CA Poitiers, 7 sept. 2023, RG 21/01934

VC/PR

ARRET N° 518

N° RG 21/01934

N° Portalis DBV5-V-B7F-GJUO

[S]

C/

S.A.S.U. [D]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 07 SEPTEMBRE 2023

Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 mai 2021 rendu par le Conseil de Prud'hommes de SAINTES

APPELANT :

Monsieur [A] [S]

né le 20 janvier 1975 à [Localité 5] (49)

[Adresse 4]

[Localité 1]

Ayant pour avocat Me Julien CHAINAY substitué par Me Paul DELACOURT de la SELARL EFFICIA, avocats au barreau de RENNES

INTIMÉE :

S.A.S.U. [D]

N° SIRET : 348 937 012

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Ayant pour avocat postulant Me Jérôme CLERC de la SELARL LEXAVOUE POITIERS-ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS

Ayant pour avocat plaidant Me Hervé DUVAL, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Mai 2023, en audience publique, devant :

Madame Valérie COLLET, Conseillère

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président

Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente

Madame Valérie COLLET, Conseillère

GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIERE

ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE

- Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, que l'arrêt serait rendu le 27 juillet 2023. A cette date le délibéré a été prorogé à la date de ce jour.

- Signé par Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente, en remplacement de Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président, légitimement empêché et par Madame Patricia RIVIERE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :

La SAS [D] commercialise et loue des équipements de manutention et notamment des chariots élévateurs, porteurs, tracteurs, et des appareils de magasinage. Elle assure également l'entretien préventif et l'entretien curatif de ces matériels dans le cadre de son offre de services après-vente. Elle emploie 818 salariés en France et applique la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la Métallurgie.

Suivant convention de mutation concertée du 11 mai 2016, conclue entre la SAS [D], la Société Angoumoisine de Manutention (SAMA) et M. [A] [S], il a été convenu que M. [S] employé par la SAMA depuis le 1er septembre 2010 à un poste d'animateur des ventes acceptait sa mutation au sein de la société [D] à compter du 1er juillet 2016, les deux sociétés appartenant au groupe Kion, pour occuper le poste d'ingénieur commercial intralogistique.

Un contrat de travail a été régularisé entre la société [D] et M. [S], le 4 mai 2016, prévoyant que M. [S] serait engagé à compter du 1er juillet 2016 par la société [D] en qualité d'ingénieur commercial intralogistique, statut cadre, position II, coefficient 100, moyennant une rémunération fixe de base de 3.900 euros brut outre une rémunération variable.

Suivant avenant à effet au 1er septembre 2019, M. [S] a été soumis à une convention de forfait annuel en jours.

M. [S] a été placé en arrêt de travail pour maladie à compter du 13 décembre 2019.

Par courrier du 3 février 2020, le conseil de M. [S] a écrit à la société [D] en sollicitant le paiement d'heures supplémentaires non rémunérées et en lui notifiant les manquements relevés à son obligation sécurité.

Par courrier du 17 février 2020, la société [D], contestant les termes du courrier du 3 février 2020, a indiqué ne pas donner une suite favorable aux demandes de M. [S].

Par requête reçue le 26 février 2020, M. [S] a saisi le conseil de prud'hommes de La Rochelle afin d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail, arguant de multiples manquements de son employeur à ses obligations.

Par courrier du 22 avril 2020, M. [S] a notifié à la société [D] sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail en lui reprochant de nombreuses inexécutions contractuelles et une dégradation de ses conditions de travail.

Par courrier du 27 avril 2020, la société [D] a indiqué à M. [S] considérer que cette prise d'acte produisait les effets d'une démission 'assortie d'une brusque rupture' et a libéré le salarié de sa clause de non-concurrence.

Par jugement du 20 octobre 2020, le conseil de prud'hommes de La Rochelle s'est déclaré incompétent territorialement pour connaître du litige et s'est dessaisi au profit du conseil de prud'hommes de Saintes.

Par jugement du 26 mai 2021, le conseil de prud'hommes a :

- dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail du 22 avril 2020 de M. [S] le liant à la société [D] est une rupture du contrat qui produit les effets d'une démission,

- débouté M. [S] de ses demandes,

- condamné M. [S] à payer à la société [D] la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté la société [D] de sa demande reconventionnelle quant à l'indemnisation de la brusque rupture du contrat de travail,

- condamné M. [S] aux dépens en ce compris les sommes dues au titre de l'article 10 du décret du 8 mars 2001 ainsi qu'aux éventuels frais d'huissier en cas d'exécution forcée.

Le 22 juin 2021, M. [S] a interjeté appel du jugement, par voie électronique, en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a débouté la société [D] de sa demande reconventionnelle.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 25 avril 2023 et l'affaire fixée à l'audience du 23 mai 2023.

Par conclusions notifiées le 30 janvier 2023 par RPVA, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits et des moyens, M. [S] demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris et de :

- dire que sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail doit produire les effets d'un licenciement nul ou subsidiairement d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamner la société [D] à lui payer les sommes suivantes :

* 17.351,14 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis (3 mois),

* 1.735,11 euros brut au titre des congés payés afférents,

* 5.422,23 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

* 35.000 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul (6 mois),

* 10.000 euros net à titre de dommages et intérêts complémentaires pour harcèlement moral et violation de l'obligation de santé/sécurité au travail,

* 1.957 euros brut outre 195,70 euros brut au titre des congés payés afférents pour 2017,

* 4.520 euros brut outre 452 euros brut au titre des congés payés afférents pour 2018,

* 7.532 euros brut outre 753,20 euros brut au titre des congés payés afférents pour 2019,

* 11.862,22 euros brut au titre des heures supplémentaires effectuées en 2017,

* 1.186,22 euros brut au titre des congés payés afférents,

* 17.096,41 euros brut au titre des heures supplémentaires effectuées en 2018,

* 1.709,64 euros brut au titre des congés payés afférents,

*10.180,14 euros brut au titre des heures supplémentaires effectuées en 2019,

* 1.018,01 euros brut au titre des congés payés afférents,

* 4.737,37 euros net à titre de dommages et intérêts pour repos compensateur non pris en 2017,

* 6.310,34 euros net à titre de dommages et intérêts pour repos compensateur non pris en 2018,

* 26.647,80 euros net à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

- fixer le salaire moyen de M. [S] à la somme de 5.783,71 euros brut,

- ordonner la délivrance du bulletin de paie, d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle Emploi rectifiés, sous astreinte définitive de 75 euros par jour de retard à l'expiration du délai de 8 jours suivant la notification de l'arrêt à intervenir,

- dire que la cour sera compétente pour liquider, le cas échéant, l'astreinte,

- condamner la société [D] à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonner la capitalisation des intérêts à compter de la saisine du conseil de prud'hommes,

- condamner la société [D] aux dépens en ce compris ceux éventuels d'exécution,

- dire qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par le jugement à intervenir et qu'en cas d'exécution par voie extra-judiciaire, les sommes retenues par huissier (commissaire de justice) instrumentaire en application des dispositions de l'article 10 du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 décembre 1996 devront être supportés par la société [D] en sus de l'indemnité mise à sa charge sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions notifiées le 23 mars 2023 par RPVA, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits et des moyens, la société [D] demande à la cour de :

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande d'indemnité pour brusque rupture du contrat de travail,

- le confirmer pour le surplus de ses dispositions,

- dire que la prise d'acte de la rupture doit produire les effets d'une démission assortie de l'obligation de payer à l'employeur une indemnité égale au préavis de démission à hauteur de 3 mois de salaire,

- débouter M. [S] de toutes ses demandes,

- condamner M. [S] à lui payer la somme de 13.323,90 euros pour brusque rupture du contrat de travail,

- dire que les éventuelles condamnations prononcées seront libellées en brut,

- condamner M. [S] à lui payer la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I. Sur les demandes au titre de la prise d'acte

Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail.

En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission.

Il appartient au salarié ayant pris acte de la rupture de son contrat de travail d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur.

L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige, et il convient d'examiner tous les manquements de l'employeur invoqués par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés par écrit.

En l'espèce, M. [S] reproche à son employeur les manquements suivants :

1°) avoir, dans le cadre d'une réorganisation de la force de vente, imposé une modification unilatérale de la rémunération des attachés commerciaux (ATC) ce qui a eu un impact direct sur ses conditions de travail et sa rémunération,

2°) lui avoir fixé, au titre de sa rémunération variable, des objectifs irréalistes/irréalisables et discriminatoires,

3°) avoir manqué à ses obligations en matière de contrôle de la charge et de la durée du travail,

4°) ne pas lui avoir payé ses heures supplémentaires,

5°) ne pas avoir mis en place les mesures propres, en amont, à éviter toute pression managériale et en aval à faire cesser cette situation avérée,

6°) avoir inséré dans son contrat de travail une clause de non-concurrence abusive.

A. Sur les manquements reprochés à la société [D]

1. La modification unilatérale de la rémunération des ATC

M. [S] rappelle que la part variable de sa rémunération est fixée contractuellement. Il explique que la société [D] a modifié la structure de la rémunération des ATC (autrement appelés Responsables commerciaux secteur (RCS)) placés sous sa subordination ce qui a eu pour effet d'impacter sa rémunération et ses conditions de travail dans la mesure où il y a eu un turn over important. Il indique que lorsque la réorganisation d'un service opérée par l'employeur est de nature à affecter la rémunération et/ou les conditions d'exécution du contrat, il est essentiel que l'employeur obtienne l'aval et les garanties du CHSCT. Il précise que cette situation a modifié son travail par un accroissement de ses déplacements pour de la formation, par une baisse du nombre de projets sur les engins spécifiques et par des projets non viables du fait du manque d'expérience des RCS. Il estime que l'employeur n'a pas respecté la procédure pour modifier la rémunération des ATC/RCS.

La société [D] rétorque que la dénonciation de la norme définissant les modalités de calcul de la rémunération variable des RCS et le remodelage de leurs secteurs d'activité sur l'ensemble de la France sont intervenus à la fin de l'année 2017 et que les nouvelles mesures dans ces deux domaines ont pris effet au 1er janvier 2018. Elle fait observer que ces deux réformes n'ont suscité aucune réaction de la part de M. [S] et que celui-ci a donc considéré pendant plus de deux ans que la nouvelle situation des RCS n'empêchait pas la poursuite de son contrat de travail. Elle indique que M. [S] ne démontre pas les faits qu'il invoque. Elle affirme que la modification des modalités de calcul de la rémunération variable et le remodelage des secteurs d'activité des RCS n'ont eu ni pour objet ni pour effet la réduction de la masse des commissions versées à M. [S]. Elle ajoute qu'en 2018, une clause de maintien de la norme de rémunération variable antérieure était prévue pour tous les commerciaux de sorte qu'ils ne pouvaient pas être pénalisés en 2018 et qu'en 2019, le montant des primes versées au RCS a augmenté de 14,5%. Elle déclare que les modifications apportées à la rémunération variable des RCS et au remodelage des secteurs d'activité ont été soumis à la consultation des instances représentatives du personnel. Elle souligne que l'effectif des RCS travaillant sur le secteur de M. [S] est passé de 19 en 2018 à 21 en 2019, que 7 de ces commerciaux ont été remplacés en 2018 et 4 en 2019 et que les trois autres ingénieurs commerciaux intralogistiques ont mieux réalisé leurs objectifs individuels que M. [S] en 2018 et en 2019. Elle insiste sur le fait qu'au cours de la période 2017, 2018, 2019, les RCS intervenant sur le secteur de M. [S] ont atteint leurs objectifs personnels à des taux compris entre 79% et 131% de sorte que le remodelage des secteurs n'a pas entamé leur efficacité commerciale.

Cela étant, il convient de relever que pour étayer ses allégations, M. [S] produit :

- le classement des kilomètres roulés par les collaborateurs du 1er janvier 2019 au 30 juin 2019 révélant qu'il occupait la tête de ce classement avec près de 44 000 kms parcourus,

- un document intitulé 'Analyse des effectifs et du turn-over des ATC sur la période 2016-2019 Directions Régionales Sud-Ouest et Centre' qui n'est ni daté ni signé et dont l'auteur n'est pas déterminé,

- l'attestation de M. [R] [C], employé en qualité de RCS sur les Côtes d'Armor et le Finistère Nord pour le compte de la direction régionale Grand Ouest de la société [D], mais pas sous la direction de M. [S], qui explique notamment que 'Nous avons également depuis janvier 2018 une nouvelle norme de rémunération qui peut nous amener, si nous ne réalisons pas nos objectifs à rendre de l'argent à l'entreprise au début de l'année suivante. Ce système extrêmement anxiogène au quotidien car nous ne pouvons pas maîtriser l'ensemble des critères et certains critères sont, comme la marge de contribution, impossible à maîtriser.'

- l'attestation de M. [O] [N], ayant occupé un poste d'ATC dépendant dans l'agence régionale de [Localité 6], ne relevant pas de la direction de M. [S], qui explique notamment : 'je reçois par courrier, une lettre dont l'objet est : information individuelle sur la nouvelle norme de rémunération datée du 8 décembre 2017. Avec la mention 'lettre remise en main propre contre décharge'. Cette lettre dénonce l'ancien système de rémunération et indique ma nouvelle rémunération fixe et les nouvelles normes de rémunérations variables. Y est joint mon tableau, avec tous les objectifs nouveaux imposés pour 2018 sans discussion. Cette lettre dénonce clairement le système de rémunération joint à notre contrat de travail et ce par un choix unilatéral de la direction validé par les représentants du personnel. C'est un changement imposé, lourd de conséquence. En clair, outre les objectifs imposés, nous ne sommes plus rémunérés en commission de [...] et atteinte d'objectifs, mais seulement à l'atteinte d'objectifs imposés. Cette nouvelle norme de rémunération est flatteuse : elle s'articule sur des objectifs flous (non mesurables) et sur des avances sur primes mensuelles. Ce qui sous-entend que si des objectifs ou un objectif n'est pas atteint, vous devez rembourser les avances à [D] sur l'année N+1. Cela n'a pas de sens.'

Ces éléments permettent d'établir que la société [D] a effectivement opéré une modification des modalités de la rémunération variable des ATC ainsi que le remodelage de leurs secteurs d'activité en janvier 2018, ce que ne conteste d'ailleurs pas l'employeur lequel produit l'accord collectif signé le 30 octobre 2017 'sur les délais et moyens du comité d'entreprise et du CHSCT de la société [D] dans le cadre de la consultation sur le projet de dénonciation du système de rémunération variable applicable aux ATC et le projet d'introduction du nouveau système de rémunération variable que la direction envisage de lui substituer' prévoyant notamment les dates de consultation et d'information du CHSCT ainsi que le procès-verbal de la réunion extraordinaire du comité d'entreprise du 6 décembre 2017. La société [D] produit également l'attestation de M. [V] [I], responsable des ressources humaines de la société, qui, à partir des données du logiciel de paie, indique 'le montant des primes versées aux responsables commerciaux secteur (RCS) de [D] et mettant une progression de montant de 14,5% entre 2018 et 2019' et produit un tableau mentionnant qu'il y a plus d'entrées que de sorties dans les effectifs ATC en 2018 et en 2019.

Il résulte de tous ces éléments que M. [S] ne démontre pas le lien de causalité, négatif, entre les modifications apportées à la rémunération et aux secteurs d'activité des ATC et sa propre activité, ses conditions de travail ou encore sa rémunération et ce peu important que l'employeur ait ou non respecté la procédure pour procéder aux modifications concernant les ATC.

Ce grief n'est donc pas établi.

2. La fixation d'objectifs irréalistes/irréalisables et discriminatoires

M. [S] fait valoir que son employeur lui a fixé des critères d'objectifs irréalistes/irréalisables et surtout discriminatoires par rapport à d'autres salariés placés dans une même situation. Il estime que la rédaction de la clause d'objectifs dans son contrat de travail est particulièrement vague. Il indique que les objectifs 2017 ne sont pas produits puisqu'ils ont été discutés en février 2018 avec attribution de la prime afférente, que les objectifs 2018 ont été signés le 27 février 2018 alors que l'année était déjà bien entamée et que les objectifs 2019 ont été signés le 5 février 2019. Il fait observer que la société [D] avait modifié sensiblement les secteurs et modalités de travail des ATC ce qui a eu un impact sur sa rémunération puisqu'il n'a jamais pu atteindre ses objectifs annuels en dépit de ses efforts. Il déclare qu'il est indifférent qu'il n'ait jamais contesté ses objectifs par le passé.

La société [D] fait valoir que M. [S] n'a émis aucune plainte lors de ses entretiens annuels d'évaluation et qu'il a signé chaque année et même chaque trimestre ses feuilles d'objectifs et de suivi de ses objectifs sans formuler de réserve. Elle fait observer que M. [S] ne produit aucune pièce mettant en évidence une quelconque anomalie entre les objectifs qui lui ont été assignés et le potentiel de son secteur mais également entre ses objectifs et ceux assignés aux trois autres ingénieurs commerciaux intralogistiques. Elle rappelle que dans la convention de mutation concertée, il avait été fait référence à la Norme de rémunération 'fonction ingénieur commercial intralogistique' mise à jour le 1er janvier 2017 qui est un document définissant les modalités de calcul et les conditions d'attribution des deux primes trimestrielles à caractère individuel. Elle ajoute que M. [S] a eu connaissance chaque année des objectifs qui lui ont été assignés et que les explications qu'il a reçues concernant leur détermination étaient parfaitement satisfaisantes puisqu'il a signé chaque année des feuilles d'objectifs sans émettre la moindre réserve. Elle précise que M. [S] a, sans s'expliquer, refusé de signer le document de suivi des objectifs pour le quatrième trimestre 2019 et le document d'évaluation de ses objectifs annuels pour 2019 alors que ces documents comportaient exactement les mêmes informations que ceux qu'il avait systématiquement signés en 2017, en 2018 et au cours des trois premiers trimestres 2019.

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En application de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance nº 2016-131 du 10 février 2016, 'Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.'

Le principe de libre fixation des salaires implique qu'employeurs et salariés puissent convenir du paiement d'une rémunération variable et choisir librement ses bases de calcul. Sont valables les clauses prévoyant une variation de la rémunération du salarié si les trois conditions suivantes sont remplies :

' ne pas avoir pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux (Smic) et conventionnels ;

' ne pas conduire à faire peser le risque d'entreprise sur le salarié, via sa rémunération ;

' reposer sur des éléments objectifs, indépendants de la volonté de l'employeur ;

' être raisonnable et compatible avec le marché.

Les objectifs fixés unilatéralement par l'employeur s'imposent au salarié dès lors qu'ils sont réalisables et ont été portés à sa connaissance en début d'exercice (Cass. soc., 2 mars 2011, nº 08-44.977 ; Cass. soc., 9 mai 2019, nº 17-20.767), sauf si l'employeur était dans l'impossibilité de fixer, en début d'exercice, des objectifs réalisables et pertinents (Cass. soc., 21 sept. 2017, nº 16-20.426).

Lorsque la rémunération variable dépend d'objectifs définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, à défaut de fixation desdits objectifs, la rémunération variable doit être payée intégralement.

Enfin, conformément à l'article 1315 du code civil devenu l'article 1353, en cas de litige il appartient à l'employeur de démontrer que les objectifs fixés étaient réalisables (Cass. soc., 15 déc. 2021, no 19-20.978).

En l'espèce, il résulte du contrat de travail de M. [S] que celui-ci pouvait bénéficier, en plus de sa rémunération mensuelle de base, d'une rémunération variable ainsi définie :

'* variable trimestrielle : 3 000€uros bruts

* variable annuelle : 11 000€uros bruts

Ces montants correspondent à l'atteinte à 100% des objectifs avec une minoration ou une majoration selon le niveau exact des résultats entre 70% et 120% maximum. Compte tenu de la période d'intégration, la variable trimestrielle est garantie à 100% pour l'année 2016, au prorata temporis, soit 3 000€uros bruts par trimestre.

En outre, la variable annuelle est garantie à 100%, pour l'année 2016, au prorata temporis, soit 5 500€uros bruts.

Les garanties, définies ci-dessus, prennent effet à la date de prise de fonction, et le cas échéant, sont recalculées au prorata temporis en cas de départ de l'entreprise avant la fin de la période de garantie.

La variable annuelle étant versée selon des résultats annuels sur objectifs, une présence minimum de 6 mois au cours de l'année civile est nécessaire pour prétendre recevoir cette variable au prorata temporis. En tout état de cause, en cas de départ de l'entreprise avant la fin d'une année civile, le montant de la variable perçue ne pourra pas excéder 70% du potentiel de la variable annuelle.'

Il était par ailleurs convenu, dans la convention de mutation tripartite, 'une rémunération variable dont le montant sera fonction des résultats obtenus par Monsieur [A] [S], en référence à la norme de rémunération de la fonction d'ingénieur commercial intralogistique'.

Cette norme de rémunération, applicable au 1er janvier 2017, pour la fonction ingénieur commercial intralogistique prévoit, outre une rémunération fixe mensuelle brute comprise entre 3 800 euros et 4 500 euros par mois, une rémunération variable :

- trimestrielle constituée de deux parties :

* la prime trimestrielle sur objectifs de chiffre d'affaire 'entrées de commandes rayonnage' représentant 20%, soit 600 euros, de la prime trimestrielle d'un montant total de 3 000 euros, qui est 'basée sur l'atteinte des objectifs de CA racks définis pour chaque titulaire par le responsable du département intralogistique' et qui est payée '70% de la prime à partir de 70% du CA réalisé - 120% de la prime si 120% de CA réalisé (en dessous de 70% la prime est non versée, au-dessus de 120% la majoration est maximale)',

* la prime trimestrielle sur objectifs de 'quantités entrées de commandes VNA', représentant 80%, soit 2 400 euros, de la prime trimestrielle d'un montant total de 3 000 euros, qui est 'basée sur l'atteinte des objectifs de quantités définis pour chaque titulaire par le responsable du département intralogistique' et qui est payée '70% de la prime à partir de 70% de quantité réalisée - 120% de la prime si 120% de quantité réalisée (en dessous de 70% la prime est non versée, au-dessus de 120% la majoration est maximale)',

- annuelle constituée de quatre parties :

* la prime annuelle sur objectifs de chiffre d'affaire intralogistique, représentant 30% de la prime annuelle totale d'un montant de 11 000 euros, soit 3 300 euros, qui est 'basée sur l'atteinte des objectifs de CA Intralogistique définis pour chaque titulaire par le responsable du département intralogistique' et qui est payée '70% de la prime à partir de 85% du CA réalisé - 120% de la prime si 110% de CA réalisé (en dessous de 85% la prime est non versée, au-dessus de 110% la majoration est maximale)',

* la prime annuelle sur objectifs de 'CA Entrées de commandes VNA', représentant 30% de la prime annuelle totale d'un montant de 11 000 euros, soit 3 300 euros, qui est 'basée sur l'atteinte des objectifs de CA Entrées de commandes VAN définis pour chaque titulaire par le responsable du département intralogistique' et qui est payée '70% de la prime à partir de 85% du CA réalisé - 120% de la prime si 110% de CA réalisé (en dessous de 85% la prime est non versée, au-dessus de 110% la majoration est maximale)',

* la prime annuelle sur objectifs de 'CA Intralogistique du service', représentant 20% de la prime annuelle totale d'un montant de 11 000 euros, soit 2 200 euros, qui est 'basée sur l'atteinte des objectifs de CA concernant les VNA neufs, les racks, les chantiers et accessoires et les huggers train',

* la rémunération fonctions siège qui est payée avec 'majoration ou minoration de la prime base 100 selon le niveau exact des résultats entre 70 et 120% maximum (en dessous de 70% la prime est non versée, au -dessus de 120% la majoration est maximale)'.

Ainsi, contrairement à ce que soutient M. [S], les modalités de calcul de sa rémunération variable étaient précisément déterminées.

Il est précisé que les prétentions et moyens de M. [S] ne concernent que sa rémunération variable annuelle et non pas sa rémunération variable trimestrielle pour laquelle il ne formule aucune observation.

La cour observe que pour l'année 2017, la société [D] ne justifie pas avoir fixé les objectifs pour la rémunération variable annuelle en début d'exercice, ne produisant que le document relatif à l'évaluation des objectifs annuels 2017 signé par M. [S] le 27 février 2018. En conséquence, l'intégralité de la rémunération variable annuelle est due, la société [D] devant être condamnée à payer à M. [S] la somme de 1.957 euros brut, le salarié ayant déjà perçu une somme de 9.043 euros brut à ce titre, outre la somme de 195,70 euros brut au titre des congés payés afférents.

En revanche, la société [D] a fixé les objectifs 2018 de M. [S], relatifs à la rémunération variable annuelle, en début d'exercice, le 27 février 2018 et a fait de même pour les objectifs 2019, le 5 février 2019.

La société [D] justifie par ailleurs qu'il n'y a eu aucune inégalité de traitement dans la fixation des objectifs annuels de M. [S] par rapport à d'autres salariés placés dans la même situation, étant précisé d'une part que le salarié emploie de manière impropre la notion de 'discriminatoire' dès lors qu'il n'évoque aucun motif illicite visé par l'article L.1132-1 du code du travail et d'autre part que M. [S] ne produit aucun élément démontrant une inégalité de traitement, se contentant de procéder par voie d'allégation. En effet, la société [D] produit un tableau (pièce n°42), dont le contenu n'est pas contesté par le salarié, comparatif des primes annuelles versées en 2017, 2018 et 2019 et des objectifs fixés, critère par critère, aux 4 ingénieurs commerciaux intralogistique (ICI) qui permet de retenir que :

- sur les 4 critères de la prime annuelle, deux sont des critères collectifs avec des objectifs fixés au même montant pour chacun des 4 ICI, et deux sont des critères individuels avec des objectifs fixés différemment pour chacun des 4 ICI,

- s'agissant des critères individuels, les objectifs fixés à M. [S] n'étaient pas les plus hauts, puisque M. [W] s'était vu assigner des objectifs bien plus importants,

- en 2019, M. [W] a obtenu un pourcentage de réalisation de ses objectifs plus important que celui obtenu par M. [S] qui avait pourtant des objectifs inférieurs,

- l'employeur a tenu compte chaque année, pour fixer les objectifs de l'année à venir, du taux de réalisation des objectifs de l'année écoulée puisqu'en 2018, les objectifs du critère 1 ont été réduits de 5,55% pour M. [S] tandis qu'en 2019, ils ont été de nouveau réduits de 8,18% et que pour le critère 2, les objectifs ont été réduits de 17,71% en 2018 et de 13,02% en 2019.

Par ailleurs, les objectifs fixés à M. [S] étaient réalistes et réalisables dès lors que les autres ICI ont réussi à atteindre des chiffres d'affaires intralogistique individuel et VNA individuel plus hauts que ceux atteints par M. [S] et qu'en 2018 mais surtout en 2019, ils ont tous dépassés leur taux de réalisation pour atteindre 106,69% pour le critère 2 pour M. [W] tandis que M. [S] n'avait atteint que 41,77% avec des objectifs pourtant moins élevés. La cour constate également que s'agissant des critères collectifs 3 et 4, le taux de réalisation des objectifs assignés aux ICI a été de 61,41% en 2018 et de 99,32% en 2019 pour le critère 3 et de 96,30% en 2018 et de 90,30% en 2019 pour le critère 4.

Par conséquent, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de rappel de salaires présentée par M. [S] au titre des années 2018 et 2019 de sorte qu'il est débouté de sa demande en paiement.

Ce grief tiré de la fixation d'objectifs irréalistes/irréalisables est donc partiellement établi.

3. Le contrôle de la charge et de la durée du travail

M. [S] fait valoir que la société [D] a manqué à ses obligations en matière de contrôle de la charge et de la durée du travail. Il rappelle que son contrat de travail prévoyait une durée du travail de 38,5h par semaine avec octroi de RTT en corrélation avec la convention collective applicable. Il fait valoir que l'accord ARTT du 6 septembre 1999 ne prévoit aucune modalité de décompte et contrôle de la charge et de la durée du travail et que l'employeur ne rapporte pas la preuve qu'il a respecté les stipulations de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis à un horaire forfaitisé. Il ajoute que si la société [D] avait respecté la législation applicable, elle disposerait de tous les documents nécessaires au décompte de la durée du travail. Il prétend que la convention de forfait-jour entrée en vigueur le 1er septembre 2019 est nulle et lui est inopposable aux motifs que cette convention ne mentionne pas l'entretien annuel individuel imposé par le code du travail et que l'employeur n'a pas tenu cet entretien.

La société [D] rétorque que M. [S] ne rapporte pas la preuve de ses allégations. Elle affirme avoir parfaitement respecté ses obligations de vérifier que ses salariés ne dépassent pas les durées maximales du travail et qu'ils n'avaient pas une charge de travail excessive. Sur la période antérieure au 1er septembre 2019, elle rappelle qu'aucune forme n'est imposée à l'employeur pour contrôler la durée du travail de ses collaborateurs. Elle déclare que selon l'Administration, le système auto déclaratif est particulièrement adapté à la situation des salariés itinérants ou des salariés dont la durée du travail ne peut être prédéterminée. Elle précise que les Ingénieurs commerciaux sont des collaborateurs itinérants qui, aux termes de l'accord ARTT du 6 septembre 1999, doivent disposer d'une autonomie importante dans l'organisation de leur activité et dont le temps de travail ne peut pas être prédéterminé, que le contrôle du temps de travail est assuré par le Manager à l'aide de l'agenda électronique que chaque collaborateur est tenu de remplir et que le supérieur hiérarchique de Monsieur [S] a contrôlé la charge de travail et le temps de travail de ce dernier, à partir de ses agendas et de ses notes de frais, au cours des points fixes mensuels et des entretiens annuels d'évaluation. Pour la période postérieure au 1er septembre 2019, elle explique que les partenaires sociaux ont conclu le 8 juillet 2019 un accord portant sur le temps de travail qui a mis en place un régime de forfait annuel en jours réservé aux cadres autonomes au nombre desquels figurent les « itinérants de l'entreprise», que les Ingénieurs Commerciaux Intralogistiques faisant partie des itinérants, il leur a été proposé soit de demeurer sous leur régime antérieur de temps de travail soit de conclure un avenant à leur contrat de travail pour être placés sous le régime du forfait annuel en jours, que certains, comme M. [S] ont accepté, d'autres, comme M. [U] (Ingénieur Commercial Intralogistique comme M. [S]) sont restés sous le régime ancien et que le contrôle du temps de travail de M. [S] s'est effectué conformément aux dispositions de l'article 4.5.5.2. de l'accord collectif du 8 juillet 2019. Elle estime que le système mis en place par les partenaires sociaux a été efficace puisque M. [S] n'a eu à se plaindre ni d'une charge de travail excessive ni d'un temps de travail anormal.

En l'espèce, il convient de distinguer deux périodes, celle antérieure au 1er septembre 2019 et celle postérieure au 1er septembre 2019.

S'agissant de la période antérieure au 1er septembre 2019, le contrat de travail de M. [S] précise que sa fonction est 'forfaitée' selon l'accord collectif d'entreprise ARTT du 6 septembre 1999 et prévoit :

- une durée moyenne hebdomadaire de travail effectif de 38h50

- une réduction du temps de travail traduite par l'attribution de jours de RTT déterminés par l'accord collectif.

Selon l'article 4.2 de l'accord collectif relatif au décompte du temps de travail, pour les cadres et personnes 'forfaitées', 'l'entreprise tient à jour le décompte des journées travaillées sur la base des feuilles d'autorisation d'absence émises par les salariés.'

L'article 6.5.3 de l'accord collectif prévoit pour les cadres 10 jours de repos ARTT à prendre avec un délai de prévenance de 10 jours ouvrés, ainsi qu'un nombre de jours travaillés dans l'année ne pouvant dépasser 217. La durée maximale de travail effectif est fixée à 10 heures, pouvant atteindre 12h en cas de charge de travail exceptionnelle avec accord préalable de la direction (article 4.3).

L'accord prévoit également en son article 6.5.5 relatif à la 'maîtrise de la charge de travail' que 'la mise en place de la RTT s'accompagne pour chaque direction d'un plan de progrès destiné à mieux maîtriser la charge de travail de ces salariés. Ces plans de progrès ont pour objectif de rechercher, notamment par une simplification des processus, une amélioration de l'organisation et des outils, et une répartition équilibrée de la charge de travail.'

Il incombe à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a respecté les stipulations de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et la sécurité des salariés soumis au forfait.

A cet égard il n'est pas justifié par l'employeur de la mise en place du plan de progrès prévu par l'accord collectif. De plus, le système auto-déclaratif dont excipe l'employeur, fondé sur les mentions portées sur l'agenda tenu par le salarié, est insuffisant à établir le caractère effectif du contrôle assuré par l'employeur sur le temps de travail du salarié et ses temps de repos, en l'absence d'élément attestant d'un décompte du temps de travail tenu par l'employeur.

Quant aux entretiens annuels d'évaluation dont les comptes rendus sont versés aux débats pour les années 2017 et 2018, ils portent sur l'évaluation des compétences et connaissances du salarié, lui fixent des objectifs, mais ne font aucune référence précise à sa charge de travail, à l'organisation du travail dans l'entreprise, à l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale et à la rémunération du salarié.

En conséquence la défaillance de l'employeur dans le contrôle de la charge et la durée du travail de M. [S], avant le 1er septembre 2019, est caractérisée.

S'agissant de la période postérieure au 1er septembre 2019, l'avenant signé le 17 juillet 2019 par M. [S] prévoit que :

'L'article sur l'organisation et la durée du travail du contrat de travail en vigueur de Monsieur [A] [S] est modifié sur la base suivante :

En considération des caractéristiques de sa fonction et de l'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son emploi du temps, Monsieur [A] [S] sera rémunéré sur la base d'un forfait défini en fonction d'un nombre de jours de travail sur l'année de 217 jours dans les conditions prévues par l'accord sur l'aménagement du temps de travail en vigueur au sein de la société.

Conformément aux dispositions conventionnelles, ce forfait correspond à une année complète d'activité et tient compte d'un droit intégral à congés payés.

A l'intérieur de ce forfait annuel, Monsieur [A] [S] dispose d'une totale liberté dans l'organisation de son temps de travail sous réserve de respecter les règles légales et conventionnelles relatives au repos quotidien et au repos hebdomadaire, respectivement de 11 heures et de 35 heures. Il est par ailleurs précisé qu'afin de garantir la santé et la sécurité au travail de M. [A] [S], sa charge de travail et l'amplitude de ses journées feront l'objet d'un suivi régulier, en application des dispositions en vigueur dans l'entreprise.

La rémunération forfaitaire mensuelle (brute) de Monsieur [A] [S] pour un mois complet est fixée à : 4 079 euros à laquelle s'ajoute un treizième mois versé selon les règles en vigueur. En sus de sa rémunération fixe telle que susvisée, Monsieur [A] [S] percevra une rémunération variable telle que définie dans son contrat de travail.

Sauf exception, Monsieur [A] [S] est chargé de remplir sa fonction du lundi au vendredi par journées ou demi-journées.

Les autres dispositions du contrat de travail initial et de ses éventuels avenants demeurent inchangées.'

Cette convention de forfait annuel en jours répond donc aux conditions de rédaction d'un écrit accepté par le salarié, en application de l'article L.3121-55 du code du travail. La société [D] justifie par ailleurs d'un accord d'entreprise signé le 8 juillet 2019 portant 'sur l'aménagement du temps de travail et de l'emploi de septembre 1999 modifié' qui prévoit notamment les modalités d'évaluation et de suivi régulier de la charge de travail (article 4.2.5.2) ainsi qu'un entretien annuel (article 4.2.5.3) lors duquel 'le manager et le cadre communiquent sur l'organisation du travail dans l'entreprise et sur la charge de travail qui en découle pour le salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise. Le résultat des échanges est obligatoirement formulé par écrit sur le formulaire prévu à cet effet', respectant ainsi les dispositions de l'article L.3121-64 II 2° du code du travail. C'est donc tout à fait vainement que M. [S] soutient que la convention de forfait devrait lui être déclarée nulle ou inopposable au motif qu'elle ne mentionne pas l'entretien annuel dès lors qu'aucun texte n'impose qu'une telle mention figure dans la convention de forfait.

Enfin, s'il n'est pas contesté que la société [D] n'a pas tenu l'entretien annuel prévu dans le cadre de la convention de forfait, il est rappelé que cette convention n'est entrée en vigueur que le 1er septembre 2019, que M. [S] a été placé en arrêt de travail à compter du 13 décembre 2019 et qu'il a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 22 avril 2020 soit bien avant l'expiration du délai d'un an ayant couru depuis le 1er septembre 2019 de sorte que le reproche fait à l'employeur est inopérant. Il s'ensuit qu'aucun manquement ne peut être reproché à l'employeur postérieurement au 1er septembre 2019.

Il résulte par conséquent de tous ces éléments que le grief fait à l'employeur portant sur l'absence de contrôle de la charge et de la durée du travail de M. [S] est partiellement établi.

4. Les heures supplémentaires, les repos compensateurs, le travail dissimulé

Sur les heures supplémentaires

En application de l'article L. 3171-4 du code du travail, "en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable".

Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-2 al. 1 (imposant à l'employeur l'établissement des documents nécessaires au décompte de la durée de travail, hors horaire collectif), de l'article L. 3171-3 (imposant à l'employeur de tenir à disposition de l'inspection du travail lesdits documents et faisant référence à des dispositions réglementaires concernant leur nature et le temps de leur mise à disposition) et de l'article L. 3171-4 précité, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Il est précisé que les éléments apportés par le salarié peuvent être établis unilatéralement par ses soins, la seule exigence posée étant qu'ils soient suffisamment précis pour que l'employeur puisse y répondre.

En l'espèce, M. [S] soutient qu'il produit tous les éléments nécessaires pour que l'employeur puisse présenter ses propres éléments et que ses temps de trajets étaient des temps de travail effectif dès lors qu'il passait des appels, recevait ceux du service commercial etc. Il précise que son employeur ne lui a jamais rémunéré aucun temps de trajet, ce qui caractérise un travail dissimulé. Il explique qu'il avait en charge plusieurs directions régionales, que son bureau de passage était au siège de la société [D] à Marne la Vallée, qu'il accomplissait des missions de déplacement différentes vers les clients et prospects de ces directions régionales en partant soit de son domicile soit d'un rendez-vous à un autre de sorte qu'il n'y avait pas de logique de déplacement domicile/bureau. Il fait valoir que dans une note de service diffusée aux ATC, la société [D] a défini l'organisation type d'une semaine de travail mentionnant une durée du travail de plus de 10 heures par jour soit plus de 50 heures par semaine, ce qui atteste que l'employeur valide le principe d'heures supplémentaires non rémunérées.

Il produit :

- son contrat de travail prévoyant initialement une durée de travail de 38,50 heures par semaine,

- l'avenant à son contrat de travail prévoyant une convention de forfait annuel en jours à compter du 1er septembre 2019,

- un tableau pour l'année 2017, pour l'année 2018 et pour l'année 2019 récapitulant semaine par semaine, le nombre d'heures travaillées, le nombre d'heures supplémentaires dont le nombre d'heures majorées à 25% (un total de 399,65h en 2017, de 459,3h en 2018 et de 269,75h en 2019) et le nombre d'heures majorées à 50%, le taux horaire majoré à 25%, le montant des heures supplémentaires majorées à 25% et les congés payés afférents, le taux horaire majoré à 50%, le montant des heures supplémentaires majorées à 50% et les congés payés afférents ainsi que le total,

- un tableau plus détaillé mentionnant jour par jour, sur la totalité de la période, l'heure de début de journée, l'heure de fin de journée, le temps de pause et le nombre d'heures correspondant à l'amplitude horaire avec la pause déduite,

- les justificatifs de tous ses billets de train et d'avion,

- des mails qu'il a envoyés tôt le matin (entre 6h et 7h, parfois aux alentours de 4h) et auxquels il a répondu tard le soir (jusqu'à plus de 23h) pendant toute la période,

- un tableau dans lequel il tient compte des erreurs dans ses décomptes relevées par son employeur,

- un document intitulé 'l'organisation type' d'une semaine pour un attaché commercial prévoyant un planning journalier de 8h à 19h avec une heure de pause déjeuner,

- les attestations de Messieurs [C], [N] et [H], qui expliquent qu'ils accomplissaient tous de nombreuses heures de travail.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre, ce qu'il fait en faisant valoir que :

- les temps de trajet ne constituent pas du temps de travail effectif,

- l'accord collectif de [D] sur l'aménagement du travail du 6 septembre 1999 dispose que pour les salariés itinérants les temps consacrés au trajet domicile-client ou client-domicile sont exclus du temps de travail effectif,

- le débat sur les heures supplémentaires soulevé par M. [S] concerne les seules heures prétendument réalisées au-delà du forfait de 38,50h comprenant 3,5 heures supplémentaires,

- le document intitulé « l'organisation type » n'a pas été réalisé à sa demande mais a été conçu par une entreprise de formation extérieure à [D] en réponse à une demande réitérée des stagiaires suivant la formation qui, désireux d'optimiser l'organisation de leur temps de travail, souhaitaient disposer d'un exemple d'organisation mensuelle auquel ils pourraient se référer pour aménager chacun comme ils l'entendent leur propre activité,

- l'attestation de M. [C], qui est en contentieux avec elle, est inopérante dès lors qu'il ne relève pas de la même direction que M. [S],

- l'attestation de M. [N], qui est en contentieux avec elle, est inopérante puisqu'il ne fournit aucun élément concernant l'activité de M. [S],

- le tableau annuel produit par M. [S], n'a pas été rempli « au fur et à mesure de la relation de travail » mais a été élaboré, après coup, pour les seuls besoins de la procédure contentieuse qu'il a engagée,

- M. [S] n'a versé aux débats aucune pièce (attestation de collègues, agendas, éléments mentionnant les tâches qu'il a effectuées ainsi que le nom des personnes qu'il a rencontrées') qui serait de nature à corroborer les temps qu'il a mentionnés dans ses tableaux, ni a fortiori aucun élément permettant de déterminer son temps de travail effectif,

- M. [S] avait, compte tenu de ses fonctions et au regard de l'accord collectif, toute latitude pour prendre et quitter son travail à l'heure qu'il souhaitait. Il pouvait, par ailleurs, comme il l'entendait, s'absenter au cours de la journée pour traiter de questions relevant de sa vie personnelle,

- M. [S] ne lui a jamais adressé de demande en vue du paiement ou de la récupération des heures supplémentaires qu'il prétend aujourd'hui avoir exécutées,

- pour la période postérieure au 1er septembre 2019, M. [S] ne demande pas le versement d'un rappel de rémunération pour des heures supplémentaires de sorte qu'à partir du 1er septembre 2019, le salarié reconnaît avoir eu une charge de travail normale qui ne justifiait en rien la réalisation d'heures au-delà du temps de travail stipulé à son contrat de travail,

- M. [S] ne démontre pas que les conditions de travail qu'il a connues avant le 1er septembre 2019 seraient différentes de celles qui ont été les siennes après le 1er septembre 2019,

- Avant le 1er septembre 2019, le contrôle du temps de travail dans l'entreprise se f