CA Orléans, 18 sept. 2023, RG 20/02673

COUR D'APPEL D'ORLÉANS

C H A M B R E C I V I L E

GROSSES + EXPÉDITIONS : le 18/09/2023

la SCP THAUMAS AVOCATS ASSOCIES

Me Alexis DEVAUCHELLE

la SELARL WALTER & GARANCE AVOCATS

ARRÊT du : 18 SEPTEMBRE 2023

N° : - : N° RG 20/02673 - N° Portalis DBVN-V-B7E-GIJ2

DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de TOURS en date du 03 Septembre 2020

PARTIES EN CAUSE

APPELANT :- Timbre fiscal dématérialisé N°: 1265263817372611

Monsieur [H] [W]

né le [Date naissance 1] 1948 à [Localité 10]

[Adresse 5]

[Adresse 5]

ayant pour avocat postulant Me Béatrice BORDONE-DUBOIS de la SCP THAUMAS AVOCATS ASSOCIES du barreau de TOURS

ayant pour avocat plaidant Me Sophia LOVAERT-PESSARDIERE de la SELARL SOPHIA LOVAERT, du barreau d'ANGERS

D'UNE PART

INTIMÉS : - Timbre fiscal dématérialisé N°: 1265265054164127

Monsieur [G] [P]

né le [Date naissance 3] 1981 à [Localité 14] (Brésil)

Pôle santé [11]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

ayant pour avocat postulant Me Alexis DEVAUCHELLE, avocat au barreau d'ORLEANS

ayant pour avocat plaidant Me Georges LACOEUILLE de L'AARPI LACOEUILLE-LEBRUN, avocat au barreau de PARIS, substitué par Me HUBERT

- Timbre fiscal dématérialisé N°: 1265262263788989

CPAM DE [Localité 12] venant aux droits de la CPAM de [Localité 13] dont le siège est [Adresse 4]

[Adresse 6]

[Adresse 6]

ayant pour avocat postulant Me Stéphanie BAUDRY de la SELARL WALTER & GARANCE AVOCATS du barreau de TOURS

ayant pour avocat plaidant Me Flavien MEUNIER de la SELARL LEXCAP, avocat au barreau d'ANGERS, substitué par Me RENAULD

D'AUTRE PART

DÉCLARATION D'APPEL en date du :17 décembre 2020

ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 02 mai 2023

COMPOSITION DE LA COUR

Lors des débats, du délibéré :

Madame Anne-Lise COLLOMP, Président de chambre,

Monsieur Laurent SOUSA, Conseiller,

Madame Laure Aimée GRUA, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles.

Greffier :

Madame Fatima HAJBI, Greffier lors des débats et Madame Karine DUPONT, Greffier lors du prononcé.

DÉBATS :

A l'audience publique du 26 JUIN 2023, à laquelle ont été entendus Madame Anne-Lise COLLOMP, Président de Chambre, en son rapport et les avocats des parties en leurs plaidoiries.

ARRÊT :

Prononcé le 18 SEPTEMBRE 2023 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.

***

FAITS ET PROCEDURE :

Le 23 février 2017, M. [H] [W] a consulté le docteur [G] [P], chirurgien au pôle santé [11] à [Localité 9], pour un avis sur la prise en charge d'une hernie ombilicale. Le docteur [P] a posé une indication opératoire de raphie par laparotomie.

Le 22 mars 2017, il a réalisé l'intervention.

En raison d'une récidive, le docteur [P] a pratiqué une seconde intervention le 12 juillet 2017.

A la suite d'une nouvelle récidive, le docteur [P] a adressé M. [W] au Docteur [R], qui a opéré M. [W] le 13 novembre 2017 au CHU [7] à [Localité 8]. Une prothèse non resorbable a été mise en place.

Le 23 avril 2018, après une nouvelle récidive, le docteur [R] a pratiqué une quatrième intervention, avec la mise en place de deux prothèses non résorbables.

Le 30 août 2018, M. [W] a présenté une nouvelle récidive.

M. [W] a saisi le juge des référés d'une demande d'expertise judiciaire.

Par ordonnance du 3 juillet 2018, le juge des référés a ordonné une expertise et commis le docteur [D] [F] aux fins d'examiner M. [W], de déterminer notamment si le patient a reçu une information préalable et suffisante et si les soins prodigués ont été diligents et conformes aux règles de l'art, et fixer les préjudices en lien de cause à effet direct et certain avec les fautes éventuellements relevées.

M. [F] a déposé son rapport d'expertise le 28 juin 2019.

Par requête du 26 mai 2020, M. [W] a saisi le président du tribunal judiciaire de Tours aux fins d'être autorisé à assigner à jour fixe le docteur [P] et la CPAM du [Localité 13] en indemnisation de ses préjudices.

Par actes d'huissier des 9 et 15 juin 2020, M. [W] a assigné le docteur [P] et la CPAM du [Localité 13] à comparaître selon la procédure d'assignation à jour fixe devant le tribunal judiciaire de Tours.

La CPAM de [Localité 12] est venue aux droits de la CPAM de [Localité 13].

Par jugement en date du 3 septembre 2020, le tribunal judiciaire de Tours a :

- dit que le docteur [P] a commis des manquements aux bonnes pratiques chirurgicales dans sa prise en charge de la hernie ombilicale de M. [W] à l'occasion des interventions des 22 mars et 12 juillet 2017,

- avant dire droit sur le lien de causalité entre le préjudice actuellement subi par M. [W] et les fautes commises par le docteur [P] :

- ordonné une contre-expertise et commis pour y procéder le docteur [N] [K] avec pour mission notamment d'analyser dans une discussion précise et synthétique l'imputabilité entre les fautes retenues par le tribunal à l'encontre du docteur [P] dans le cadre de la prise en charge de la hernie ombilicale de M. [W] à l'occasion des deux interventions chirurgicales des 22 mars et 12 juillet 2017, et l'état actuel de la victime ;

- sursis à statuer sur les demandes d'indemnisation du préjudice présentées par M. [W], dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise visant à déterminer le lien de causalité entre les fautes retenues à l'encontre du docteur [P] et le préjudice subi par M. [W],

- constaté que les fautes retenues à l'encontre du docteur [P] sont à l'origine d'au moins un préjudice subi entre le 29 juin 2017, date d'apparition de la première récidive et le 13 novembre 2017, date à laquelle il a été opéré par le professeur [R],

- condamné le docteur [P] à verser à M. [W] une somme de 10 000 € au titre de l'indemnisation provisoire de son préjudice,

- déclare la présente ordonnance commune à la CPAM du [Localité 13], et lui enjoint de communiquer un état de ses débours,

- condamné le docteur [P], provisoirement aux dépens de la présente instance,

- condamné le docteur [P] à verser à M. [W] une indemnité de procédure d'un montant de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- dit qu'aucun élément ne justifie d'écarter l'exécution provisoire qui est de droit

- renvoyé l'examen de l'affaire à l'audience de mise en état dématérialisée du 19 avril 2021.

Par une ordonnance rendue le 13 novembre 2020, le docteur [J] [L] a été nommé en lieu et place du docteur [K].

Le rapport d'expertise a été déposé le 22 avril 2021.

Par déclaration d'appel en date du 17 décembre 2020, M. [W] a relevé appel de l'intégralité des chefs de ce jugement.

Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 27 mars 2023, M. [W] demande à la cour de :

- recevoir M. [W] en son appel et l'y déclarer bien fondé,

En conséquence,

- réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions contraires

- condamner le docteur [P] pour les fautes et manquements aux bonnes pratiques chirurgicales commis à l'occasion de sa décision d'opérer et dans sa prise en charge de la hernie ombilicale de M. [W] à l'occasion des interventions des 22 mars et 12 juillet 2017, engageant sa responsabilité

- condamner le docteur [P] à réparer l'intégralité des conséquences dommageables pour M. [W] en lien direct et certain avec ces manquements,

- condamner en conséquence le docteur [P] à verser à M. [W] les sommes suivantes, après déduction de la provision de 10.000 €, versée en exécution du jugement :

A - Au titre des préjudices patrimoniaux temporaires (avant consolidation)

1- dépenses de santé : suivant décompte CPAM

2- frais divers : 8 645,44 €

3- frais d'assistance des médecins conseils : 4 360,00 €

4- aide humaine : 2 070,00 €

5- perte de gains professionnels actuels : 48 177,00 €

B - Au titre des préjudices Patrimoniaux définitifs :

1- dépenses de santé futures à charge : mémoire

2- aide humaine future : (remise en état + entretien) 45 000,00 €

3- perte de gains professionnels futurs : 210 000,00 €

4- incidence professionnelle : 50 000,00 €

C - Au titre des préjudices extra-patrimoniaux temporaires :

1- le déficit fonctionnel temporaire :

-DFTT : 23 jours x 25 € 575,00 €

-DFT Classe I : 92 jours x 25 € x 10%. 230,00 €

-DFT Classe II : 320 jours x 25 € x 25 %. 2 000,00 €

2- souffrances endurées 4/7 : 20 000,00 €

D - Au titre des préjudices extra-patrimoniaux permanents :

1- déficit fonctionnel permanent 20% : 28 000,00 €

2- dréjudice esthétique 4/7 : 15 000,00 €

3- préjudice d'agrément : 15 000,00 €

4- préjudice sexuel : 5 000,00 €

- condamner le docteur [P] pour le manquement à son devoir d'information

envers M. [W] à verser à ce dernier une indemnité de 5.000 € au titre de son

préjudice d'impréparation

- condamner le docteur [P] à payer à M. [W] la somme de

5.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile au titre des frais irrépétible d'appel ;

- donner acte à M. [W] de ce qu'il a attrait à la cause son organisme social, la CPAM de [Localité 13]

- condamner le docteur [P] aux entiers dépens de première instance et d'appel

Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 20 mai 2022, le Docteur [P] demande à la cour de :

- recevoir le docteur [P] en ses écritures, les disant bien fondées ;

In limine litis :

- prononcer la nullité partielle du rapport d'expertise du docteur [L] en ce qu'il se prononce sur des questions excédant les limites de sa mission ;

- en conséquence, écarter des débats certains passages de son rapport (passages cités dans les conclusions)

A titre principal,

- confirmer le jugement en ce qu'il écartait tout manquement du docteur [P] à son devoir d'information à l'égard de M. [W] ;

- confirmer le jugement en ce qu'il écartait tout manquement du docteur [P] dans l'indication opératoire du 23 mars 2017 ;

- infirmer le jugement en ce qu'il retenait un manquement dans le choix de recourir à une intervention par raphie simple lors de l'intervention du 23 mars 2017 ;

- jugeant à nouveau, écarter la responsabilité du docteur [P] en l'absence de preuve d'une faute de ce dernier à l'origine du dommage invoqué par M. [W] ;

- débouter M. [W] de l'intégralité de ses demandes à l'encontre du docteur [P] ;

- le condamner à verser au docteur [P] la somme de 2 000 euros d'article 700 du code de procédure civile ;

- débouter la CPAM de l'intégralité de ses demandes à l'encontre du docteur [P] ;

A titre subsidiaire,

- réduire l'indemnisation de M. [W] au titre d'une perte de chance qui ne saurait excéder 50 % sur les seuls préjudices temporaires ;

- débouter M. [W] de ses demandes au titre des :

1- frais divers ;

2- dépenses de santé actuelles et futures ;

3- pertes de gains professionnels actuelles ;

4- pertes de gains professionnels futures ;

5- incidence professionnelle ;

6- assistance par tierce personne temporaire et définitive ;

7- déficit fonctionnel permanent

8- préjudice sexuel ;

9- préjudice d'impréparation ;

-Réduire les prétentions indemnitaires de M. [W] au titre des autres postes de préjudices

à de plus justes proportions, dans les limites suivantes :

1- déficit fonctionnel temporaire : 373,20 euros

2- souffrances endurées : 5 000 euros

3- préjudice esthétique : 750 euros

4- préjudice d'agrément : 1 000 euros

5- réduire les prétentions de la CPAM de la Loire à de plus justes proportions

A titre infiniment subsidiaire,

- réduire l'indemnisation de M. [W] au titre d'une perte de chance qui ne saurait excéder 50 % sur les seuls préjudices temporaires ;

- débouter M. [W] de ses demandes au titre des :

1- frais divers ;

2- dépenses de santé futures ;

3- pertes de gains professionnels futures ;

4- assistance par tierce personne définitive ;

-Réduire les prétentions indemnitaires de M. [W] au titre des autres postes de préjudices à de plus justes proportions, et en tout état de cause dans les limites suivantes :

1- assistance par tierce personne temporaire : 195 euros

2- déficit fonctionnel temporaire : 373,20 euros

3- pertes de gains professionnelles actuelles : 1 174,50 euros

4- souffrances endurées : 5 000 euros

5- déficit fonctionnel permanent : 5 500 euros

6- préjudice esthétique : 750 euros

7- préjudice d'agrément : 1 000 euros

8- préjudice d'impréparation : 2 000 euros

Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 30 juin 2021, la CPAM de [Localité 12] demande à la cour de :

Liminairement,

- débouté le docteur [P] de sa demande tendant à voir prononcer la nullité partielle du rapport d'expertise.

Statuer ce que de droit quant à l'appel formé par M. [W] à l'encontre du jugement rendu par le tribunal judiciaire de Tours,

- recevoir la CPAM de [Localité 12] en ses demandes et les dire bien-fondées,

- dire et juger que le docteur [P] a engagé sa responsabilité pour faute,

- débouter le docteur [P] de son appel incident

- condamner le docteur [P] à verser à la CPAM de [Localité 12] une somme de 41 273,91 euros, assortie des intérêts au taux légal, au titre de ses débours,

- condamner le docteur [P] à verser à la CPAM de [Localité 12] une somme de 1 098,00 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de gestion,

- condamner le docteur [P] à verser à la CPAM de [Localité 12] une somme de 2 000,00 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

- condamner le docteur [P] aux entiers dépens.

Le 21 juin 2023, la cour a demandé aux parties leurs observations sur la possibilité pour la cour d'appel d'évoquer, comme le sollicitent les parties, les points non jugés en première instance, concernant le lien de causalité et l'indemnisation du préjudice, dans l'hypothèse où elle n'infirmerait ou n'annulerait pas le jugement de première instance, en considération des dispositions de l'article 568 du code de procédure civile dans sa rédaction applicable aux appels

interjetés depuis le 1err septembre 2017.

L'affaire a été examinée à l'audience du 26 juin 2023.

Le 7 juillet 2023, la cour a adressé aux parties la note en délibéré suivante :

Maîtres,

Conformément à l'article 446-3 du code de procédure civile, la cour souhaiterait recueillir les observations des parties, avant le 13 juillet 2023, sur la possibilité pour la cour d'appel d'évoquer, comme le demandent les parties, les points non jugés en première instance concernant le lien de causalité et l'indemnisation du préjudice, en considération des dispositions de l'article 568 du code de procédure civile qui, dans sa version issue du décret du 6 mai 2017 applicable au litige, prévoit les cas dans lesquels l'évocation est possible, à savoir lorsque la cour infirme ou annule un jugement qui a ordonné une mesure d'instruction, ou qui, statuant sur une exception de procédure, a

mis fin à l'instance :

'Lorsque la cour d'appel infirme ou annule un jugement qui a ordonné une mesure d'instruction, ou qui, statuant sur une exception de procédure, a mis fin à l'instance, elle peut évoquer les points non jugés si elle estime de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive, après avoir ordonné elle-même, le cas échéant, une mesure d'instruction'.

Bien entendu, si l'une ou l'autre des parties l'estime préférable, la cour procédera à une réouverture des débats.

Par courrier du 29 juin 2023, le conseil de la caisse primaire d'assurance maladie a indiqué souhaiter l'évocation de l'intégralité du dossier, y compris les points non évoqués par le jugement sur le lien de causalité et les préjudices.

Le 30 juin 2023, le conseil de M. [P] a répondu qu'en application de l'article 568 du code de procédure civile, la cour ne peut évoquer les points non jugés en première instance que si elle infirme ou annule le jugement ayant ordonné une mesure d'instruction, et qu'en l'espèce, le jugement soumis à la cour est bien un jugement mixte ayant retenu une faute du Docteur [P] et ordonné une expertise portant sur le lien de causalité entre lesdits manquements et le dommage, de sorte qu'il lui semble donc que la cour peut évoquer les postes réservés en première instance si elle infirme le jugement par ailleurs.

Le 3 juillet 2023, le conseil de M. [W] a répondu que le jugement soumis à la cour étant un jugement mixte retenant la responsabilité du Docteur [P] et ordonnant une expertise sur le lien de causalité et les dommages, la cour d'appel est parfaitement en droit d'évoquer les postes réservés en première instance, en cas d'infirmation, même partielle du jugement. Il ajoute qu'il est incontestablement de bonne justice d'évoquer sur l'indemnisation du préjudice de M. [W], les faits datant de plus de 6 ans, après une longue procédure et deux mesures d'expertise, que M. [W] va avoir 75 ans et est très affecté par la procédure en cours et souhaite qu'une décision définitive puisse intervenir.

MOTIFS

I - Sur les demandes relatives au rapport d'expertise du Docteur [L]

Moyens des parties

M. [P] sollicite :

- le prononcé de la nullité partielle du rapport d'expertise du Docteur [L] en ce qu'il se prononce sur des questions qui excèdent les limites de sa mission.

- qu'en conséquence, soient écartés des débats certains passages de son rapport.

Il fait valoir que la mission de l'expert était précisément circonscrite à la question de l'imputabilité entre les fautes retenues par le tribunal et le préjudice, et ne portait pas sur les fautes commises, tandis que le Docteur [L] s'est prononcé sur l'opportunité de l'indication opératoire initiale, la qualité de la réalisation technique des interventions, et la qualité du suivi post-opératoire, ce qui lui fait grief. Il ajoute que les conclusions du Docteur [L] doivent être appréhendées avec circonspection, son impartialité étant contestable puisqu'il a écrit dans sa thèse qu'il considérait M. [F] comme son 'papa en chirurgie'. Il demande que soit prononcée la nullité partielle du rapport d'expertise, s'agissant des questions excédant sa mission, et par suite qu'en soient écartés certains passages.

M. [W] s'oppose à ces demandes. Il soutient que, comme l'a indiqué le Docteur [L] en réponse à un dire de M. [P] sur ce point, il était indispensable, pour répondre la mission confiée par le tribunal, d'analyser l'intégralité du dossier et notamment les manquements commis et leurs conséquences. S'agissant de l'impartialité de l'expert, M. [W] relève d'une part que le document en question n'est pas produit, et qu'en outre les remerciements dans une thèse ne préjugent pas de relations personnelles entre l'interne et son chef de service.

Réponse de la cour

En application de l'article 238 du code de procédure civile :

'Le technicien doit donner son avis sur les points pour l'examen desquels il a été commis.

Il ne peut répondre à d'autres questions, sauf accord écrit des parties.

Il ne doit jamais porter d'appréciations d'ordre juridique'.

Si le technicien doit donner son avis sur les points pour l'examen desquels il a été commis sans pouvoir répondre à d'autres questions que celles pour lesquelles il a été commis, aucune disposition ne sanctionne pour autant par la nullité l'inobservation des obligations imposées par l'article 238 du code de procédure civile, ainsi que le juge d'ailleurs régulièrement la Cour de cassation (2ème Civ 16 décembre 1985, n°81-16.593 ; 1ère Civ 7 juillet 1998 n°97-10.869 Bull n°239 ; 3ème Civ 9 février 2010 n°06-18.415).

La demande de nullité partielle du rapport d'expertise, en ce qu'elle est motivée par le fait que l'expert a sur certains points excédé sa mission, ne peut dès lors être accueillie.

Le manquement de M. [L] à un devoir d'impartialité n'est nullement démontré, la thèse évoquée par M. [P], qui ferait état de liens entre M. [L] et M. [F], n'étant pas versée aux débats, et les propos relevés par M. [P] ne suffisant en tout état de cause pas, à défaut d'autre élément, à établir entre ces deux médecins l'existence de liens de nature à faire doute de l'impartialité du Docteur [L].

Enfin, si le juge peut écarter des débats des rapports ou parties de rapport ne respectant pas les prescriptions de l'article 238 du code de procédure civile, il n'est pas tenu de le faire dès lors qu'il n'est pas lié par les conclusions de l'expert et qu'il apprécie souverainement la valeur des énonciations du rapport.

En l'espèce, il était demandé à l'expert [L], notamment, d'analyser l'imputabilité entre les fautes retenues par le tribunal à l'encontre du Docteur [P] dans le cadre de la prise en charge de la hernie omilicale de M. [W] à l'occasion des deux interventions chirurgicales des 22 mars et 12 juillet 2017 et l'état actuel de la victime, et de déterminer, dans l'hypothèse où le lien de causalité ne serait pas direct et certain, quels sont les préjudices en lien direct et certain avec la faute du Docteur [P] lors des deux interventions chirurgicales des 22 mars et 12 juillet 2017.

S'il est exact qu'il a examiné la prise en charge médicale par le Docteur [P], il explique en réponse à un dire sur ce point qu'il lui était nécessaire d'analyser le dossier pour la réalisation de la mission complémentaire.

Il n'y a dès lors pas lieu d'écarter du rapport les passages critiqués.

II - Sur le devoir d'information

1 - Sur le devoir d'information

Moyens des parties

M. [W] reproche au Docteur [P] de n'avoir pas satisfait à son obligation d'information, notamment concernant les risques de récidive, information qu'il a toujours contesté avoir reçue. Il relève que les affirmations et allégations du Docteur [P] ne constituent pas une preuve de ce qu'il a satisfait à son obligation d'informaiton, pas plus que les courriers adressés au médecin traintant, d'autant qu'ils ne font pas état spécifiquement du risque de récidive après cure de hernie ombilicale.

M. [P] soutient au contraire qu'il a respecté son obligation d'information, ainsi qu'il résulte du compte-rendu de consultation du 23 février 2017, que les modalités de l'intervention et les complications éventuelles, dont le risque de récidive, ont bien été expliqués au patient, lequel a d'ailleurs signé des formulaires de consentement.

Réponse de la cour

En application de l'article L.1111-2 du code de la santé publique :

Toute personne a le droit d'être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu'ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus. Elle est également informée de la possibilité de recevoir, lorsque son état de santé le permet, notamment lorsqu'elle relève de soins palliatifs au sens de l'article L. 1110-10, les soins sous forme ambulatoire ou à domicile. Il est tenu compte de la volonté de la personne de bénéficier de l'une de ces formes de prise en charge. Lorsque, postérieurement à l'exécution des investigations, traitements ou actions de prévention, des risques nouveaux sont identifiés, la personne concernée doit en être informée, sauf en cas d'impossibilité de la retrouver. (...).

Cette information incombe à tout professionnel de santé dans le cadre de ses compétences et dans le respect des règles professionnelles qui lui sont applicables. Seules l'urgence ou l'impossibilité d'informer peuvent l'en dispenser'.

L'article R. 4127-35 du code de la santé publique dispose, par ailleurs, que « le médecin doit à la personne qu'il examine, qu'il soigne ou qu'il conseille une information loyale, claire et appropriée sur son état, les investigations et les soins qu'il lui propose. Tout au long de la maladie, il tient compte de la personnalité du patient dans ses explications et veille à leur compréhension »

M. [W] prétend n'avoir pas été informé notamment sur les risques de récidive. Il soutient qu'à l'occasion de la première intervention, le Docteur [P] n'a jamais fait état du risque d'éventration ni de la majoration de ce risque en raison de son obésité et de la broncho-pneumopathie chronique Obstructive (BPCO) dont il souffrait, ni de la possibilité de différer l'intervention pour permettre une perte de poids et de stabiliser la BPCO.

L'article L1111-2 du code de la santé publique dispose, en son avant-dernier alinéa, qu'en cas de litige, il appartient au professionnel ou à l'établissement de santé d'apporter la preuve que l'information a été délivrée à l'intéressé dans les conditions prévues au présent article. Cette preuve peut être apportée par tout moyen.

Cette preuve peut résulter d'écrits, mais un écrit général et impersonnel est insuffisant, le médecin devant adapter l'information à la personnalité et à l'état du patient. Il en résulte que la preuve d' une information loyale, claire et appropriée sur les risques des investigations ou soins qu'il propose à son patient n'est pas suffisamment rapportée par la production d'un formulaire type interchangeable, mentionnant que le patient a été informé qu'il existe des risques , ainsi que l'a d'ailleurs jugé la Cour de cassation (1ère Civ., 6 février 2013, pourvoi n°12-17.423, publié).

Il en résulte que la seule production par M. [P] des formulaires de consentement signés par M. [W] est insuffisante à rapporter la preuve qu'il a informé son patient des conséquences et des risques de l'opération envisagée en considération de sa situation personnelle et de ses antécédents.

La preuve de la délivrance de l'information due au patient, qui peut être donnée oralement, peut également s'appuyer sur des témoignages ou des présomptions.

En l'espèce, s'agissant de la première opération, M. [W] a rencontré le docteur [P] un mois avant celle-ci, le 23 février 2017. A l'issue de cette consultation, le docteur [P] a écrit au médecin traitant de M. [W] : 'Merci de m'avoir adressé en consultation M. [W] [H], 68 ans, pour prise en charge d'une hernie ombilicale symptomatique. Pour mémoire, ce patient a pour principal antécédent une obésité, une BPCO et un syndrome d'apnée du sommeil non appareillé. Il présente une hernie ombilicale ancienne, essentiellement due à une prise de poids importante ces dernières années. Actuellement, cette hernie présente des douleurs lors de certains efforts. Ce jour, l'examen clinique retrouve une hernie ombilicale réductible dont le collet mesure 2 cm. A noter l'absence de souffrance cutanée. Dans ces conditions, j'informe M. [W] de l'indication opératoire consistant à une raphie par laparactomie. Je l'informe des modaliés et des complications éventuelles de ce type d'intervention, que nous réaliserons le 29 mars. Je ne manquerai pas de vous tenir informée... '

Il ne résulte nullement des termes de ce courrier que le Docteur [P], qui indique avoir informé M. [W] des complications éventuelles de ce type d'intervention, a évoqué avec M. [W] les risques de cette opération en considération de sa situation personnelle et notamment de ses antécédents médicaux, dont il est établi, notamment par les conclusions du Docteur [L], qu'ils constituaient des facteurs de majoration du risque de récidive.

Il n'y a pas eu de nouvelle consultation avant l'opération qui a eu lieu un mois plus tard, l'expert ayant seulement relevé que M. [W] avait rencontré, à sa demande, le Docteur [P] le matin même de l'opération sans qu'aucun élément sur la teneur de cet entretien n'ait été fourni.

A défaut de tout autre élément de nature à établir que M. [P] a informé M. [W], avant la première opération, des conséquences et des risques fréquents ou graves normalement prévisibles de l'opération en considération de sa situation et en particulier de ses antécédents médicaux, et des alternatives éventuelles à une opération immédiate, il n'est pas établi que M. [P] a délivré à M. [W] l'information qui lui était due.

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S'agissant de la seconde opération, elle a été précédée d'une consultation en date du 29 juin 2017, à la suite de laquelle le Docteur [P] a écrit au médecin traitant : 'Pour mémoire, le traitement avait consisté en une simple raphie aponévrotique par laparotomie. Les suites opératoires immédiates avaient été simples. Le patient revient me voir ce jour, car il présente une récidive de tuméfation sur le bord droit de sa cicatrice. Ce jour, l'examen clinique confirme malheureusement une récidive précoce. Dans ces conditions, j'informe le patient de la nécessité de réaliser une reprise chirurgicale. L'intervention consistera en une cure par raphie aponévrotique avec mise en place d'une plaque. Néanmoins, le patient ne souhaite pas de plaque. Il est prévenu du risque plus grand de récidive dans ce cas. Nous réaliserons cette reprise chirurgicale le 12/07...'.

Il résulte des termes de ce courrier, bien qu'adressé au médecin traitant de M. [W] mais qui restitue les termes de la consultation avec le patient lui-même, que M. [W] a été informé, en vue de cette seconde intervention, de ce que le Docteur [P] préconisait la pose d'une plaque et du risque majoré de récidive à défaut.

La preuve est ainsi suffisamment rapportée de ce que le Docteur [P] a, s'agissant de la seconde opération, informé M. [W] de la solution recommandée, à savoir la pose d'une plaque, nécessaire pour remédier à la hernie et du risque majoré de récidive à défaut de mise en oeuvre de cette technique.

La preuve est ainsi suffisamment rapportée que le Docteur [P] a, avant de réaliser la seconde opération, rempli son obligation d'information.

2 - Sur la réparation du préjudice d'impréparation

Le non-respect, par un professionnel de santé, de son devoir d'information sur les risques fréquents ou graves normalement prévisibles que comportait un acte individuel de prévention, de diagnostic ou de soins, auquel il a eu recours fautivement ou non, cause à celui auquel l'information était due, lorsque l'un de ces risques s'est réalisé, un préjudice moral distinct des atteintes corporelles subies résultant d'un défaut de préparation à l'éventualité que ce risque survienne (1re Civ., 23 janvier 2019, pourvoi n° 18-10.706).

En l'espèce, M. [W] sollicite une somme de 5000 euros à ce titre.

Il convient en effet de relever que le défaut d'information de M. [W], à l'occasion de la première opération, quant aux risques de récidives et aux conséquences prévisibles de l'opération envisagée, en considération de ses antécédents médicaux, a causé à M. [W] un préjudice moral en ce qu'il n'a pas pu se préparer à l'éventualité de la survenance du risque, lequel est effectivement survenu.

Aucun préjudice d'imprération n'est en revanche caractérisé concernant la seconde opération puisqu'il a été retenu que M. [W] s'était vu délivrer une information conforme aux exigences légales.

Il convient en conséquence d'allouer à M. [W] une somme de 2500 euros en réparation de son préjudice d'impréparation.

III - Sur la responsabilité médicale du docteur [P]

A - Sur les fautes qui lui sont reprochées

1 - S'agissant de la décision d'opérer

Moyen des parties

M. [W] soutient que le Docteur [P] a commis une faute en décidant d'opérer alors que la hernie était ancienne, peu symptomatique, qu'il présentait des comorbidités majorant les risques d'éventration, et que l'opération n'était pas urgente. Il estime que le docteur [P] a manqué à son obligation générale de prudence et de vigilance, en prenant le risque de procéder à une telle opération sans mettre en balance les risques et les avantages, alors qu'il aurait mieux valu mettre en oeuvre des mesures de prévention visant à perdre du poids et à stabiliser la BPCO.

M. [P] soutient quant à lui que l'indication opératoire était légitime et adaptée, la hernie étant symptomatique, que l'obésité d'un patient n'est pas une contre-indication au traitement d'une hernie, que le risque grave d'étranglement justifie une opération sans attendre les résultats hypothétiques d'un éventuel régime, et que la BPCO étant une pathologie chronique, il est vain d'attendre 'sa stabilisation'.

Réponse de la cour

En application de l'article L. 1142-1, I, du code de la santé publique :

' I. - Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute.'

Il appartient à celui qui se prévaut d'une faute d'en rapporter la preuve.

En l'espèce, l'expert judiciaire M. [F], estime, sur le point de savoir si les actes médicaux réalisés étaient indiqués, que :

'Il s'agit d'une hernie de type direct, au travers d'un orifice ombilical distendu. Ces hernies peuvent être asymptomatiques ou responsables, en particulier de tiraillements, pouvant être gênants sur le plan fonctionnel. Ces hernies ombilicales relèvent d'un traitement chirurgical, tout particulièrement lorsqu'elles sont symptomatiques, c'est-à-dire gênantes sur le plan fonctionnel, et lorsque le risque d'étranglement est élevé, en particulier lorsque des épisodes d'engouements se sont déjà produits (...)' (p.16 de son rapport).

Il indique encore : 'l'indication à une cure de hernie ombilicale était recommandée, après information du patient sur les risques évolutifs, en particulier celui d'étranglement. La cure de cete hernie ombilicale était théoriquement indiquée, mais l'expertise n'a pas permis de démontrer de façon formelle que M. [W] était demandeur de ce traitement chirurgical. En effet, pour lui, cette hernie ombilicale n'était pas gênante sur le plan fonctionnel et lui permettait d'effectuer sans la moindre difficulté toutes les activités sportives auxquelles il s'adonnait avant les faits. L'évolution se faisant vers l'aggravation, l'indication était légitime, mais après information exhausitive de M. [W], en particulier sur la place de la prothèse et du taux de récidive lorsque la cure est faite avec/et sans prothèse résorbable' (p.19 de son rapport).

En réponse à un dire du conseil de M. [W], ce même expert indique (p.34) : 'L'expert confirme que l'indication opératoire n'était pas formelle mais conseillée. L'histoire naturelle d'une hernie est son augmentation de volume avec ses risques spécifiques'.

Il en résulte donc qu'une hernie, qui a vocation à évoluer vers une augmentation de volume, peut d'une part devenir gênante et douloureuse et d'autre part se compliquer, notamment lorsqu'il en résulte un étranglement de l'organe qui ne peut plus être réintégré dans l'abdomen, ce qui nécessite un traitement chirurgical impératif et urgent.

M. [W] produit d'ailleurs une pièce, intitulée 'ouverture d'un institut spécial hernis à [Localité 15]' ( n°84) dans lequel il est indiqué 'Elle (la hernie) se traduit essentiellement par une gêne, sans réelles douleurs associées'. Néanmoins, progressivement, la hernie grossit et devient de plus en plus difficile à opérer'.

Il résulte de ces éléments que l'indication opératoire était conseillée en considération de l'évolution prévisible d'une hernie et des risques de complications inhérents à celle-ci, et en particulier des risques d'étranglement, quand bien même elle n'était pas formelle, d'autant qu'il résulte du courrier du medécin traitant adressé à M. [P] à qui il l'a adressé que la hernie ombilicale évoluait depuis quelques années, était 'sensible à la palpation, douloureuse selon position spontanément, ou

après un repas plus conséquent ou après avoir bu plus conséquemment. Depuis quelques jours, plus douloureux, après être resté assis longtemps'. Il est ainsi démontré par les termes de ce courriel qui font écho aux doléances du patient que cette hernie était à l'origine de douleurs qui, bien qu'occasionnelles, allaient en s'accentuant, et était donc symptomatique et à l'origine d'une gêne pour M. [W], fût-elle non permanente.

Aucun des éléments ne permet d'affirmer que les antécédents médicaux de M. [W], et notamment l'obésité et la BPCO dont il souffrait, contre-indiquaient l'opération et justifiaient de ne pas opérer ou de retarder l'opération.

En conséquence, il n'est nullement établi que la décision d'opérer M. [W] était fautive.

2 - S'agissant de la technique opératoire mise en oeuvre lors de l'opération du 22 mars 2017

Moyens des parties

M. [W] soutient que la technique opératoire utilisée était contraire aux bonnes pratiques en ce que, en présence d'un collet de 2 cm, il était recommandé de placer une prothèse afin de réduire le risque de récidive, la simple suture de l'orifice étant à l'origine d'un risque important de récidive. Il en était d'autant plus ainsi qu'il présentait deux comorbidités qui majoraient considérablement le risque de récidive.

M. [P] fait valoir au contraire qu'en considération du collet, évalué à 2 cm lors de la première consultation, aucune recommandation formelle des sociétés chirurgicales françaises ne contre-indiquait le choix d'une raphie au lieu d'une plaque. Il souligne :

- que les articles de bibliographie concluent tous à l'absence de preuve suffisante pour permettre de recommander l'une ou l'autre technique,

- que si les réparations avec mise en place de prothèses peuvent réduire le risque de récidive, elles augmentent les risque de lymphocèle et d'infection, rendant extrèmement difficile la balance bénéfice-risque,

- qu'en présence de patients présentant une IMC comprise en 30 et 50, il est recommandé de procéder à une intervention présentant le moins de risque opératoire, soit au cas d'espèce la raphie, l'IMC de M. [W] étant de 38;

- que les facteurs de comorbidités présentés par M. [W], d'obésité notamment, influaient sur le risque infectieux de sorte qu'il ne peut être soutenu que l'indication de pose de prothèse était formelle.

Il en déduit qu'en l'absence de consensus sur ce point, il n'est pas possible de caractériser un manquement aux 'données acquises de la science', et souligne que la première étude ayant mis en évidence une balance bénéfice-risque en faveur de la mise en place d'une prothèse pour les hernies de petite taille date de 2018 et est donc postérieure aux faits litigieux.

Réponse de la cour

L'expert M. [F] explique que le traitement d'une hernie ombilicale relève schématiquement d'une suture directe à l'aide d'un fil non résorbable, ou de la mise en place d'une prothèse non résorbable, dont les modalités pratiques sont multiples. S'agissant du choix entre l'une et l'autre des deux méthodes, il explique : 'En règle générale, lorsque le diamètre de la hernie ombilicale ne dépasse pas environ 1 cm, une suture par abord direct est généralement recommandée. Au-delà de ce dimaètre, il existe une controverse quant à l'attitude pratique à avoir. La cure de la hernie par la mise en place d'une prthèse non résorbable est l'attitude recommandée par la plupart des équipes chirurgicales, Il faut cependant souligner qu'il y a consensus concernant l'utiliation d'une prothèse non résorbable, lorsque la hernie est associée à une BPCO, une obésité ou une activité physique ou sportive' (page 16). Il en conclut : 'En conclusion, l'indication d'une prothèse non résorbable est formellement recommandée en cas de pathologies associées, à l'origine d'une mise en tension de la paroi abdominale et ce, quelle que soit son diamètre'.

S'il est exact que c'est en considération des données acquises de la science à la date de l'opération en cause qu'il convient d'apprécier si M. [P] a fait le choix d'une technique adaptée, force est de constater que dès novembre 2008, la Haute Autorité de Santé indiquait : 'Deux techniques sont possibles :

- sans pose d'implant, par raphie. Elle consiste à refermer la paroi abdominale par simple suture bord à bord ou en deux plans avec plastie. Cette technique expose à un risque élevé de récidives (25 à 50%),

- avec pose d'implant, que ce soit par abord direct ou par laparoscopie. Cette technique expose à un risque de récidives moins élevé'.

Il en résulte que le risque de récidive plus élevé résultant du choix d'une raphie plutôt que de la pose d'un implant était parfaitement connu à la date de l'opération, ce que corrobore d'ailleurs le document produit par M. [P] en pièce n°19, dont il résulte qu'un taux de récidive élevé était relevé en cas de raphie, ce document renvoyant pour étayer ce propos, en sa note 2, à une étude établie en 2003. S'il est vrai qu'il résulte de ce document que 'pour les petites hernies ombilicales (diamètre 1-4 cm), il existe peu de preuves permettant de déterminer que la réparation à l'aide d'un filet serait bénéfique', il n'en demeure pas moins que cette même étude fait référence à plusieurs publications antérieures à 2017 faisant état d'un taux de récidive plus important en cas de raphie qu'en cas de mise en place d'un filet, de sorte que cette donnée était connue à cette date.

Le taux de récidive plus élevé en cas de simple raphie, donnée connue en 2017, associé aux facteurs de risque présentés par M. [W], de nature à majorer encore le risque de récidive, constituaient autant d'élements qui auraient dû conduire à préférer la pose d'un filet à une simple raphie.

3 - S'agissant de la technique mise en oeuvre lors de l'opération du 12 juillet 2017

Moyens des parties

M. [W] soutient qu'à ce stade, dans le cadre de la cure d'éventration, la pose d'une prothèse non résorbable était formelle. Il fait valoir que le Docteur [P] soutient vainement que c'est le patient qui a refusé la pose d'une plaque non résorbable, ce qui est faux, et qu'il appartenait le cas échéant au Docteur [P] de refuser d'intervenir s'il estimait la technique inadaptée.

M. [P] répond qu'il a fait face au refus absolu de son patient de recourir à la pose d'une plaque non résorbable, de sorte qu'il n'avait d'autre choix que de tenter de parvenir à un résultat fonctionnel par utilisation d'une plaque résorbable et qu'il ne pouvait imposer à son patient un geste qu'il avait expressément refusé.

Réponse la cour

L'expert M. [F] estime que la cure d'éventration du 12 juillet 2017 n'a pas respecté les bonnes pratiques. En effet, l'indication à la mise en place d'une prothèse non résorbable était selon lui formelle. Il écrit : 'il n'y a pas de place pour les prothèses résorbables dans le traitement des éventrations'.

A supposer que le docteur [P] ait préconisé la mise en place d'un filet et se soit opposé au refus de son patient, il lui appartenait de refuser de pratiquer une opération vouée, de façon très probable, à l'échec en raison de l'importance du taux de récidive.

Le Docteur [P] a donc commis une faute en recourant à une raphie alors que la mise en place d'une prothèse non résorbable s'imposait à ce stade pour remédier à l'éventration de M. [W].

B - Sur le lien de causalité

Il convient à titre liminaire de relever que le tribunal a sursis à statuer sur la question du lien de causalité et sur l'indemnisation du préjudice, dans l'attente du retour de l'expertise judiciaire ordonnée avant-dire droit.

L'ensemble des parties demandent à la cour d'évoquer ces questions, en application de l'article 568 du code de procédure civile, compte tenu de l'ancienneté du litige.

Il convient dès lors d'évoquer ces questions et de statuer sur l'ensemble du litige.

Le dommage réparable est celui qui a été causé par la faute du professionnel du santé et qui, sans cette faute, ne serait donc pas survenu.

En l'absence de certitude que le dommage ne serait pas survenu si une faute n'avait pas été commise, il y a lieu de recourir à une réparation fondée sur la perte de chance d'échapper à ce dommage, correspondant à une fraction des différents chefs de préjudice, déterminée en fonction de l'ampleur de la chance perdue.

En l'espèce, si la mise en oeuvre de techniques opératoires inadaptées ont fait perdre à M. [W] des chances de ne pas avoir subi de récidives et d'avoir donc eu une évolution sans séquelle, il résulte des pièces produites que la mise en place d'une prothèse dès la première opération aurait certes minoré le risque de récidive mais ne l'aurait pas fait disparaître, de sorte qu'il ne peut être considéré comme certain que le dommage ne serait pas survenu si M. [P] n'avait pas commis de faute. Les fautes commises par M. [P] ont donc fait perdre à M. [W] une chance de ne pas avoir subi de récidives, et donc de ne pas avoir subi les préjudices dont il demande réparation.

S'agissant du quantum de cette perte de chance, il convient de relever que l'expert M. [L] indique que l'absence de respect des recommandations a majoré le taux de récidive d'un facteur 4 chez un patient présentant des facteurs de risque de récidive lié à ses antériorités. Il précise, en réponse à un dire de M. [P] relatif au calcul de la perte de chance, que si l'absence de pose d'une prothèse a majoré d'un facteur 3-4 le risque de récidive, ce facteur, ajouté à l'obésité et la bronchopneumoathie obstructive dont souffrait M. [W] ont augmenté d'un facteur 10 le taux de récidive.

M. [P] prétend que le choix de ne pas poser de prothèse a au plus majoré d'un facteur 2 le risque de récidive. Il propose de retenir une perte de chance de 50% ne portant que sur les préjudices temporaires de M. [W], en l'absence de toute certitude sur l'impact de l'absence de mise en place d'une prothèse lors de la réintervention.

Toutefois, il se fonde pour ce faire sur les chiffres émanant d'une étude, d'un caractère nécessairement général, ne prenant pas en considération la situation propre de M. [W] et notamment les facteurs de risque personnels de M. [W], ce que fait au contraire l'expert.

M. [P] soutient vainement qu'il n'est pas certain que l'absence de mise en place d'une prothèse lors de la 2ème intervention ait eu un impact quelconque. Il est en effet certain que le fait de ne pas avoir posé de prothèse lors de la seconde intervention a eu un impact sur la majoration du taux de récidive, et que ces interventions à répétition ont, en fragilisant la paroi abdominale du patient, contribué à la survenance de son état actuel.

En considération de ces éléments, il sera considéré que M. [W] a perdu 2/3 de chance de ne pas voir le dommage se réaliser, taux qui sera appliqué à l'ensemble des préjudices, temporaires et post-consolidation, puisque les fautes de M. [P] sont à l'origine d'une perte de chance pour M. [W] de ne pas avoir subi l'ensemble des préjudices dont il demande réparation, les opérations réalisées par le Docteur [R] ayant été rendues nécessaires par l'échec de celles réalisées par le Docteur [P] et l'état actuel de M. [W] étant la conséquence de ces multiples opérations.

C - Sur la réparation du préjudice corporel

I - Préjudices patrimoniaux

La date de consolidation sera fixée au 14 janvier 2019, à défaut d'évolution de l'état de santé de M. [W] depuis cette date.

a) Préjudices patrimoniaux temporaires (avant consolidation)

' Dépenses de santé actuelles (D.S.A.)

La caisse primaire d'assurance maladie produit ses débours, d'un montant de 41 273,91 euros.

M [P] sollicite le rejet des demandes de la CPAM. Il fait valoir que le décompte des débours de la caisse primaire d'assurance maladie ne permet pas d'apporter la preuve du quantum de la créance et de son imputabilité à la prise en charge de M. [W] par le Docteur [P], et qu'ainsi la caisse primaire d'assurance maladie se contente, au titre des frais hospitaliers, des frais médicaux, des frais pharmaceutiques, des frais d'appareillage sans pour autant justifier et identifier avec précision l'acte pris en charge par la Caisse. Il souligne que la production de la liste de cotations des actes par ses soins est nécessaire. Il ajoute que l'attestation d'imputabilité versée par la caisse primaire d'assurance maladie a été rédigée par un de ses médecins conseil de sorte qu'il n'est pas impartial.

Toutefois, le décompte de la créance de la caisse primaire d'assurance maladie est au contraire suffisamment précis pour rapporter la preuve de sa créance et de son imputabilité aux fautes commises par le Docteur [P] puisqu'il comprend :

- au titre des frais hospitaliers, les périodes précises d'hospitalisation à savoir le 12 juillet 2017, du 12 au 21 novembre 2017, du 22 avril au 1er mai 2018

- le montant des frais médicaux exposés du 30 juin 2017 au 13 septembre 2018,

- les frais pharmaceutiques du 7 juillet 2017 eu 30 novembre 2017

- les frais d'appareillage du 4 octobre 2017 au 22 septembre 2018, constitués par des ceintures abdominales (4 octobre 2017, 14 mars 2018 et 22 septembre 2018).

- les indemnités journalières versées du 15 juillet 2017 au 3 septembre 2017, ce qui correspond aux arrêts maladie consécutifs à la seconde intervention.

Il est suffisamment établi, compte tenu de leur date et de leur nature, que ces frais sont imputables aux opérations pratiquées par M. [P] et notamment à sa seconde intervention.

Il convient en conséquence de condamner M. [P] à payer à la caisse primaire d'assurance maladie une somme de 41 273,91 euros.

' Frais divers (F.D.) :

M. [W] sollicite à ce titre une somme de 8645,44 euros, correspondant aux dépenses exposées pour se rendre aux différentes consultations médicales à [Localité 17] et à [Localité 8]. Il produit pour en justifier un décompte précis, ainsi que les justificatifs des sommes dont il réclame le paiement.

Il y a lieu d'inclure les frais de bouche qu'il a exposés à l'occasion de ses déplacements notamment en région parisienne, qui ont été rendus nécessaires par ces déplacements, et les frais de dépassement d'ho