de la CESDH.

Aux termes du paragraphe 1 de cet article, nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou international. De même il n'est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise.

Le principe de légalité des délits et des peines au sens de cette disposition, qui peut matériellement recouvrir des exigences identiques à celles portées par le droit interne mais n'en demeure pas moins d'application autonome, implique en particulier l'existence d'une base légale pour l'infliction d'une condamnation et d'une peine, la CEDH s'assurant que, au moment où un accusé a commis l'acte qui a donné lieu aux poursuites et à la condamnation, il existait une disposition légale rendant l'acte punissable et que la peine imposée n'a pas excédé les limites fixées par cette disposition (CEDH, Coëme et autres c. Belgique, 22 juin 2000, n° 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 et 33210/96, §145). La notion de "droit" ("law") utilisée à l'article 7 correspond à celle de "loi" qui figure dans d'autres articles de la Convention : elle englobe le droit d'origine tant législative que jurisprudentielle et implique des conditions qualitatives, entre autres celles de l'accessibilité et de la prévisibilité, cette double condition, qui régit tant la définition de l'infraction que celle de la peine ou de sa portée (en ce sens, CEDH, Kafkaris c. Chypre, §140,12 février 2008, n° 21906/04), se trouvant remplie lorsque le justiciable peut savoir, à partir du libellé de la disposition pertinente et au besoin à l'aide de l'interprétation qui en est donnée par les tribunaux et les éventuels conseils d'un avocat ou d'un juriste, quels actes et omissions engagent sa responsabilité pénale (CEDH, Coëme et autres c. Belgique précité).

Au titre de la prévisibilité, la CEDH retient que, en raison même du caractère général des lois, leur libellé ne peut pas présenter une précision absolue, beaucoup d'entre elles, en raison de la nécessité d'éviter une rigidité excessive et de s'adapter aux changements de situation, se servant par la force des choses de formules plus ou moins floues dont l'interprétation et l'application dépendent de la pratique (CEDH, Kokkinakis c. Grèce, 25 mai 1993, n° 14307/88, §40). Elle ajoute que, aussi clair que le libellé d'une disposition légale puisse être, dans quelque système juridique que ce soit, y compris le droit pénal, il existe immanquablement un élément d'interprétation judiciaire et qu'il faut toujours élucider les points douteux et s'adapter aux changements de situation, la fonction de décision confiée aux juridictions servant précisément à dissiper les doutes qui pourraient subsister quant à l'interprétation des normes, l'article 7 de la Convention ne pouvant ainsi être interprété comme proscrivant la clarification graduelle des règles de la responsabilité pénale par l'interprétation judiciaire d'une affaire à l'autre, à condition cependant que le résultat soit cohérent avec la substance de l'infraction et raisonnablement prévisible (CEDH, Kafkaris c. Chypre, 12 février 2008, n° 21906/04, §141). Ainsi, l'interprétation judiciaire est compatible avec le principe de légalité si elle est :

- compatible avec la substance de l'infraction, soit si elle est conforme au libellé de la disposition de la loi pénale en cause lue dans son contexte et si elle n'est pas déraisonnable (CEDH, Jorgic c. Allemagne, 12 juillet 2007, n° 74613/01, §104 à 108) ;

- raisonnablement prévisible au sens de l'arrêt Coëme et autres c. Belgique précité. Cette condition sera remplie si l'interprétation judiciaire se borne à poursuivre une tendance perceptible dans l'évolution de la jurisprudence des tribunaux (CEDH, S.W. c. Royaume-Uni, n° 20166/92, §43), une importance déterminante ne devant néanmoins pas être accordée à l'absence de précédents jurisprudentiels comparables si la première condition, de ce fait essentielle, est remplie (CEDH, K.A. et A.D. c. Blegique, 17 février 2005, n° 42758/8 et 45558/99, §55). En revanche, est imprévisible une interprétation extensive de la loi pénale au détriment de l'accusé, qu'elle résulte d'un revirement de jurisprudence ou d'une analogie incompatible avec la substance de l'infraction (CEDH, Parmak et Bakir c. Turquie, n° 22429/07 et 25195/07, §76).

Sur le plan de l'accessibilité, la Cour contrôle si la "loi" pénale ayant fondé la condamnation litigieuse était suffisamment accessible au requérant, soit si elle était publiée (en ce sens, pour la jurisprudence interne, CEDH, G. c. France, 27 septembre 1995, §25).

C'est dans ce cadre que doit être examiné le moyen tiré de l'inapplicabilité de l'article L 442-6 I 2° du code de commerce aux "pratiques" en général et à la "compensation de marge" en particulier opposé par la SAS ITM.

b) Sur l'applicabilité de l'article L 442-6 I 2° du code de commerce

- Sur les pratiques

Le ministre chargé de l'économie reproche à la SAS ITM d'avoir imposé à ses fournisseurs une baisse de prix postérieurement à la conclusion de la convention annuelle dans le but de compenser sa perte de marge.

Dans sa décision n° 2010-85 QPC du 13 janvier 2011, le Conseil constitutionnel a précisé que, "pour déterminer l'objet de l'interdiction des pratiques commerciales abusives dans les contrats conclus entre un fournisseur et un distributeur, le législateur s'est référé à la notion juridique de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties qui figure à l'article L 132-1 du code de la consommation reprenant les termes de l'article 3 de la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 [' et] qu'en référence à cette notion, dont le contenu est déjà précisé par la jurisprudence, l'infraction est définie dans des conditions qui permettent au juge de se prononcer sans que son interprétation puisse encourir la critique d'arbitraire". Cependant, cette décision ne comporte, faute de précision expresse en ce sens, aucune réserve d'interprétation s'imposant au juge judiciaire au sens de l'article 62 de la Constitution. La référence à l'article L 132-1 du code de la consommation n'est faite que pour signaler l'utilisation antérieure de la notion de "déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties" et en déduire la possibilité d'une interprétation jurisprudentielle, dont le contenu n'est d'ailleurs pas précisé, conforme au principe de légalité des délits et des peines. Et, le Conseil, qui évoque "la complexité des pratiques que le législateur a souhaité prévenir et réprimer" et rappelle que l'article L 442-6 du code de commerce a pour objet "l'interdiction des pratiques commerciales abusives dans les contrats", signe que les premières peuvent s'exprimer dans la formation et l'exécution des seconds auxquels elles ne se réduisent pas, s'est prononcé sur l'intelligibilité du concept de " déséquilibre significatif " et non sur la nature et la source des obligations qui le créent. L'évocation de l'article L 132-1 du code de la consommation n'est en outre qu'indicative, le Conseil rappelant également la faculté dont jouit la juridiction saisie de consulter la Commission d'examen des pratiques commerciale. Or, dans l'avis mentionné par le commentaire de la décision du Conseil cité par les parties et le tribunal, celle-ci retient que "la notion nouvelle de déséquilibre significatif entre droits et obligations des parties a vocation à appréhender toute situation" et se réfère explicitement à la notion de pratique : l'interprétation de la loi n'est pas réduite à la transposition sans changement de la jurisprudence développée en application du droit de la consommation dont l'objet est par ailleurs nettement distinct du dispositif en débat. Cet argument n'est ainsi pas pertinent.

La lettre du texte, à laquelle ajoute la SAS ITM, ne distingue pas selon la nature et la source des obligations et l'intitulé du chapitre dans lequel est inséré l'article L 442-6 du code de commerce ("Des pratiques restrictives de concurrence") induit une application sans discrimination à toutes pratiques constitutives d'un déséquilibre significatif. Et, les travaux parlementaires, et en particulier le Rapport au nom de la commission des affaires économiques n° 908 (pièce 112 du ministre), confirment que le législateur a entendu prévenir et réprimer tout déséquilibre déloyal né de tout "avantage" (page 4), le terme "obligation", adopté pour assurer une unité de rédaction avec l'article L 441-7 du code de commerce et "renforc[er] l'effectivité de la loi" (page 116), couvrant notamment toute baisse tarifaire (page 117). Les " questions/réponses " livrent ainsi de nombreux exemples de pratiques constituant un déséquilibre significatif (pages 120 et suivantes : réduction de sommes d'initiative pour diminuer le montant de la facture, application de prix non conformes à ceux stipulés dans la convention annuelle').

En outre, l'obligation, qui s'entend classiquement du lien de droit par lequel le débiteur est tenu d'une prestation, y compris d'un paiement, envers le créancier en vertu notamment d'un contrat, peut trouver sa source, conformément à l'article 1100 du code civil, dans des actes juridiques ou dans la loi elle-même mais également dans des faits juridiques, une "pratique" pouvant, si l'engagement qu'elle porte est finalement accepté par le fournisseur, devenir juridiquement une obligation intégrée aux relations contractuelles (ici, une baisse tarifaire générale et systématique). La SAS ITM ne peut d'ailleurs tout à la fois soutenir que seules des "pratiques" lui sont imputées et qu'une négociation effective a abouti à l'octroi de contreparties équilibrées, soit à des engagements réciproques caractéristiques d'un lien d'obligation. Et, l'article L 442-6 I 2° du code de commerce, qui sanctionne par la responsabilité civile un fait juridique, s'appliquant également à la tentative de soumission, commencement d'exécution qui a par hypothèse manqué son effet, il est évident que l'obligation créant le déséquilibre significatif n'a pas à être formalisée dans un contrat, cette analyse n'étant pas destinée, comme le soutient la SAS ITM, à pallier une carence ou une contradiction législative mais à restituer à la loi sa cohérence pour garantir sa pleine effectivité.

De fait, si le déséquilibre significatif est le plus souvent constaté dans le contrat conclu entre partenaires commerciaux, ou dans certaines de ses clauses, ainsi qu'en témoignent les nombreuses décisions de justice produites par la SAS ITM, qui n'interprètent pas la notion d'obligation mais, comme le fait également la CEPC dans son avis 23-2, appliquent le texte aux situations contractuelles qui lui étaient soumises dans le respect de l'article 5 du code de procédure civile, le ministre chargé de l'économie communique d'autres décisions se référant expressément à la sanction de pratiques, distinguées pour l'occasion des clauses (CA Paris, 18 septembre 2013, n° 12/03177 ou, pour des décisions plus récentes postérieures aux faits litigieux, CA Paris, 21 juin 2017, n° 15/18784, CA Paris, 16 mai 2018, n° 17/11187 et CA Paris, 15 mars 2023, n° 21/13227).

Aussi, l'imposition d'une baisse tarifaire non formellement contractualisée peut constituer la soumission (ou sa tentative) à une obligation au sens de l'article L 442-6 I 2° du code de commerce. Cette interprétation, conforme à la lettre et à l'esprit du texte, est compatible avec la substance de l'infraction et est raisonnablement prévisible puisqu'elle était posée par au moins une décision antérieure aux faits litigieux.

- Sur la compensation de marge

Le ministre chargé de l'économie impute à la SAS ITM l'imposition de baisses tarifaires à ses fournisseurs pour compenser sa marge, pratique pouvant effectivement être définie comme une opération de compensation ou de garantie de marge spécialement visée par loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 qui a ajouté à l'article L 442-6 I 1° du code de commerce à compter du 1er juillet 2014 la phrase suivante : "Un tel avantage [i.e., un avantage quelconque ne correspondant à aucun service rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu] peut également consister en une globalisation artificielle des chiffres d'affaires, en une demande d'alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients ou en une demande supplémentaire, en cours d'exécution du contrat, visant à maintenir ou accroître abusivement ses marges ou sa rentabilité". Cet adjonction était motivée en ces termes : "le sixième amendement adopté par la commission vise à introduire la notion d'abus dans la disposition qui interdit la pratique des "garanties de marge". L'inscription expresse dans la loi de l'interdiction de ces pratiques - dénoncées année après année par les fournisseurs - permet d'afficher la volonté du législateur de les sanctionner, et d'y mettre un terme" (Rapport au nom de la commission des affaires économiques n° 282).

Contrairement à ce que soutient la SAS ITM et à la position adoptée lors de sa promulgation par la DGCCRF (pièce 24 de la SAS ITM), qui n'est pas un interprète authentique de la loi, ne produit pas de doctrine administrative qui lui serait opposable et qui n'a pu induire en erreur la SAS ITM puisque sa note est postérieure aux faits litigieux, cette intervention législative, dans sa forme et son esprit, n'implique pas la création d'une nouvelle faute civile mais introduit une précision non restrictive ("une tel avantage peut notamment'") n'induisant pas à elle seule l'impossibilité antérieure de sanctionner le comportement visé. De fait, le Rapport n° 1156 au nom de la commission des affaires économiques du 13 juin 2013 précise que, "depuis le vote de la LME, censée assurer de vraies négociations commerciales assises sur de véritables contreparties vérifiables et formalisées dans la convention unique annuelle, le rapport de forces entre les sept grandes centrales d'achat et les milliers de fournisseurs est encore plus déséquilibré, et les relations encore plus dures - notamment avec les PME de l'agroalimentaire", et que "certains groupes font également part de pratiques illégales et abusives, comme celles consistant à pouvoir tout renégocier à tout moment sans contrainte particulière ['], la dernière en date concern[ant] des demandes de compensation de perte de marge, émises avant même la discussion des conditions de vente de l'année à venir". Ainsi, le législateur considérait clairement comme déjà illicite la pratique dont il entendait faciliter la sanction en la mentionnant explicitement dans un texte dont la généralité des termes permettait l'appréhension. Cette analyse est confortée par le fait que la liste développée par des lois successives a finalement été supprimée par l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 dont l'objet n'était pas d'autoriser les pratiques antérieurement visées mais de "recentrer la liste des pratiques commerciales autour de trois pratiques générales" (Rapport au Président de la République), signe supplémentaire que l'ajout opéré en 2014 n'était qu'illustratif.

Surtout, cette loi n'affecte que le 1° de l'article L 442-6 I sans égard pour son 2°. Si ces dispositions mobilisent des notions se recoupant partiellement, notamment en ce que la disproportion manifeste ou l'inexistence de la contrepartie est un élément d'appréciation du caractère significatif du déséquilibre, leurs régimes sont néanmoins distincts, le second, instrument de préservation de l'équilibre contractuel global impliquant une absence de négociation effective, autorisant une mise en balance plus étendue et plus subjective et qualitative que le premier qui commande une analyse essentiellement objective et quantitative et s'opère terme à terme sans égard pour l'existence d'une soumission. Aussi peuvent-ils être invoqués cumulativement, sans pour autant multiplier les restitutions ou les préjudices, ou séparément. De ce fait, la précision apportée par le législateur en 2014, qui a en outre intégré au 1° la notion d'abus qui n'est pas explicitement mobilisée dans le 2°, n'a pas pour objet ou pour effet d'affecter l'interprétation du dispositif légal sur le déséquilibre significatif et d'en modifier le champ d'application.

Or, ce dernier, par la généralité de ses termes qui n'est pas en elle-même critiquée par la SAS ITM, permet de sanctionner, dès lors qu'elle n'est pas négociable ou négociée effectivement, la baisse tarifaire qui crée un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, peu important la fin poursuivie et la réalité de la recherche d'une compensation de marge qui n'est qu'un mobile indifférent à la caractérisation de la faute civile et n'est évoquée par le ministre chargé de l'économie que pour établir l'absence de contrepartie effective.

Cette interprétation est, au regard de la lettre du texte et de son esprit qui est de lutter contre le déséquilibre des relations entre distributeurs et fournisseurs et contre les pratiques déloyales qu'il permet, compatible avec la substance de l'infraction et est, de ce seul fait, raisonnablement prévisible au sens de l'article 7 de la CESDH.

c) Sur les preuves

- Sur la nullité, la recevabilité et la force probante des procès-verbaux d'audition des représentants de la SAS ITM

La SAS ITM demande à la cour d'annuler, et subsidiairement d'écarter des débats, les "procès-verbaux d'audition" de ses représentants des 20, 21 et 22 octobre 2014 (pièces 17 à 22 du ministre) au motif que, les agents de la DGGCRF ne disposant pas d'un pouvoir général d'audition sur le fondement de l'article L 450-3 du code de commerce qui encadrait leur action, leurs questions, auto incriminantes et partiales, caractérisent un excès de pouvoir, sont déloyales et violent ainsi irrémédiablement son droit à un procès équitable au sens de l'article 6§1 de la CEDH.

La CEDH envisage la procédure pénale comme un tout englobant la phase d'enquête (CEDH, Dvorski c. Croatie, 20 octobre 2015, n° 25703/11, §76 : "la Cour rappelle que si l'article 6 a pour finalité principale, au pénal, d'assurer un procès équitable devant un "tribunal" compétent pour décider du "bien-fondé de l'accusation", il n'en résulte pas qu'il se désintéresse des stades antérieurs à la phase de jugement. Ainsi, l'article 6 - surtout son paragraphe 3 - peut jouer un rôle avant la saisine du juge du fond si et dans la mesure où son inobservation initiale risque de compromettre gravement l'équité du procès"). Aussi, les actes d'enquête querellés doivent également être examinés sous l'angle de la "matière pénale", ce qui n'implique pas, ainsi qu'il a été dit, l'application des règles nationales de droit pénal et de procédure pénale.

Le ministre chargé de l'économie ne conteste pas que les procès-verbaux litigieux ont été dressés sur le fondement de l'article L 450-3 du code de commerce qui dispose, dans sa rédaction applicable aux faits, que les agents peuvent exiger la communication des livres, factures et autres documents professionnels et obtenir ou prendre copie de ces documents par tout moyen et sur tout support. Ils peuvent également recueillir, sur place ou sur convocation, tout renseignement, document ou toute justification nécessaires au contrôle.

En application de ce texte, qui encadre les enquêtes dites "simples" ou "ordinaires" de la DGCCRF par opposition aux enquêtes "lourdes" régies par l'article L 450-4 du code de commerce (opération de visite et de saisies sur autorisation du juge des libertés et de la détention), les agents ne peuvent qu'obtenir communication de divers éléments et de "tout renseignement" qu'en ce qu'ils sont nécessaires au contrôle lui-même, les déclarations consignées dans ce cadre étant ainsi exclusivement destinées à permettre sa réalisation et, le cas échéant, la compréhension des données recueillies à son occasion : l'enquête simple tend à la remise volontaire d'informations et non à l'obtention d'un aveu. Ain