CA Amiens, 21 sept. 2023, RG 21/05007

ARRET

N°

[G]

C/

S.E.L.A.R.L.

C [B]

CGEA ILE DE FRANCE EST

[M]

S.A.S.U. JFM CONSEILS

copie exécutoire

le 21 septembre 2023

à

Me Daimé

Me Benkechida

CPW/MR/BG

COUR D'APPEL D'AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE

ARRET DU 21 SEPTEMBRE 2023

---

N° RG 21/05007 - N° Portalis DBV4-V-B7F-IH4O

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE COMPIEGNE DU 30 SEPTEMBRE 2021 (référence dossier N° RG 19/00290)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

Monsieur [W] [G]

[Adresse 1]

[Localité 5]

Concluant par Me Aurelien DAIME, avocat au barreau de COMPIEGNE

ET :

INTIMES

S.E.L.A.R.L. C [B] prise en la personne de Me [V] [B] ès qualités de liquidateur de la société JFM Conseils

[Adresse 9]

[Adresse 9]

[Localité 7]

représentée, concluant et plaidant par Me Aldjia BENKECHIDA, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Alexis DAVID, avocat au barreau D'AMIENS

Maître Maître [A] [M] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société JFM Conseils

[Adresse 3]

[Localité 4]

représenté par Me Aldjia BENKECHIDA, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Alexis DAVID, avocat au barreau D'AMIENS

CGEA ILE DE FRANCE EST agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège :

[Adresse 2]

[Localité 6]

non constituée

DEBATS :

A l'audience publique du 01 juin 2023, devant Mme Caroline PACHTER-WALD, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, l'affaire a été appelée.

Mme Caroline PACHTER-WALD indique que l'arrêt sera prononcé le 21 septembre 2023 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

GREFFIERE LORS DES DEBATS : Mme Malika RABHI

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Mme Caroline PACHTER-WALD en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :

Mme Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre,

Mme Corinne BOULOGNE, présidente de chambre,

Mme Eva GIUDICELLI, conseillère,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 21 septembre 2023, l'arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Mme Caroline PACHTER-WALD, Présidente de Chambre et Mme Malika RABHI, Greffière.

*

* *

DECISION :

Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 4 janvier 2016, M. [G] a été embauché par la société JFM Conseils en qualité de chargé d'affaires dans le Nord de la France, statut cadre, position 3.1 de la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et sociétés de conseil applicable (SYNTEC).

Dans le cadre d'un transfert d'activités à effet du 1er septembre de la société JFM Conseils à l'une de ses filiales, la société JFM Nopi, le contrat de travail de M. [G] a fait l'objet d'un transfert à la société JFM Nopi suivant avenant du 1er septembre 2016. Il lui a alors été attribué le poste de chef d'agence secteur Nord de la France, le transfert n'emportant aucune modification de son statut, de ses conditions de travail et de l'ancienneté acquise à la date du transfert.

Le 15 janvier 2019, M. [G] a été convoqué par son employeur la société JFM Nopi à un entretien préalable à un éventuel licenciement avec mise à pied à titre conservatoire, prévu le 24 janvier 2019. Son licenciement pour faute grave lui a été notifié le 1er février 2019, par lettre motivée par :

- l'insuffisance professionnelle du salarié du fait de son incapacité à répondre aux attentes de l'entreprise et des carences managériales, le dénigrement et dévalorisation systématique de son équipe, les problèmes relationnels avec la direction et les équipes, et le fait d'avoir menacé la pérennité de la société en raison de cette insuffisance professionnelle, en pointant les résultats désastreux de la société, outre son désintérêt manifeste pour ses fonctions et responsabilités ;

- des manquements graves dans l'exécution de son contrat de travail, à savoir d'avoir opposé un refus réitéré de se soumettre aux instructions de ses supérieurs hiérarchiques, d'avoir eu un comportement hostile et de défiance à l'égard de ses interlocuteurs, d'avoir émis des critiques de la direction auprès du personnel de l'entreprise et son absence au repas de Noël organisé par l'entreprise.

Contestant la légitimité de son licenciement et ne s'estimant pas rempli de ses droits au titre de l'exécution du contrat de travail, M. [G] a saisi le conseil de prud'hommes de Compiègne le 13 novembre 2019 qui, par jugement du 30 septembre 2021, a :

dit que le salaire brut mensuel est fixé à 7 661,11 euros ;

dit le licenciement pour faute grave fondé et débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes formées à ce titre ;

dit la clause de forfaits jours inopposable à M. [G] et en conséquence, condamné la société JFM Nopi à lui payer :

18 885,89 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires à 50%, outre 1 888,58 euros au titre des congés payés afférents,

37 703,18 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires à 25%, outre 3 270,31 euros au titre des congés payés afférents,

36 836,61 euros de repos compensateur outre 3 683,66 euros au titre des congés payés afférents,

5 321,39 euros de jours de dépassement du forfait jours outre 532,13 euros de congés payés afférents ;

débouté M. [G] de ses autres demandes formées au titre de rappels de salaire ;

débouté les parties de leurs autres demandes ;

condamné la société JFM Nopi à verser à M. [G] 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

Entre temps, une transmission universelle de patrimoine de la société JFM Nopi au profit de la société JFM Conseils était intervenue le 1er avril 2021.

Le 14 octobre 2021, M. [G] a interjeté appel partiel de ce jugement en ce qu'il :

- a dit et jugé que le licenciement reposait sur une faute grave, et l'a débouté de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité de licenciement, indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents et remboursement de la mise à pied conservatoire et congés payés y afférents ;

- l'a débouté de ses demandes de rappels de minima conventionnels et congés payés afférents, rappels de temps de trajet excédentaires domicile-lieu de travail et congés payés afférents, rappels d'heures non majorées et congés payés afférents, indemnité de travail dissimulé, dommages et intérêts pour dépassement des durées maximales du travail et irrespect du droit au repos, dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait, dommages et intérêts pour remise d'une attestation Pôle emploi erronée, dommages et intérêts pour non-paiement du salaire intégral ;

- conteste en outre le quantum des heures supplémentaires et congés payés afférents, les contreparties obligatoires en repos (et non repos compensateurs) et congés payés afférents, les jours de dépassement du forfait et congés payés afférents.

L'employeur a formé appel incident en sollicitant l'infirmation de la décision déférée en ce qu'elle a déclaré la convention de forfait inopposable au salarié et l'a condamnée à payer au salarié diverses sommes à ce titre.

Par jugement en date du 5 mai 2022, le tribunal de commerce de Chalon en Champagne a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société JFM Conseils, converti en liquidation judiciaire le 25 juillet 2022, la SELARL [B] et Maître [M] étant nommés co-liquidateurs judiciaires.

Dans ses dernières écritures notifiées par la voie électronique le 15 février 2023, M. [G] demande à la cour le dire recevable et bien fondé en toutes ses demandes, de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a jugé la convention de forfait inopposable, de l'infirmer des chefs critiqués dans sa déclaration d'appel, et statuant à nouveau de :

I - dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse,

II - dire que la convention de forfait en jours lui est inopposable en ce qu'elle est nulle et à tout le moins privée d'effet,

III - fixer sa créance au passif de la société JFM conseils aux sommes suivantes :

A - A titre principal, sur la base d'un coefficient 3.2 avec intégration des temps de trajet dans le temps de travail effectif :

rappels d'heures supplémentaires à 25 % : 44 067,51 euros (brut) outre les congés payés afférents : 4 406,75 euros (brut)

rappels d'heures supplémentaires à 50 %  :74 852,17 euros (brut) outre les congés payés afférents  :7 485,22 euros (brut)

rappels d'heures non majorées :4 836,72 euros (brut) outre les congés payés afférents :483,67 euros (brut)

contreparties obligatoires en repos : 76 290,21 euros (brut) outre les congés payés afférents : 7 629,02 euros (brut)

rappel de salaire minimum conventionnel : 30 361,92 euros (brut) outre les congés payés afférents 3 036,19 euros (brut)

rappel de jours de dépassement du forfait : 21 125,55 euros (brut) outre les congés payés afférents : 2 112,56 euros (brut)

rappel d'heures de trajet excédentaires domicile-lieu de travail : 4 085,78 euros (brut) outre les congés payés afférents : 408,58 euros (brut)

dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (4 mois) : 35 654,46 euros (net)

indemnité compensatrice de préavis (3 mois) : 16 516,86 euros (brut) outre les congés payés afférents : 1 651,68 euros (brut)

remboursement de la mise à pied à titre conservatoire : 4 250,94 euros (brut) outre les congés payés afférents : 425,09 euros (brut)

indemnité de licenciement : 9 894,13 euros (net) 

indemnité de travail dissimulé (six mois) : 53 481,81 euros (net)

dommages et intérêts pour violation des durées maximales du travail et irrespect du droit au repos : 20 000 euros (net)

Fixer la moyenne des douze derniers mois de salaires à la somme de 8 913,64 euros bruts ;

B - A titre subsidiaire, sur la base d'un coefficient 3.2 sans intégration des temps de trajet dans le temps de travail effectif :

rappels d'heures supplémentaires à 25 % : 42 991,39 euros (brut) outre les congés payés afférents : 4 299,14 euros (brut)

rappels d'heures supplémentaires à 50 % : 54 682,80 euros (brut) outre les congés payés afférents : 5 468,28 euros (brut)

rappels d'heures non majorées : 4 963,60 euros (brut) outre les congés payés afférents : 496,36 euros (brut)

contreparties obligatoires en repos : 61 627,34 euros (brut) outre les congés payés afférents : 6 162,74 euros (brut)

rappel de salaire minimum conventionnel : 30 361,92 euros (brut) outre les congés payés afférents 3 036,19 euros (brut)

rappel de temps de trajets excédentaires : 9 633,37 euros (brut) outre les congés payés afférents : 963,34 euros (brut)

rappel de jours de dépassement du forfait : 21 125,55 euros (brut) outre les congés payés afférents : 2 112,56 euros (brut)

rappel d'heures de trajet excédentaires domicile-lieu de travail : 4 085,78 euros (brut) outre les congés payés afférents 408,58 euros (brut)

dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (4 mois) : 34 839,40 euros (net)

indemnité compensatrice de préavis (3 mois) : 16 516,86 euros (brut) outre les congés payés afférents : 1 651,68 euros (brut)

remboursement de la mise à pied à titre conservatoire : 4 250,94 euros (brut) outre les congés payés afférents : 425,09 euros (brut)

indemnité de licenciement : 9.667,93 euros (net)

indemnité de travail dissimulé (six mois) : 52 259,11 euros (net)

dommages et intérêts pour violation des durées maximales du travail et irrespect du droit au repos : 15 000 euros (net)

Fixer la moyenne des douze derniers mois de salaires à la somme de 8.709,85 euros bruts ;

C - A titre très subsidiaire, sur la base d'un coefficient 3.1 avec intégration des temps de trajet dans le temps de travail effectif :

rappels d'heures supplémentaires à 25 % : 36 955,27 euros (brut) outre les congés payés afférents : 3 695,53 euros (brut)

rappels d'heures supplémentaires à 50 % : 62 731,16 euros (brut) outre les congés payés afférents : 6 273,12 euros (brut)

rappels d'heures non majorées : 4 005,49 euros (brut) outre les congés payés afférents : 400,55 euros (brut)

contreparties obligatoires en repos : 64 931,29 euros (brut) outre les congés payés afférents : 6 493,13 euros (brut)

rappel de jours de dépassement du forfait : 17 650,15 euros (brut) outre les congés payés afférents : 1 765,02 euros (brut)

rappel d'heures de trajet excédentaires domicile-lieu de travail : 3 571,24 euros (brut) outre les congés payés afférents : 357,12 euros (brut)

dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (4 mois) : 31 356,92 euros (net)

indemnité compensatrice de préavis (3 mois) : 14 571,78 euros (brut) outre les congés payés afférents : 1 457,18 euros (brut)

remboursement de la mise à pied à titre conservatoire : 3 715,60 euros (brut) outre les congés payés afférents : 371,56 euros (brut)

indemnité de licenciement : 8 701,55 euros (net)

indemnité de travail dissimulé (six mois) : 47 035,41 euros (net)

dommages et intérêts pour violation des durées maximales du travail et irrespect du droit au repos : 20 000 euros (net)

Fixer la moyenne des douze derniers mois de salaires à la somme de 7 839,23 euros bruts ;

D - A titre infiniment subsidiaire, sur la base d'un coefficient 3.1 sans intégration des temps de trajet dans le temps de travail effectif :

rappels d'heures supplémentaires à 25 % : 36 058,92 euros (brut) outre les congés payés afférents : 3 605,89 euros (brut)

rappels d'heures supplémentaires à 50 % : 45 983,12 euros (brut) outre les congés payés afférents : 4 598,31 euros (brut)

rappels d'heures non majorées : 4 110,85 euros (brut) outre les congés payés afférents 411,09 euros (brut)

contreparties obligatoires en repos 52.838,22 euros (brut) outre les congés payés afférents : 5 283,82 euros (brut)

rappel de temps de trajets excédentaires : 8 046,63euros (brut) outre les congés payés afférents : 804,66 euros (brut)

rappel de jours de dépassement du forfait  : 17.650,15 euros (brut) outre les congés payés afférents : 1 765,02 euros (brut)

rappel d'heures de trajet excédentaires domicile-lieu de travail : 3 571,24 euros (brut) outre les congés payés afférents : 357,12 euros (brut)

dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (4 mois) : 30 644,44 euros (net)

indemnité compensatrice de préavis (3 mois) : 14 571,78 euros (brut) outre les congés payés afférents 1 457,18 euros (brut)

remboursement de la mise à pied à titre conservatoire : 3 715,60 euros (brut) outre les congés payés afférents : 371,56 euros (brut)

indemnité de licenciement : 8 503,84 euros (net)

indemnité de travail dissimulé (six mois) : 45 966,68 euros (net)

dommages et intérêts pour violation des durées maximales du travail et irrespect du droit au repos 15 000 euros (net)

Fixer la moyenne des douze derniers mois de salaires à la somme de 7 661,11 euros bruts ;

E - Dans tous les cas :

dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait : 5 000 euros (net)

dommages et intérêts pour remise d'une attestation Pôle Emploi erronée : 3 000 euros (net)

dommages et intérêts pour non-paiement du salaire intégral : 5 000 euros (net) ;

ordonner la remise des documents de fin de contrat conformes, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document ;

condamner la société JFM Conseils aux entiers dépens y compris les éventuels frais d'exécution du jugement à intervenir ;

ordonner le paiement des intérêts légaux de droit à compter de la mise en demeure du 11 mars 2019 ;

ordonner l'anatocisme ;

ordonner l'exécution provisoire ;

dire le jugement commun à l'AGS-CGEA d'IDF EST.

Dans leurs dernières écritures notifiées par la voie électronique le 5 décembre 2022, les co-liquidateurs judiciaires de la société JFM Conseils, assignés en intervention forcée par M. [G], demandent, ès-qualités à la cour de confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il a jugé la convention de forfait inopposable à M. [G], l'a condamnée à lui verser différentes sommes, et a fixé le salaire brut mensuel à 7 661,11 euros, et de :

- dire que la convention de forfait jour est opposable à M. [G] et le débouter de l'intégralité de ses demandes de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires, congés payés afférents, repos compensateur, congés payés afférents, et jour de dépassement de forfait ainsi que les congés payés afférents ;

- débouter M. [G] de l'intégralité de ses demandes ;

- en tout état de cause, condamner M. [G] aux dépens et à payer 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

A titre subsidiaire, ils demandent, ès-qualités, à la cour d'inscrire la créance au passif de la liquidation judiciaire de la société JFM Conseils, de juger la décision à intervenir opposable à l'AGS au titre de sa garantie, et d'employer les dépens en frais privilégiés.

La délégation UNEDIC AGS CGEA, assignée par M. [G] en intervention forcée, a écrit à la cour, par courrier réceptionné le 12 septembre 2022, dans lequel elle indique qu'elle ne se fera pas représenter compte tenu de l'objet du litige relatif à la contestation du licenciement, dans la mesure où elle ne dispose à ce titre d'aucun élément.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 17 mai 2023.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et moyens des parties, il est renvoyé aux dernières conclusions susvisées.

MOTIFS :

A titre liminaire, il convient de préciser que, les arrêts rendus par la cour d'appel étant exécutoires de droit, la demande d'exécution provisoire formulée par M. [G] est sans objet.

I - Sur l'exécution du contrat de travail

1. Sur la classification conventionnelle

Le salarié soutient en substance que, classé position 3.1 de la convention collective, il aurait dû, selon les tâches réellement exercées, bénéficier de la classification 3.2 de ladite convention ; que l'emploi occupé correspond en effet à la position 3.2 compte tenu de sa capacité d'initiative, d'orientation et de contrôle du travail, de commande des subordonnés alors qu'il a en outre un pouvoir pour effectuer des démarches administratives ; que le fait qu'il ait signé son contrat de travail et un avenant à celui-ci stipulant une position défavorable ne peut le priver de ses droits conventionnels ; que de plus, la convention de forfait suppose d'être cadre autonome, ce qui renforce encore son argumentaire en faveur de la position revendiquée ; que son ancienneté dans la fonction ne peut être un argument valable alors qu'il convient de prendre également en compte son expérience passée.

L'employeur le conteste en répliquant en synthèse que les fonctions réellement exercées par le salarié et son peu d'ancienneté dans la fonction dès lors que rien ne justifie de l'expérience passée dans la fonction alléguée, correspondent parfaitement à la position 3.1 qui lui a été attribuée contractuellement.

Sur ce,

Hors le cas de la reconnaissance volontaire par l'employeur d'une qualification, la classification se détermine par les fonctions réellement exercées par le salarié au regard des critères de la convention collective.

En cas de contestation sur la catégorie professionnelle dont relève le salarié, il appartient au salarié qui revendique une position différente de celle qui lui était attribuée d'en rapporter la preuve, les juges du fond appréciant souverainement les éléments qui leur sont soumis en recherchant la nature de l'emploi effectivement occupé par ce dernier et la qualification qu'il requiert. Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la qualification d'un salarié, sont celles qui correspondent à son activité principale, et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel.

La convention nationale des Bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils prévoit que la classification des cadres sera effectuée en tenant compte des responsabilités assumées et des connaissances mises en application. La fonction remplie par l'ingénieur ou cadre est seule prise en considération pour son classement dans les emplois prévus par la classification en cause. L'ingénieur ou cadre dont les fonctions relèvent de façon continue de diverses catégories est considéré comme appartenant à la catégorie la plus élevée parmi celles-ci.

La position 3.1 est ainsi définie à l'annexe II de la convention collective : «Ingénieurs ou cadres placés généralement sous les ordres d'un chef de service et qui exercent des fonctions dans lesquelles ils mettent en oeuvre non seulement des connaissances équivalant à celles sanctionnées par un diplôme, mais aussi des connaissances pratiques étendues sans assurer, toutefois, dans leurs fonctions, une responsabilité complète et permanente qui revient en fait à leur chef.»

La position 3.2 est ainsi définie : « Ingénieurs ou cadres ayant à prendre, dans l'accomplissement de leurs fonctions, les initiatives et les responsabilités qui en découlent, en suscitant, orientant et contrôlant le travail de leurs subordonnés. Cette position implique un commandement sur des collaborateurs et cadres de toute nature.»

En l'espèce, M. [G] revendique la position 3.2 de l'annexe II de la convention collective depuis son embauche. Engagé le 4 janvier 2016 en qualité de «chargé d'affaires», statut cadre, position 3.1, il est devenu «chef d'agence» par avenant du 1er septembre 2016, sans changement de classification ni des conditions de travail.

Le seul intitulé du poste occupé ne saurait définir la fonction. Or, les documents produits ne permettent pas d'établir que l'appelant remplissait les tâches et missions de la position qu'il revendique.

M. [G], qui conteste avoir eu connaissance de la fiche de poste produite par la société, qui n'est pas datée ni signée, ne produit quant à lui pas la moindre fiche de poste, et ne liste pas même ses tâches, ni ne produit le moindre document pour justifier des tâches réellement accomplies sur la période couverte par sa demande lui permettant de prétendre à une autre classification que celle contractuellement prévue par les parties.

Pourtant, il lui appartient de prouver, en premier lieu, que son poste de chargé d'affaires transformé en poste de chef d'agence à la suite du transfert de son contrat de travail, impliquait qu'il avait à prendre, dans l'accomplissement de ses fonctions, les initiatives et responsabilités qui découlent, en suscitant, orientant et contrôlant le travail de ses subordonnés. A ce titre, la cour observe que malgré les dénégations étayées de l'employeur, le salarié se contente de produire un pouvoir du 11 août 2016 de M. [N], président de la société, lui permettant uniquement d'effectuer en son nom les seules démarches administratives nécessaires au fonctionnement de l'agence telles que «l'ouverture d'une boîte postale au nom de JFM NOPI» ou «la réception des courriers recommandés avec AR», alors par ailleurs qu'il ressort des pièces produites par l'employeur qu'il procédait à une surveillance renforcée de ses subordonnés par leur géolocalisation, et de la lettre de licenciement qu'il manageait une petite équipe pour laquelle il prévoyait les plannings, ce qui ne suffit cependant pas à démontrer qu'il assurait dans ses fonctions, une responsabilité complète et permanente.

Au contraire, l'employeur produit en particulier des échanges de courriels des 3 novembre au 2 décembre 2017, du 14 au 18 décembre 2017, des 18 et 26 octobre 2018, du 28 novembre au 3 décembre 2018 dont il ressort que M. [G] a toujours exercé ses fonctions sous la supervision d'un supérieur hiérarchique, d'abord sous la direction et le contrôle de M. [N], président de la société, dont il recevait des instructions, puis sous le contrôle et la direction du directeur administratif et financier à compter du 3 décembre 2018. Le salarié ne contredit pas utilement ces éléments de l'employeur, faute de tout document contraire.

Par ailleurs, l'article 4.1 de l'accord du 22 juin 1999 dispose que peuvent être soumis à l'article 4 relatif au forfait annuel en jours les personnels exerçant des responsabilités de management élargi ou des missions commerciales, de consultant ou accomplissant des tâches de conception ou de création, de conduite et de supervision de travaux, disposant d'une large autonomie, de liberté et d'indépendance dans l'organisation et la gestion de leur temps de travail pour exécuter les missions qui leur sont confiées, que les salariés ainsi concernés doivent bénéficier de dispositions adaptées en matière de durée du travail ; qu'ils sont autorisés, en raison de l'autonomie dont ils disposent, à dépasser ou à réduire la durée conventionnelle de travail dans le cadre du respect de la législation en vigueur, que la rémunération mensuelle du salarié n'est pas affectée par ces variations, que, pour pouvoir relever de ces modalités, les salariés concernés doivent obligatoirement disposer de la plus large autonomie d'initiative et assumer la responsabilité pleine et entière du temps qu'ils consacrent à l'accomplissement de leur mission caractérisant la mesure réelle de leur contribution à l'entreprise, qu'ils doivent donc disposer d'une grande latitude dans leur organisation de travail et la gestion de leur temps, et ainsi qu'ils relèvent au minimum de la position 3 de la grille de classification des cadres de la convention collective nationale. Le fait que M. [G] ait bénéficié d'une convention de forfait légitime donc à l'évidence son classement en position 3 de la grille tel que contractuellement défini, mais aucunement un passage à la position 3.2 de la convention collective. Contrairement aux affirmations du salarié, l'employeur ne se contredit pas en soulignant son absence d'autonomie dans le cadre décisionnel alors qu'il lui a fait signer une convention de forfait, puisque l'autonomie exigée pour permettre le bénéfice d'une convention de forfait est uniquement une autonomie dans l'organisation du temps de travail.

En tout état de cause, en second lieu, la position 3.2 implique un commandement sur des collaborateurs et cadres de toute nature. Or, s'il ressort des éléments de la procédure que M. [G] dirigeait et surveillait (notamment par la géolocalisation) des collaborateurs, il ne produit pas en revanche le moindre commencement de preuve que cette équipe était notamment composée de salariés ayant le statut de cadres, et qu'il exerçait ainsi de manière habituelle un commandement sur des cadres de toute nature comme exigé.

En conséquence, sur la période considérée, M. [G] a exercé des fonctions relevant, notamment au regard des fonctions d'encadrement d'une équipe de plusieurs personnes dont aucune n'était cadre, de celles décrites dans la convention collective applicable d'un cadre placé sous les ordres d'un chef de service et qui exerce des fonctions sans assurer, toutefois, une responsabilité complète et permanente qui revenait en fait à son chef, ce qui correspond très exactement à la position 3.1 des cadres ci-dessus définie et justifie l'attribution d'un coefficient hiérarchique 170 en application de la convention collective.

Dès lors qu'il n'est pas démontré que le poste de M. [G] remplissait les conditions voulues par la convention collective pour impliquer le classement revendiqué, sa demande de reclassification est rejetée. Enfin, l'intéressé, qui sur la période considérée ne justifie pas avoir été rémunéré en deçà du revenu minimum conventionnel correspondant à sa classification.

Le jugement, qui a rejeté les demandes de reclassification et de rappels de salaires subséquentes, sera confirmé.

2. Sur la convention de forfait-jours

M. [G] fait valoir en substance que la convention de forfait figure à son contrat de travail et à son avenant, mais est nulle ou à tout le moins privée d'effet, puisqu'aucun document contractuel ne prévoit notamment le nombre de jours de travail, ce qui est contraire à l'accord sur la durée du travail ; que le fait d'être une petite société mais filiale d'un groupe ne peut justifier de ne pas respecter le droit et la bonne exécution du contrat de travail ; que la convention de forfait n'a pas non plus respecté les conditions fixées par la convention collective puisqu'il n'y a eu aucune modalités de suivi pourtant prévues par la convention collective avec le contrôle du décompte des jours de travail, et de même l'article 4.8 sur la garantie des temps de repos, la charge de travail, l'amplitude des journées de travail n'a pas été respecté, alors qu'en outre il n'y a pas eu non plus l'entretien de suivi spécifique prévu deux fois par an par la convention collective.

L'employeur réplique en synthèse que la convention collective n'est pas nulle et qu'elle est opposable à M. [G] dès lors que si elle admet avoir omis d'insérer au contrat de travail certaines mentions prévues par la convention collective, cela résulte uniquement du fait qu'elle n'est pas une grande structure et qu'elle n'a pas toujours été accompagnée par un juriste ou un avocat pour la rédaction des contrats de travail de ses salariés ; que ses erreurs sont exemptes de mauvaise foi ; que M. [G] occupait un poste pour lequel la convention de forfait-jours est parfaitement adaptée, puisqu'il était totalement autonome dans l'organisation de son temps de travail et que la position 3.1 permettait le recours à cette convention ; qu'elle a assuré un suivi mensuel des jours travaillés du salarié qu'elle a pour ce fait interrogé, en assurant en outre un suivi précis de ses temps de repos, et en vérifiant ainsi le respect entre vie privée et vie professionnelle de l'intéressé ; que de plus, elle organisait chaque année un entretien permettant au salarié d'évoquer sa charge de travail, dont il ne s'est jamais plaint ; qu'alors que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi, les pièces démontrent que dès son embauche le salarié était parfaitement conscient des failles formelles de la convention de forfait et qu'il demande désormais des rappels de salaire au titre des heures supplémentaires de façon opportuniste et de mauvaise foi alors qu'il n'a jamais fait état d'une quelconque surcharge de travail ou difficulté à concilier sa vie privée et sa vie professionnelle durant la relation de travail.

Sur ce,

La durée légale du travail effectif est fixée à 35 heures par semaine civile.

Toutefois, le législateur a prévu la possibilité de conclure des conventions de forfait pour fixer des durées de travail notamment en jours sur l'année, l'article L.3121-58 du code du travail prévoyant cette possibilité notamment pour les cadres. Cette organisation et ces modalités de décompte du temps de travail ont comme conséquence d'exonérer l'entreprise des dispositions relatives aux heures supplémentaires, celles concernant le repos demeurant applicables.

Les conventions de forfait sont néanmoins soumises à des conditions de validité et doivent être déclarées nulles si elles ne s'appuient pas sur un accord collectif dont les stipulations conformes aux dispositions de l'article L.3121-64 du code du travail doivent assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que les repos journaliers et hebdomadaires.

La convention collective SYNTEC prévoit que le forfait annuel en jours s'accompagne d'un décompte des journées travaillées au moyen d'un suivi objectif, fiable et contradictoire mis en place par l'employeur. L'employeur est tenu d'établir un document qui doit faire apparaître le nombre et la date des journées travaillées ainsi que le positionnement et la qualification des jours non travaillés en repos hebdomadaire, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre du respect du plafond de 218 jours. Ce suivi est établi par le salarié sous le contrôle de l'employeur et il a pour objectif de concourir à préserver la santé du salarié. L'employeur veille à mettre en place un outil de suivi pour assurer le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire du salarié. Afin de se conformer aux dispositions légales et de veiller à la santé et à la sécurité des salariés, l'employeur convoque au minimum deux fois par an le salarié, ainsi qu'en cas de difficulté inhabituelle, à un entretien individuel spécifique. Au cours de ces entretiens sont évoquées la charge individuelle de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie privée et, enfin, la rémunération du salarié. Lors de ces entretiens, le salarié et son employeur font le bilan sur les modalités d'organisation du travail du salarié, la durée des trajets professionnels, sa charge individuelle de travail, l'amplitude des journées de travail, l'état des jours non travaillés pris et non pris à la date des entretiens et l'équilibre entre vie privée et vie professionnelle.

En l'espèce, il n'est pas contesté que les dispositions de la convention collective applicable encadrant le recours au forfait jours n'ont pas été respectées dès lors qu'aucun des documents contractuels ne mentionne, en particulier, le nombre de jours de travail de la convention individuelle de forfait en jours.

En outre, la société ne justifie pas de la mise en oeuvre effective des dispositions de la convention collective, à savoir la mise en place d'un outil de suivi des journées travaillées et des temps de repos, et la réalisation de deux entretiens annuels individuels relatifs notamment à la charge de travail de M. [G].

La convention de forfait en jours est donc privée d'effet. La décision déférée est de ce chef confirmée.

3. Sur les conséquences de la convention de forfait privée d'effet

La convention de forfait en jours étant privée d'effet, le paiement d'heures supplémentaires doit s'effectuer selon le droit commun.

3.1 Sur les heures supplémentaires

M. [G] fait valoir en substance qu'il a effectué de nombreuses heures supplémentaires qui doivent lui être payées ; qu'il avait le statut de travailleur itinérant du fait de son contrat de travail et de ses nombreux déplacements dans les chantiers, et que le temps de déplacement vers et depuis son lieu de travail doit donc être considéré comme étant du temps de travail effectif puisqu'il était à la disposition permanente de l'employeur conformément à la jurisprudence de la cour de justice de l'Union européenne ; que durant ses temps de pause et de déjeuner, il restait également disponible pour l'employeur et il lui arrivait même d'intervenir, ce qui relève également de la qualification du temps de travail effectif ; que l'employeur ne prouvant pas que pendant ces différents temps il n'était pas à disposition ni qu'il n'est jamais intervenu, ils doivent nécessairement être intégrés au calcul des heures supplémentaires ; qu'au rappel d'heures supplémentaires s'ajoutent des rappels d'heures non majorées puisque «lors des semaines où il y a une ou plusieurs absences, il peut y avoir des heures qui doivent être payées mais qui ne font pas l'objet de la majoration pour heures supplémentaires» et que «les jours fériés chômés ou les congés payés sont notamment assimilés à du temps de travail effectif pour le calcul de la rémunération du salarié mais n'entrent pas en compte dans le calcul des heures supplémentaires».

L'employeur réplique en synthèse que la demande de M. [G] est très surévaluée et comporte de nombreuses erreurs relatives au temps de trajet entre le domicile et le lieu de travail qui ne peut qu'être exclu puisqu'il n'est pas anormal depuis son rattachement à la société JFM Nopi et qu'il ne peut pas en tout état de cause entré dans le calcul des heures supplémentaires puisqu'il ne s'agit pas d'un temps de travail effectif ; que M. [G] n'est aucunement un salarié itinérant ; que la demande comporte aussi des erreurs quant aux temps de repas et de pauses que le salarié a bien évidemment pris et qui ne sont pourtant pas décomptés, alors qu'il était soumis au forfait et disposait donc d'une grande autonomie d'organisation sans aucunement être dans l'obligation durant ces temps de rester à la disposition de l'employeur comme il le prétend.

Sur ce,

A titre liminaire, il convient de rappeler que le salarié itinérant ne dispose pas de lieu de travail habituel. Or, en l'espèce, le contrat de travail du 4 janvier 2016 liant M. [G] à la société JFM Conseils précise qu'il est rattaché au siège des Ulis (91) puis sera affecté à l'agence «Nord de la France» dont la localisation sera définie en fonction des opportunités. Dans ses écritures, M. [G] reconnait avoir été rattaché à l'établissement de [Localité 8] dès juin 2016, et par avenant du 1er septembre 2016, son contrat de travail a fait l'objet d'un transfert à la société JFM Nopi, autre société du groupe, dans le cadre du transfert d'activités relatives au secteur Nord sans modification de ses conditions de travail. Il ressort en outre des éléments de la procédure que même s'il pouvait avoir à se déplacer dans le cadre de ses missions, il a réalisé l'essentiel de son temps de travail sur son lieu d'affectation, ce que les relevés de géolocalisation ne contredisent pas. Ainsi, M. [G] disposant d'un lieu de travail habituel depuis l'embauche, et inchangé depuis juin 2016, ne saurait être considéré comme étant un salarié itinérant comme il le prétend sans en justifier aucunement.

En cas de transfert du contrat de travail du salarié, le nouvel employeur est tenu envers le salarié aux obligations et au paiement des créances résultant de la poursuite du contrat de travail après le transfert.

La durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine. Selon l'article L.3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. Il sera précisé que le temps habituel du trajet entre le domicile et le lieu du travail ne constitue pas en soi un temps de travail effectif. Toutefois, l'article L.3121-4 du code du travail précise que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire.

Selon l'article L.3121-28 du code du travail, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. L'article L.3121-36 du même code dispose qu'à défaut d'accord, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %.

Aux termes de l'article L.3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition des membres compétents de l'inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Enfin, selon l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce, M. [G] verse à l'appui de sa demande de rappel d'heures supplémentaires :

- un tableau très détaillé de ses horaires de travail du 4 janvier 2016 au 23 décembre 2018, en tenant compte des journées d'absence (congés, jours fériés etc.) et en précisant pour chaque jour travaillé les heures de début et de fin d'activité ;

- le relevé du GPS de son téléphone portable permettant de vérifier ses déplacements entre le 25 janvier 2016 et le 23 décembre 2018 sans toutefois (pour exemple cependant pour janvier et février 2016, il produit les relevés du 25 au 28 janvier 2016, puis des 18 et 19 février 2016, puis des 22 au 26 février 2016 et enfin 29 février 2016, s'agissant du mois de novembre 2016, il produit ses relevés à l'exception de la journée du 20 novembre),

- ses bulletins de salaire de janvier 2016 à février 2019 dont il ressort que l'employeur n'a pas réglé d'heures supplémentaires.

La prétention du salarié étant étayée, il appartient donc à l'employeur de se conformer à son obligation de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

La société ne produit pas d'éléments permettant d'établir la réalité des horaires effectivement travaillés par M. [G], en l'absence d'un décompte de ses horaires de travail, notamment par un système d'enregistrement automatique.

Elle produit cependant des tableaux correctifs des heures supplémentaires et le tableau de calculs de M. [G] annoté, montrant des erreurs et incohérences dans les demandes du salarié. La cour rappelle à ce titre que le temps de travail effectif ne peut en effet être assimilé à l'amplitude de la journée de travail et que les temps de restauration et de pause ne constituent pas en principe un temps de travail. En outre les dispositions applicables de l'article L.3121-4 du code du travail disposent que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas non plus un temps de travail effectif.

Or, M. [G] n'a pas déduit les temps de restauration et de pause alors qu'il est établi qu'il appliquait durant la relation de travail la convention de forfait lui laissant une grande liberté d'organisation, sans qu'aucun document contractuel ou note de l'employeur ne lui impose de rester joignable pendant ses pauses et repas et sans aucune consigne reçue à ce titre, le fait le cas échéant de manger et de passer son temps de pause en dehors du lieu habituel de travail, éventuellement sur un chantier, ne signifiant pas en soi que le salarié était tenu pendant ces temps de répondre à un travail. Il sera également souligné que les pauses et repas ne sont pas exclusifs de toute contrainte, et que même à retenir que M. [G], cadre autonome dans son organisation du temps de travail, devait rester joignable (sans plus de précision et même préciser par qui) durant ces temps comme il l'indique, il n'en demeure pas moins qu'il était alors placé dans un lien ténu avec l'employeur et n'était pas soumis à des contraintes d'une intensité telle qu'elles avaient affecté, objectivement et très significativement, sa faculté de gérer librement, au cours de ces périodes, le temps pendant lequel ses services professionnels n'étaient pas sollicités et de vaquer à des occupations personnelles. Il ressort d'ailleurs des éléments de la procédure que l'intéressé n'a pas eu à intervenir durant ces temps et qu'il prenait même régulièrement de longues pauses pour déjeuner. Aucun des éléments de la procédure ne permet ainsi de retenir les temps de pause et de repas comme étant du temps de travail effectif.

L'appelant base également ses calculs sur une amplitude horaire sans déduire les temps de trajets quotidiens entre son domicile et son lieu de travail qui ne constitue pourtant pas du temps de travail effectif, étant rappelé qu'il n'y avait pas plusieurs lieux de travail puisque le salarié était affecté à un lieu précis et que ses déplacements sur les chantiers n'étaient que secondaires et irréguliers comme cela ressort des éléments produits. Surabondamment, en tout état de cause, il ressort du dossier qu'il n'était pas, durant ces temps, à la disposition de l'employeur.

Il convient en conséquence, au vu du décompte produit intégrant les rappels d'heures non majorés, auquel il ne peut être fait droit intégralement dans la mesure où il convient d'imputer des temps de pause méridienne que le salarié a pris au cours de ces journées de travail, et de déduire les temps de déplacement entre son domicile et son lieu de travail, d'allouer à M. [G], les sommes exactement fixées par les premiers juges à 18 885,89 euros à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires à 50% et 32 703,18 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires à 25% sur la base de la position 3.1, outre les congés payés afférents exactement calculés par les premiers juges.

La décision déférée sera confirmée, sauf à préciser que la créance de M. [G] sera inscrite au passif de la procédure collective de la société JFM Conseils.

3.2 Sur la contrepartie obligatoire en repos

M. [G] sollicite la condamnation de son employeur à lui verser la somme de 52 838,22 euros brut outre les congés payés afférents, en soutenant qu'il n'a jamais bénéficié de cette contrepartie obligatoire en repos qui doit donc lui être payée puisque le contrat de travail est désormais rompu.

L'employeur ne conteste pas que le salarié n'a pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos mais soutient que la somme allouée doit être ramenée à de plus justes proportions, et demande ainsi la confirmation de la décision déférée.

Sur ce

Aux termes de l'article L.3121-30 du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent d'heures supplémentaires ouvrent droit à une contrepartie obligatoire.

Aucun contingent n'étant ainsi fixé pour les cadres, le contingent qui leur est applicable est en conséquence celui fixé par l'article D.3121-14-1 du code du travail dans sa rédaction issue du décret n° 2008-1132 du 4 novembre 2008, soit 220 heures par salarié.

Selon l'article D.3121-14 du code du travail, le «salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis. (...) Cette indemnité a le caractère de salaire.»

En l'espèce, M. [G] ne justifie d'aucun accord collectif dérogatoire pour retenir un contingent annuel de 90 heures pour les cadres.

La cour ne peut aggraver la situation du salarié par rapport au jugement déféré, et au vu de ce qui a été jugé précédemment, de l'examen des bulletins de paie et de la demande de confirmation sollicitée par l'employeur, il sera alloué à M. [G], sur la base de la position 3.1, la somme de 36 836,61 euros au titre de la contrepartie obligatoire et celle de 3 683,66 euros au titre des congés payés afférents. Il convient de confirmer le jugement déféré sur ce point conformément à la demande de l'employeur, sauf à préciser qu'il s'agit non pas de repos compensateurs mais de la contrepartie obligatoire en repos, et que la créance de M. [G] sera inscrite au passif de la procédure collective de la société JFM Conseils.

3.3 Sur le dépassement de la durée maximale du travail et la violation du droit au repos

M. [G] soutient qu'il a régulièrement dépassé les durées maximales du travail, une semaine habituelle de travail représentant au moins 50 heures alors qu'il n'était pas rare qu'il travaille plus de 60 heures par semaine et régulièrement plus de 10 heures par jour, même en n'incluant pas ses déplacements dans le temps de travail effectif et même en déduisant ses temps de repas, ce qui lui crée un préjudice considérable ; qu'outre son état d'épuisement induit par ces durées du travail, c'est sa vie privée qui en a été bouleversée.

L'employeur s'oppose à la demande en estimant qu'il ne peut être allégué un dépassement des durées maximales de travail.

Sur ce,

La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maxima