CA Pau, 21 sept. 2023, RG 21/04206

AC/SB

Numéro 23/3054

COUR D'APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 21/09/2023

Dossier : N° RG 21/04206 - N° Portalis DBVV-V-B7G-ICP4

Nature affaire :

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail

Affaire :

S.A. SOLOCAL

C/

[B] [E] épouse [T]

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 21 Septembre 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l'audience publique tenue le 17 Mai 2023, devant :

Madame CAUTRES-LACHAUD, Président

Madame SORONDO, Conseiller

Madame PACTEAU, Conseiller

assistées de Madame LAUBIE, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l'affaire opposant :

APPELANTE :

S.A. SOLOCAL

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par Maître WATRELOT de la SELAFA CHASSANY WATRELOT ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE :

Madame [B] [E] épouse [T]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Maître SANTI de la SELARL DARMENDRAIL/SANTI, avocat au barreau de PAU

sur appel de la décision

en date du 30 NOVEMBRE 2021

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE DAX

RG numéro : 20/00107

EXPOSÉ DU LITIGE

Mme [B] [E] épouse [T] (la salariée) a été embauchée par la société anonyme (SA) Pages jaunes, devenue SA Solocal (l'employeur), à compter du 6 septembre 2004, suivant contrat à durée indéterminée portant mention de «'conseiller commercial'», en qualité de Voyageur représentant placier (VRP), conseiller commercial, régi par la convention collective nationale des voyageurs, représentants, placiers.

Différents contrats ont été signés par les parties postérieurement à l'embauche'remplaçant le contrat initial :

un en date du 26 juillet 2011 aux termes duquel le salarié exerce les fonctions de Voyageur représentant placier, «'conseiller commercial spécialiste'»';

un en date du 7 janvier 2014 aux termes duquel le salarié exerce les fonctions de conseiller communication digitale spécialiste, catégorie 3 cadre, niveau 2, régi par la convention collective nationale de la publicité française (convention de forfait-jours 210 jours).

Les fonctions sont exercées au sein de l'agence d'[Localité 8] à [Localité 7].

La société SA Solocal relève employer 3.000 salariés environ.

Le 5 novembre 2019, Mme [B] [E] épouse [T] a été placée en arrêt maladie jusqu'au 15 novembre 2019, puis jusqu'en janvier 2020.

Le 25 novembre 2019, l'employeur envisageant une éventuelle sanction pouvant aller jusqu'au licenciement, a convoqué à un entretien Mme [E] épouse [T], entretien fixé le 9 décembre 2019.

Le 19 décembre 2019, Mme [E] épouse [T] a été licenciée pour insuffisance professionnelle. Elle a été également dispensée d'exécuter le préavis et relevée de son obligation de non concurrence.

Le 23 novembre 2020, Mme [B] [E] épouse [T] a saisi la juridiction prud'homale de Dax au fond.

Par jugement du 30 novembre 2021, le conseil de prud'hommes de Dax a notamment':

-débouté Mme [E] épouse [T] de ses demandes au titre du licenciement discriminatoire à cause de son état de santé,

-débouté Mme [E] épouse [T] de toutes ses demandes de la nullité du licenciement et donc de sa réintégration à ce titre,

-A titre subsidiaire

-débouté Mme [E] épouse [T] de toutes ses demandes au titre subsidiaire du harcèlement moral,

-A titre infiniment subsidiaire

-requalifié le licenciement de Mme [E] épouse [T] sans cause réelle et sérieuse,

-Condamné la société SA Solocal à payer à Mme [E] épouse [T]':

-62.506,34 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-24.971,24 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires,

-2.497,12 euros de congés payés y afférent,

-2. 959,3 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

-295,93 euros de congés payés afférents,

-Condamné Mme [E] épouse [T] à rembourser à la société SA Solocal le montant du paiement des jours de repos payés à tort, soit 7.787,45 euros bruts,

-débouté les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

-Laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens.

Le 30 décembre 2021, la société SA Solocal a interjeté appel de ce jugement, par lettre recommandée avec avis de réception compte tenu d'un dysfonctionnement du RPVA.

Dans ses conclusions n°3 adressées au greffe par voie électronique le 23 janvier 2023, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la société SA Solocal demande à la cour de':

- dire et Juger la société SA Solocal recevable et bien fondée en ses écritures,

Y faisant droit,

> Sur le licenciement

A titre principal

- Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Dax du 30 novembre 2021 en ce qu'il a :

o Requalifié le licenciement de Mme [T] sans cause réelle et sérieuse,

o Condamné la société SA Solocal à payer à Mme [T] 62.506,34 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Statuant à nouveau

- Juger que licenciement de Mme [T] repose sur une cause réelle et sérieuse,

- Débouter Mme [T] de l'intégralité de ses demandes de ce chef,

A titre subsidiaire

- Fixer le salaire de référence de Mme [T] à la somme de 4.786,50 euros,

- Limiter le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à trois mois de salaire, soit 14.359,50 euros,

> Sur la prétendue discrimination en raison de l'état de santé':

A titre principal

- Juger que Mme [T] n'a pas fait l'objet d'une discrimination en raison de son état de santé,

- Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Dax du 30 novembre 2021 en ce qu'il a :

o Débouté Mme [T] de ses demandes au titre du licenciement discriminatoire à cause de son état de santé,

o Débouté Mme [T] de toutes ses demandes de la nullité du licenciement et donc de sa réintégration à ce titre,

- En conséquence, Débouter Mme [T] de l'intégralité de ses demandes de ce chef;

A titre subsidiaire

- Fixer le salaire de référence de Mme [T] à la somme de 4.786,50 euros,

- Limiter le montant de l'indemnité pour licenciement nul à six mois de salaire, soit 25.521,68 euros,

- Limiter le montant de la contrepartie pécuniaire des congés payés à cinq semaines, soit 5.522,90 euros,

- Limiter le montant des dommages-intérêts pour discrimination à un mois de salaire, soit 4.786,50 euros,

A titre infiniment subsidiaire, si la Cour estimait devoir Condamner la société SA Solocal à des rappels de salaire :

- Fixer le salaire de référence de Mme [T] à la somme de 4.786,50 euros,

- Déduire les indemnités de fin de contrat perçues par Mme [T] à savoir 28.694,35 euros à titre d'indemnité de licenciement et 14.580,63 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

> Sur le prétendu harcèlement moral':

A titre principal

- Juger que Mme [T] n'a pas fait l'objet d'une situation de harcèlement moral,

- Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Dax du 30 novembre 2021 en ce qu'il a débouté Mme [T] de toutes ses demandes au titre subsidiaire du harcèlement moral,

- En conséquence, Débouter Mme [T] de l'intégralité de ses demandes de ce chef,

A titre subsidiaire

- Fixer le salaire de référence de Mme [T] à la somme de 4.786,50 euros,

- Limiter le montant des dommages-intérêts pour harcèlement moral à un mois de salaire, soit 4.786,50 euros,

> Sur le temps de travail':

A titre principal

- Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Dax du 30 novembre 2021 en ce qu'il a :

* Condamné la société SA Solocal à payer à Mme [T] 24.971,24 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires,

* Condamné la société SA Solocal à payer à Mme [T] 2.497,12 euros de congés payés y afférent,

* Condamné la société SA Solocal à payer à Mme [T] 2.959,3 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

* Condamné la société SA Solocal à payer à Mme [T] 295,93 euros de congés payés afférents,

Statuant à nouveau

- Juger que la convention de forfait annuel en jours de Mme [T] est valable et que celle-ci n'établit pas avoir accompli des heures supplémentaires,

- Débouter Mme [T] de l'intégralité de ses demandes de ce chef,

A titre subsidiaire

- Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Dax du 30 novembre 2021 en ce qu'il a :

* Condamné la société SA Solocal à payer à Mme [T] 24.971,24 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires,

* Condamné la société SA Solocal à payer à Mme [T] 2.497,12 euros de congés payés y afférent,

* Condamné la société SA Solocal à payer à Mme [T] 2.959,3 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

* Condamné la société SA Solocal à payer à Mme [T] 295,93 euros de congés payés afférents,

* Condamné Mme [T] à rembourser à la société SA Solocal le montant du paiement des jours de repos payés à tort, soit 7.787,45 euros bruts,

En tout état de cause

- Débouter Mme [T] de ses demandes visant à Condamner la société SA Solocal à lui verser :

* 31.579,44 euros au titre de l'indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé,

* 15.000 euros de dommages-intérêts pour violation de la durée maximale de travail et minimale de repos,

> Sur la prétendue violation du règlement général de protection des données':

A titre principal

- Déclarer irrecevables les demandes nouvelles en cause d'appel formulées par Mme [T],

A titre subsidiaire

- Juger que la société SA Solocal n'a pas violé les dispositions du RGPD ni du code du travail,

- Débouter Mme [T] de ses demandes visant à :

* Ecarter des débats la pièce 26 de la société SA Solocal, obtenue de manière déloyale en violation des dispositions du code du travail et du RGPD,

* Condamner la société SA Solocal à lui verser 3.500 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral causé par l'utilisation, à des fins de surveillance de l'activité du salarié, du logiciel CRM,

> Sur les frais irrépétibles':

- Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Dax du 30 novembre 2021 en ce qu'il a débouté la société SA Solocal de sa demande visant à Condamner Mme [T] à lui verser la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Dax du 30 novembre 2021 en ce qu'il a débouté Mme [T] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau

- Débouter Mme [T] de ses demandes visant à :

* Condamner la société SA Solocal à lui verser 5.500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

* Frapper les condamnations des intérêts au taux légal depuis la saisine du conseil de prud'hommes et faire application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil autorisant la capitalisation des intérêts,

* Condamner la société SA Solocal SA aux entiers dépens,

- Condamner Mme [T] à verser à la Société SA Solocal la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamner Mme [T] aux dépens.

Dans ses conclusions n°2 adressées au greffe par voie électronique le 30 novembre 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, Mme [B] [E] épouse [T], formant appel incident, demande à la cour de':

- Débouter l'appelante de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- Faire droit à l'appel incident,

- Fixer comme salaire de référence, pour le calcul des indemnités, la rémunération mensuelle brute de 4.808,18 euros,

> Demandes au titre du licenciement

I ' A titre principal

- Infirmer le jugement et prononcer la nullité de plein droit du licenciement discriminatoire lié, directement ou indirectement, à l'état de santé, déguisé en licenciement pour insuffisance professionnelle,

- Prononcer la réintégration, de droit, sur le fondement de l'article L 1132-4 du code du travail,

- Condamner en conséquence SA Solocal à verser :

- Le montant total de l'indemnité d'éviction sur la période, égale au montant de la rémunération entre le 19 décembre 2019 et la date de réintégration, (intégralité de la rémunération et accessoires de rémunération, congés payés, intéressement, etc..) depuis la date du licenciement jusqu'à la date de réintégration effective et ce, sans déduire les revenus de remplacement, soit :

* 230.793,80,45euros (57.698,15 x 4 ans), dans l'hypothèse où la réintégration serait effective à la date du 19 décembre 2023 (sommes à parfaire),

- La contrepartie pécuniaire des congés payés depuis la date de licenciement du 19 décembre 2019, jusqu'à la date de réintégration, en application de l'arrêt de principe du 25 juin 2020 de la Cour de justice de l'union européenne,

* 24.040,90 euros (20 semaines), dans l'hypothèse où la réintégration serait effective à la date du 19 décembre 2023 (sommes à parfaire)

* 20.000 euros de dommages-intérêts au titre du préjudice distinct du fait de la discrimination, directe ou indirecte, liée à l'état de santé sur le fondement de l'article L.1132-4 du code du travail,

II- A titre subsidiaire

- Confirmer le jugement en ce qu'il a prononcé l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, l'insuffisance professionnelle n'étant pas imputable à la salariée mais en lien avec les restructurations permanentes, la baisse constante des effectifs, le management toxique, les dysfonctionnements internes structurels, les erreurs stratégiques et les produits inadaptés, ne lui permettant pas d'atteindre des objectifs toujours plus élevés et irréalisables,

- Condamner en conséquence SA Solocal à verser :

' 125.000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en écartant le barème MACRON, contraire aux articles 30 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, 24 de la Charte sociale européenne, 10 de la convention n°158 de l'OIT et 6$1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ou bien en faisant une appréciation du préjudice in concreto, ou à titre infiniment subsidiaire 62.506,34 euros sur le fondement de l'article L 1235-3 du code du travail,

> Demandes au titre des rappels de salaire

- Prononcer la nullité des stipulations relatives au forfait en jours de l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail de SA Solocal du 20 mars 2000,

- Confirmer en conséquence le jugement en ce qu'il a prononcé la nullité de la convention de forfait-jours,

- Infirmer le jugement en ce qu'il condamne l'intimée à rembourser des jours de RTT, les calculs de SA Solocal étant faux et l'intimée contestant la prise effective des repos,

- Confirmer le jugement en ce qu'il a alloué les heures supplémentaires et les repos compensateurs mais l'infirmer sur le quantum,

- En conséquence, Condamner SA Solocal à verser :

' 34.072,27 euros de rappel d'heures supplémentaires, outre 3.407,22 euros de congés payés afférents, sur le fondement de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, interprété à la lumière de la jurisprudence de la CJUE,

' 4.487,14 euros, de rappel de contrepartie en repos obligatoire, outre 448,71 euros de congés payés afférents sur le fondement des articles L 3121-30, L 3121-38, D 3121-23 et D 3121-24 du code du travail,

' 31.579,44 euros au titre de l'indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé sur le fondement des articles L 8223-1 du code du travail et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, interprétés à la lumière de la jurisprudence de la CJUE,

' 15.000 euros de dommages-intérêts pour violation de la durée maximale de travail et minimale de repos sur le fondement des principes constitutionnels du droit au repos et à la santé et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne,

> Demandes au titre du harcèlement moral

' 25.000 euros de dommages-intérêts pour harcèlement moral sur le fondement de l'article L 1152-1 du code du travail et de l'accord national interprofessionnel du 26 mars 2010 sur le harcèlement et la violence au travail,

' 10.000 euros de dommages-intérêts pour violation par l'employeur de son obligation de prévention du harcèlement moral sur le fondement de l'article L 1152-4 du code du travail et de l'accord national interprofessionnel du 26 mars 2010 sur le harcèlement moral et la violence au travail,

' 15.000 euros de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité en matière de santé et de préventions des risques psycho-sociaux, sur le fondement des articles L 4121-1 et L 4121-2 du code du travail et de l'accord national interprofessionnel relatif au stress au travail,

> Demandes au titre de la violation du RGPD

- Écarter des débats la pièces 26 adverse, obtenue de manière déloyale en violation des dispositions du code du travail et du Règlement général sur la protection des données (RGPD),

' 3.500 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral causé par l'utilisation, à des fins de surveillance de l'activité du salarié, du logiciel CRM sur le

fondement des dispositions combinées du code du travail et du Règlement général sur la protection des données (RGPD),

- Allouer à l'intimée 5.500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

- Frapper les condamnations des intérêts au taux légal depuis la saisine du conseil de prud'hommes et faire application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil autorisant la capitalisation des intérêts.

- Condamner SA Solocal SA aux entiers dépens.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 17 avril 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I ' Sur le salaire de référence

Au regard des éléments fournis au dossier, notamment l'attestation employeur destinée à pôle emploi et la fiche de calcul de l'indemnité de licenciement, il convient de fixer le salaire de référence à la somme de 4 786,50 €.

II- Sur le licenciement et la discrimination

Par courrier du 19 décembre 2019, la salariée a été licenciée en ces termes':

«'(') Nous vous rappelons que vous avez été recrutée par la société SA Solocal le 8 septembre 2004 et exercez aujourd'hui la fonction de Conseiller Communication Digitale Spécialiste (CCDS) au sein de l'établissement d'[Localité 8] et sur la zone de [Localité 6] statut cadre.

Au titre de votre fonction, vous devez assurer la commercialisation de produits et de services commercialisés par le Groupe SA Solocal auprès de clients existants et de prospects.

Dans ce cadre, vous devez rechercher et poursuivre la fidélisation commerciale de clients existants et, en complément, le développement commercial de clients existants et de prospects. Pour cela, vous devez conduire les actions appropriées au regard de vos missions et de la clientèle concernée, et ce en toute autonomie.

Conformément aux engagements pris, votre action doit viser à la préservation du portefeuille qui vous a été confié, mais également à son développement.

Ainsi, l'observation des engagements contractuels pris doit normalement amener la société SA Solocal à constater un développement du Chiffre d'Affaires et du parc de clients confiés et de nouveaux clients.

Afin de vous aider à atteindre ce résultat, l'entreprise vous a formée sur un processus de vente et vous a régulièrement accompagnée par la communication de sa stratégie. Pour autant, la réussite sur ce poste nécessitait de votre part une réelle maîtrise de la démarche commerciale et une capacité d'adaptation de celle-ci en fonction du secteur d'activité occupé par le client.

Aussi, afin de vous permettre de mener à bien les missions qui vous ont été confiées, dès votre arrivée au sein de notre entreprise, vous avez bénéficié du cursus de formation spécifique à votre poste de commercial le 8 septembre 2004 d'une durée de 105h.

Par la suite, vous avez suivi plusieurs formations afin de vous permettre d'appréhender la démarche commerciale, la prospection, la gestion et le développement d'un portefeuille client.

En outre, vous avez bénéficié régulièrement de formations destinées à vous permettre de mieux connaître les produits et les techniques de vente et vous assurer la meilleure adaptation à votre poste de travail.

Dernièrement en 2018, vous avez reçu des formations sur les produits Booster contact, le pack présence, les sites et enfin la nouvelle gamme. Par ailleurs vous avez participé à une formation sur les NC visant notamment la chasse et la prise de rendez-vous téléphonique. Enfin un atelier relatif à la reprise de chute a été animé.

Depuis 2015, vous rencontrez des difficultés à atteindre vos objectifs avec une performance sur le chiffre d'affaires inférieur à 90% entre 2016 et 2018. Ces résultats ont amené votre responsable hiérarchique à constater lors des différents entretiens annuels une performance à améliorer. Il vous a notamment été conseillé de travailler votre organisation et votre gestion du portefeuille en exploitant les temps faibles via de la prospection, des multi-visites chez les clients afin de concrétiser des ventes additionnelles; ces actions permettant de développer le chiffre d'affaires. Vous avez mis en 'uvre partiellement les actions puisque vous avez enregistré en 2017 une performance sur la signature de nouveaux clients avec 20 contrats signés pour une moyenne régionale de 17.

Plus spécifiquement en 2018, votre responsable vous a accompagnée à plusieurs reprises en clientèle en complément des informations et conseils transmis lors des réunions d'équipe et lors des entretiens de pilotage trimestriels. Lors des accompagnements, vous avez travaillé sur un discours de présentation de SA Solocal plus impactant, la préparation et la présentation d'un dossier RSI lors du rendez-vous clientèle et la démonstration de nos produits en direct avec le client. Vous avez également partagé sur l'organisation de votre activité qui est insuffisante pour pouvoir atteindre vos objectifs. L'activité est principalement en retrait sur la mission de prospection alors même que vous connaissez les fondamentaux de la réussite d'une prospection.

Malgré les formations et les apports de votre responsable, vous avez aujourd'hui une performance qui ne répond pas aux attentes de l'entreprise. Vous avez atteint à l'issue du trimestre 3 2019 uniquement 87,48% de l'objectif relatif au chiffre d'affaires; 91,50% de l'objectif parc client; 58,72% de l'objectif chiffre d'affaires digital et 82,54% sur les ventes de produits stratégique. Concernant les clients qui vous ont été affectés et traités en 2018, vous avez perdu 11,8% du chiffre d'affaires engagé initialement.

Force est donc de constater que vous n'avez pas su appliquer les méthodes transmises par votre responsable.

Lors de l'entretien, les explications que vous nous avez apportées ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits.

Votre incapacité à organiser en toute autonomie votre activité, à vendre les produits stratégiques de l'entreprise, et à mettre en application les conseils et apports prodigués démontre que vous n'avez pas les compétences requises pour exercer le métier de Conseiller Communication Digitale Spécialiste au sein de notre société, et ce malgré tous nos efforts de formation et d'accompagnement et des moyens fournis. Votre insuffisance professionnelle est fortement préjudiciable aux intérêts de notre entreprise et a nécessairement eu un impact négatif sur les résultats de l'entreprise.

Par conséquent, nous vous informons de notre décision de mettre un terme à votre contrat de travail. La date de première présentation de cette lettre à votre domicile fixera le point de départ de votre préavis d'une durée de trois mois, que nous vous dispensons d'effectuer mais qui vous sera néanmoins rémunéré au mois le mois et au terme duquel nos relations prendront définitivement fin (').'»

La salariée sollicite la nullité de son licenciement au motif qu'il serait fondé sur son état de santé.

Selon les articles L.1132-1 et L.1132-4 du code du travail, le licenciement motivé par l'état de santé du salarié est nul en raison de son caractère discriminatoire.

L'article L.1134-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

La salariée soutient que son licenciement est discriminatoire car il repose sur une insuffisance professionnelle fictive (1) dans un contexte de déflation des effectifs de l'entreprise en arrêt maladie (2).

1/ Concernant l'insuffisance professionnelle, la salariée considère que celle-ci est fictive en ce qu'elle est fondée sur des objectifs irréalistes, une incohérence de l'employeur (a), l'absence d'accompagnement réel (b) et des dysfonctionnements structurels (c).

a) Sur les objectifs irréalistes et l'incohérence de l'employeur, elle produit les éléments suivants':

des procès verbaux des réunions du CSE de SA Solocal de janvier, mai, juin, juillet, septembre et décembre 2019, dont il ressort que SA Solocal connaît des difficultés organisationnelles et structurelles,

une attestation de Monsieur [M], ancien collaborateur, indiquant que la majorité des commerciaux de [Localité 6] étaient en dessous des objectifs qu'il qualifiait d'inatteignables,

le compte-rendu de l'entretien préalable au licenciement de la salariée, rédigé par Monsieur [R], représentant du personnel, indiquant que Monsieur [I], son responsable vente, reconnaît ne pas avoir réussi à vendre des produits stratégiques aux clients durant les accompagnements de la salariée en rendez-vous clients,

une attestation de Madame [D], ancienne collègue, indiquant qu'elle a accompagné Madame [T] à plusieurs reprises en clientèle et qu'elle a constaté un grand professionnalisme de sa part ainsi qu'une très bonne relation avec ses clients,

une attestation de Monsieur [C], ancien collègue, indiquant que Madame [T] a toujours eu de très bons résultats et était considérée comme une collègue modèle,

une attestation de Monsieur [P], ancien supérieur hiérarchique de la salariée entre 2014 et 2018, indique qu'il a régulièrement évaluée la salariée, lors d'accompagnement chez des clients ou en entretiens d'évaluation annuels, et qu'elle a toujours su faire preuve de professionnalisme et de rigueur dans ses missions,

une attestation de Monsieur [W], ancien supérieur hiérarchique, relève que la salariée a toujours tenu à réussir ses objectifs qualitatifs et quantitatifs et a pleinement contribué à la croissance du chiffre d'affaires de la région. Elle a également toujours été volontaire pour les différentes formations digitales proposées par SA Solocal ainsi que les challenges incentives de l'entreprise,

des bulletins de paie et l'attestation employeur destinée à pôle emploi démontrant que la salariée a perçu des primes d'objectifs sur les années 2017, 2018 et 2019,

un email de SA Solocal du 29 novembre 2019 adressé à la salariée lui indiquant qu'elle a été sélectionnée pour participer au programme «'Winwin'» sur la base de sa «'bonne performance'».

b) Sur l'absence d'accompagnement réel, la salariée produit les éléments suivants':

le compte-rendu de l'entretien préalable au licenciement, dont il ressort que':

selon les déclarations de Madame [A], responsable des ressources humaines, SA Solocal ne vérifie pas si les salariés se sont bien appropriés les formations dispensées en e-learning et qu'elle ne dispose pas des feuilles de présence pour les formations en présentiel. Elle précise que la salariée a bénéficié de quatre accompagnements en clientèle avec Monsieur [I] (les 3, 16, 25 et 30 septembre 2019) et qu'elle détient les comptes-rendu de ces accompagnements. Monsieur [R] demande qu'il soit transmis à la salariée une copie de ces comptes-rendus, ce que Madame [A] refuse au motif qu'elle les aurait déjà reçu. Madame [T] affirme avoir uniquement en sa possession le compte-rendu de l'accompagnement du 3 septembre 2019 et soutient qu'il n'y a pas eu d'autres accompagnements. Monsieur [I] indique, quant à lui, ne pas avoir retrouvé sur son ordinateur l'envoi du compte-rendu du 3 septembre mais est certain de les avoir envoyés,

selon les déclarations de M. [I], il n'a mis en place aucun «'plan d'amélioration'» afin de protéger la salariée de toute pression supplémentaire,

la salariée a fait l'objet d'une journée d'accompagnement par Mme [G], responsable vente [Localité 11], mais cette dernière n'a réalisé aucun compte-rendu relatif à la salariée,

l'attestation de Madame [D] indique qu'entre 2018 et 2019, l'équipe de [Localité 6] n'avait plus qu'un seul responsable (Monsieur [I]) pour 17 vendeurs (auparavant 1 pour 6), et qu'en raison de l'arrivée de deux nouvelles recrues, il était concentré sur elles et avait peu de temps pour les autres,

l'attestation de Monsieur [M] indique que la salariée et ses collègues ont été laissés à l'abandon de juillet à décembre 2018 avec un responsable pour 18 collaborateurs, qui était dépassé par le nombre de commerciaux sous sa responsabilité et ne pouvait pas assurer un suivi de chacun. Il n'a effectué qu'un seul accompagnement en six mois.

c) Sur les dysfonctionnements structurels de SA Solocal, la salariée produit les éléments suivants':

les procès verbaux des réunions du CSE de 2019 relèvent notamment':

une baisse des effectifs, notamment liée à la mise en place d'un PSE en 2018 et au non remplacement de salariés licenciés pour inaptitude,

un taux d'absentéisme global des commerciaux de 12,7% fin 2019, dont un absentéisme élevé à [Localité 7] depuis septembre 2019 qui serait lié à des comportements managériaux,

un stock de requête clients ne parvenant pas à être résorbé,

le lancement de nouveaux produits et solutions engendre une pression supplémentaire sur les salariés,

une baisse des résultats': en novembre 2019, le chiffre d'affaire global a chuté de 9% comparé à 2018, dont décroissance du digital de 2% causé par le manque d'attractivité de certains produits ou activités'; le cumul annuel pour le digital est de -16%,

des modifications régulières et tardives de l'objectif 3, pour lequel il a été demandé aux commerciaux d'atteindre 100% de l'objectif pour toucher la prime en dépit d'une livraison tardive de l'objectif, ce qui a perturbé l'activité des collaborateurs,

une attestation de Madame [D], indiquant que la suppression de postes de commerciaux suite à la mise en place du PSE a entraîné une grande surcharge de travail pour les salariés restants, qui devaient accomplir d'avantage de tâches (administratives, nouvel outil informatique, après-vente...) et une dégradation de la qualité du service client.

2/ Concernant la déflation des effectifs dans l'entreprise, la salariée produit :

les procès verbaux des réunion du CSE de 2019 dans lesquels les représentants du personnel interrogent l'employeur sur les licenciements en cours et sur l'absentéisme constatée dans l'entreprise. Néanmoins, ces comptes-rendus ne permettent pas de déduire, ni ne font référence à l'existence d'un lien direct et certain entre ces situations, à savoir des licenciements en raison d'un état de santé.

La cour, au vu des éléments produits par la salariée pris dans leur ensemble, a l'intime conviction que les faits évoqués laissent supposer l'existence d'une discrimination fondée sur son état de santé.

Dès lors, conformément à l'article L.1132-1 du code du travail, il appartient à l'employeur de prouver que sa décision de la licencier est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

L'employeur, qui refuse tout licenciement discriminatoire fondé sur l'état de santé, soutient que la salariée a eu une baisse de performances entre 2015 et 2019 (a), résultant d'une insuffisance professionnelle (b).

a/ Concernant la baisse des performances, SA Solocal reproche à la salariée d'avoir des difficultés à atteindre ses objectifs depuis 2015, avec une performance sur le chiffre d'affaire inférieur à 90% entre 2016 et 2018, et des résultats insuffisants au 3eme trimestre 2019': 87,48% de l'objectif relatif au chiffre d'affaires, 91,50% de l'objectif parc clients, 58,72% de l'objectif chiffre d'affaires digital et 82,54% sur les ventes de produits stratégiques.

Il produit les éléments suivants':

le contrat de travail de la salariée, indiquant que sa rémunération se compose d'une part fixe et d'une part variable rémunérée progressivement,

l'annexe 1 du contrat de travail, qui prévoit les quatre critères sur lesquels portent les objectifs relatifs au calcul de la rémunération variable': croissance du chiffre d'affaires, développement du parc clients, qualité et efficacité professionnelle et orientations clés,

pour l'année 2016':

l'entretien d'évaluation de l'objectif «'qualité et efficience professionnelle'»':

1er quadrimestre': l'évaluateur indique dans la section «'évaluation globale'» que la performance de cet objectif est à améliorer': «'[B] est assez autonome dans son quotidien. Certains points méritent d'être améliorés (') avec l'aide qui lui est apportée en Q2 (Business partener + cross canal) je pense que le Q2 peut largement être dépassé (...)'»,

2eme quadrimestre': la performance est conforme aux attentes': «'[B] est assez autonome avec les outils ainsi que dans les organisations qu'elle doit mettre en place (') Je l'encourage à poursuivre ses efforts dans ce sens et suivre les recommandations qui lui sont faites pour être dans une spirale positive. La progression est notable'»,

3 quadrimestre': la performance est à améliorer': «(...) 2016 marque une performance relativement insuffisante malgré le niveau de connaissances acquis en stratégie de communication digitale. Certifiée digitale, j'attends une réelle évolution des résultats pour 2017 ce dont [B] est tout à fait en mesure de démontrer'».

pour l'année 2017':

l'entretien d'évaluation de l'objectif «'qualité et efficience professionnelle'»':

1er semestre': la performance est à améliorer': «'Anabelle a su trouver les clés pour défendre son parc clients. Elle a joué le jeu sur ce point durant le S1. Plus volontaire, elle s'est affirmée pour atteindre l'objectif qu'elle s'était elle-même fixée pour vendre un SRP au cours du Q1 (...)'»,

au 2eme semestre': performance insuffisante': «'[B] a pris un bon départ en Q1/Q2 avec une volonté affirmée pour réussir son année commerciale. Des signaux encourageants ont été observés tant dans l'attitude positive et un réel progrès pour réaliser des NC en concertation avec le pilotage de son BP ce qui constituait un axe de progression fort (') la réussite est partielle pour les sites, ceci est une réelle attente pour 2018. Les résultats se sont dégradés en Q3. Les temps forts et temps faibles doivent être mieux exploités pour favoriser le multi visites et générer du chiffre d'affaire additionnel (...)'»,

les résultats de l'objectif «'croissance chiffre d'affaires'» avec 90,99% de performance sur l'année,

pour l'année 2018':

l'entretien d'évaluation de l'objectif «'qualité et efficience professionnelle'»':

1er semestre': performances à améliorer': «'[B] progresse sur les ventes Upsell et exploite les ressources internes. Elle doit davantage se concentrer sur la gestion des opportunités sites (...)'»,

2eme semestre': performances conformes aux attentes': «'[B] est volontaire et prend son travail à c'ur. Elle s'est montrée disponible pour traiter beaucoup de dépannage (...)'»,

pour l'année 2019':

les résultats de l'objectif «'croissance chiffre d'affaires'»':

1er trimestre': 99,99%,

2eme trimestre': 87,23%,

3eme trimestre': 87,48%,

4eme trimestre 69,30% à la mi-novembre,

le chiffre d'affaires digital sur les nouveaux clients':

1er trimestre': 61,55%,

2eme trimestre': 71,40%,

3eme trimestre': 58,72%,

4eme trimestre': 46,57% (mi-novembre),

les résultats de l'objectif «'développement parc clients'»': 78,14% au 4eme trimestre (mi-novembre),

les résultats de l'objectif «'orientations clés'»':

1er trimestre': 65,13%,

2eme trimestre': 47,41%,

3eme trimestre': 92,54,

4eme trimestre': 22,25% à la mi-novembre,

b/ Concernant l'insuffisance professionnelle, l'employeur produit les éléments suivants':

les entretiens professionnels de 2015, 2016 et 2017 évalués par Monsieur [P] dont il ressort des synthèses':

dans l'entretien professionnel 2015, la salariée est encouragée à suivre deux formations (cursus digital certifiant et Excel niveau 1),

dans l'entretien professionnel 2016, l'évaluateur relève': «'aucun fait marquant particulier ne s'est imposé à [B] (') elle a obtenu sa certification digitale proposée par l'entreprise ce qui lui permet d'être en phase avec les nouvelles exigences liées à sa fonction'». Le diagnostic de compétences montre que celles-ci sont systématiquement acquises au niveau B «'courant'», C «'approfondi'» ou D «'expert'»,

dans l'entretien professionnel 2017, l'évaluateur indique': «'[B] a gagné en efficacité et positionnement en clientèle. Plus confiante, elle sait créer un bon climat avec les clients qui lui sont confiés (') je l'encourage à poursuivre ses efforts qui sont payants (2 quadrimestres réussis). Une écoute des conseils et recommandations qui lui sont faits'». Le diagnostic de compétences montre que celles-ci sont systématiquement acquises au niveau B, C ou D,

l'entretien pilotage individuel de juillet 2019 indique que la salariée a réalisé 12,12 visites hebdomadaires au 2eme trimestre 2019 sur un objectif de 16. Monsieur [I] indique notamment attendre : «'un changement fort au niveau de l'intensité commerciale et un changement d'approche commerciale sur les sujets suivants': conquête, reprise agence publicité, vente de produits à forte valeur ajoutée'» et mettre en place un accompagnement de Madame [T],

les bilans d'accompagnement de la salariée en rendez-vous clients, rédigés par Monsieur [I] pour les journées suivantes':

3 juin 2019': « Pour cette 1ere journée d'accompagnement de juin je note 2 rendez-vous et 1 signature. Du sourire accompagné à de l'aisance naturelle dans la prise de contact et la création de la relation en début d'entretien. Un esprit commercial présent avec une identification des manques du plan de communication en préparation (suivi des audiences en hausse et baisse). Globalement il manquait 2 RDV dommage, Conserve cette qualité de préparation de tes dossiers avant chaque RDV = habitude à ne pas perdre dans le temps. Amplifie ton organisation pour intensifier ton nombre de visites en ce démarrage (SV N-1, retard des SV N, AP confiées etc...), Attention': ton pitch SA Solocal est à parfaire et muscler, Travaille bien sur ta présentation dossier RSI avec Découverte Orientée, afin d'obtenir en reformulation un OUI qui «'pré-close'» ta solution globale'»,

13 juin 2019': 2 signatures sur 2 rendez-vous. Le commentaire de l'évaluateur reprend les mêmes éléments que celui de la journée précédente,

3 septembre 2019': 2 signatures sur 4 rendez-vous. Le commentaire de l'évaluateur reprend les mêmes éléments que celui de la journée précédente,

25 septembre 2019': «'Globalement [B] s'est montrée active et réactive sur la journée. Volonté de donner du rythme et d'avancer. La chasse doit devenir un réflexe (ouvrir les yeux) preuve en est sur le parking du marchand de produits de piscines'»'; «'La présentation SA Solocal devient plus fluide'».

30 septembre 2019': 4 signatures sur 5 rendez-vous. La salariée «'doit persévérer dans la présentation SA Solocal plus fluide'». Le commentaire de l'évaluateur reprend les mêmes éléments que celui de la journée précédente,

les résultats de septembre 2019 de Monsieur [O], ancien collègue, lesquels sont illisibles de sorte que cette pièce est inexploitable,

le récapitulatif des formations suivies par la salariée depuis 2004,

une lettre de SA Solocal à Madame [T] du 31 juillet 2018 relatif à une procédure disciplinaire dont elle a fait l'objet pour irrégularités d'échéances de paiement et d'application de promotions. Ces anomalies ont été expliquées par la salariée mais celle-ci a commis une erreur dans l'application de la promotion print, que l'employeur n'a pas pas sanctionné,

un email du 20 septembre 2019 de Madame [G] adressé à l'équipe de vente relatif à une formation leur ayant été dispensée le 16 septembre 2019,

un email du 3 octobre 2019 de Madame [G] adressé à Monsieur [I] relatif à l'organisation d'une réunion d'équipe à [Localité 6] le vendredi 4 octobre 2019.

Il résulte de ce qu'il précède que, si l'employeur reproche à la salariée une baisse de performances entre 2015 et 2019, la cour constate qu'il ne produit pas l'ensemble des entretiens d'évaluation et des résultats pour chaque objectif sur la période alléguée. Il ne produit pas non plus les résultats obtenus par d'autres salariés, de sorte que la cour n'est pas en mesure d'analyser et de comparer les résultats de Madame [T]. L'insuffisance de résultats reprochée n'est donc pas caractérisée en sa matérialité et sa durée, de sorte qu'elle ne peut servir de base au licenciement de la salariée.

En outre, les commentaires des évaluateurs dans les entretiens et évaluations professionnels ainsi que les bilans d'accompagnement ne mettent aucunement en évidence une insuffisance professionnelle de Madame [T], mais seulement une performance à améliorer lors de certaines périodes. Plus encore, ils font état de retours positifs et de progrès réalisés par la salariée, lesquels sont par ailleurs confirmés par les attestations produites.

Au surplus, la salariée disposait d'une ancienneté de 15 ans au sein de SA Solocal lorsqu'elle a fait l'objet d'une procédure de licenciement pour insuffisance professionnelle. Si celle-ci a commis une erreur dans l'application d'une promotion en 2018, non sanctionnée par l'employeur, ce dernier n'a jamais remis en cause ses compétences professionnelles depuis 2004.

Ainsi, les éléments objectifs avancés par l'employeur, à savoir une insuffisance professionnelle résultant d'une insuffisance de résultats, ne sont pas caractérisés.

Par conséquent, celui-ci échoue à démontrer que le licenciement de la salariée est justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Seul son état de santé a donc justifié son licenciement, lequel se trouve nul. En effet, les pièces médicales relatives à l'arrêt de travail de la salariée du 5 novembre 2019 attestent d'un effondrement professionnel traité avec des posologies en totale adéquation avec la pathologie. Or, seulement 20 jours après le début de l'arrêt de travail de Mme [T], l'employeur a initié une procédure de licenciement pour insuffisance professionnelle alors même qu'un accompagnement de la salarié avait démarré récemment et allait dans le sens d'une persévérance, élément encourageant quant au travail accompli par Mme [T].

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

III - Sur les conséquences de la nullité du licenciement

1) Sur la réintégration et l'indemnité d'éviction

L'article L.1235-3-1 du code du travail dispose que tout salarié dont le licenciement est nul a le droit de réclamer sa réintégration dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent, sauf ci celle-ci est matériellement impossible.

Il incombe à l'employeur de démontrer que la réintégration est matériellement impossible.

En outre, le salarié qui demande sa réintégration a droit à une indemnité correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé.

En cas de nullité du licenciement résultant de la violation du droit à la protection de la santé garanti par la Constitution, le salarié a droit au paiement d'une indemnité égale au montant de la rémunération qu'il aurait dû percevoir entre son éviction de l'entreprise et sa réintégration, sans déduction des éventuels revenus qu'il aurait pu percevoir durant cette période.

En outre, en application des articles L.3141-3 et L.3141-9 du code du travail, la période comprise entre la date du licenciement illégal et la date de la réintégration doit être assimilée à une période de travail effectif aux fins de la détermination des droits au congé annuel payé.

En l'espèce, l'employeur soutient que la réintégration de la salariée est impossible, sans toutefois justifier de cette impossibilité par un quelconque motif.

Par ailleurs, la salariée justifie de son inscription à Pôle emploi comme demandeur d'emploi à compter du 20 mars 2020. Elle a été prise en charge par cet organisme jusqu'au 31 octobre 2022. En parallèle, elle a créé son entreprise en avril 2021, structure au sein de laquelle elle n'est pas salariée.

Enfin, la jurisprudence invoquée par l'employeur concernant le non-cumul de l'indemnité de licenciement et l'indemnité compensatrice de préavis avec l'indemnité d'éviction n'est pas applicable au cas d'espèce.

Par conséquent, il sera fait droit à la demande de réintégration de la salariée et il lui sera alloué une indemnité d'éviction d'un montant de 229 752 euros (57 438 x 4 ans), et 16 314,57 euros au titre des congés payés.

2) Sur la demande de dommages et intérêts au titre du préjudice lié à la discrimination

Le salarié peut prétendre à des dommages et intérêts se cumulant avec l'indemnité réparant le préjudice subi du fait du licenciement nul, à la condition que soit caractérisé le comportement fautif de l'employeur lui ayant causé un préjudice distinct de celui résultant du licenciement.

En l'espèce, la salariée sollicite en sus de l'indemnité d'éviction, l'octroi de dommages et intérêts au titre du préjudice résultant de la discrimination fondée sur son état de santé.

Elle estime que la discrimination dont elle a été victime lui a causé un préjudice moral, aggravant la détresse psychologique dans laquelle elle se trouvait, y ajoutant un stress émotionnel injustifié.

Elle produit plusieurs éléments médicaux :

un arrêt de travail initial du 5 novembre 2019 pour troubles anxieux,

des arrêts de travail de prolongation jusqu'au 1er janvier 2020.

En l'espèce, la salariée démontre l'existence d'un préjudice moral consistant en des troubles anxieux, lesquels sont partiellement en lien avec la discrimination subie.

Dans ces conditions, la salariée établit l'existence d'un préjudice distinct de celui résultant de la rupture du contrat, de sorte qu'il lui sera allouée, au vu des pièces produites, la somme de 10 000 euros.

IV ' Sur la convention de forfait

1/ Sur la validité de la convention de forfait

Il résulte des articles L. 3121-43, L.3121-55 et L.3121-63 du code du travail que la validité d'une convention de forfait en jours est subordonnée plusieurs conditions. Elle doit :

être prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement, ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche,

faire l'objet d'un accord exprès du salarié,

d'une convention individuelle établie par écrit,

être conclue par certains types de salariés, notamment les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés.

L'article L.3121-64 du même code dispose que l'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours doit prévoir :

les catégories de cadres intéressés,

la période de référence du forfait,

le nombre de jours compris dans le forfait,

les conditions de prise en compte des absences, des arrivées et départs en cours de période,

les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait,

L'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours doit également déterminer :

les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié,

les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise,

les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion.

Enfin, l'article L.3121-59 du code du travail prévoit que l'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles relatives aux congés payés.

Pour apprécier la validité d'une convention de forfait-jours, le juge vérifie si l'ensemble des conditions énoncées ci-dessus sont remplies, et notamment si le contenu des dispositions de l'accord collectif est de nature à garantir de manière effective le respect des durées raisonnables de travail et des repos ainsi que le suivi de la charge de