CA Pau, 23 nov. 2023, RG 21/03735

PS/SB

Numéro 23/3911

COUR D'APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 23/11/2023

Dossier : N° RG 21/03735 - N° Portalis DBVV-V-B7F-IBIG

Nature affaire :

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail

Affaire :

[PX] [MN]

C/

[PX] [E]-[K] épouse [T]

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 23 Novembre 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l'audience publique tenue le 12 Avril 2023, devant :

Madame CAUTRES-LACHAUD, Président

Madame SORONDO, Conseiller

Madame ESARTE, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

assistées de Madame LAUBIE, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l'affaire opposant :

APPELANTE :

Madame [PX] [MN]

[Adresse 6]

[Localité 2]

Comparante assistée de Maître MENDIBOURE de la SCP MENDIBOURE-CAZALET-GUILLOT, avocat au barreau de BAYONNE

INTIMEE :

Madame [PX] [E]-[K] épouse [T]

[Adresse 3],

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par Maître DUALE de la SELARL DUALE-LIGNEY-BOURDALLE, avocat au barreau de PAU et Maître LAFITTE de la SELARL LAFITTE ET ASSOCIES, avocat au barreau de BAYONNE,

sur appel de la décision

en date du 04 NOVEMBRE 2021

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE BAYONNE

RG numéro : 19/00093

EXPOSÉ DU LITIGE

Mme [PX] [MN] a été embauchée le 1er octobre 1998 par Mme [PX] [E]-[K] épouse [T], en qualité d'assistante de pharmacie, coefficient 400, par contrat à durée indéterminée régi par la convention collective de la pharmacie d'officine. Sa durée de travail était alors fixée à 6,50 heures par mois.

Par avenant du 15 octobre 2007, Mme [MN] a occupé un poste de pharmacienne adjointe, coefficient 500. Il était convenu un temps de travail de 26,50 h par semaine et précisé que Mme [MN] «'assurera les nuits de garde ainsi que les dimanches de garde de 13 h à 19 h'» et «'remplacera Mme [T] [PX] lors de ses absences pour congés ou autres motifs du lundi au vendredi de 9 h à 12 h 30'».

Par avenant du 26 septembre 2011, le temps de travail de Mme [MN] a été porté à 33,50 heures par semaine à compter du 1er octobre 2011. Il était précisé que Mme [MN] «'assurera les nuits de garde ainsi que les dimanches de garde de 13 h à 19 h'» et «'remplacera Mme [T] [PX] lors de ses absences pour congés ou autres motifs le lundi, mardi et vendredi de 9 h à 12 h 30'».

Par courrier en date du 15 mars 2019 réceptionné le 16 mars 2019, elle a été convoquée à un entretien préalable fixé le 26 mars 2019, et mise à pied à titre conservatoire.

Par courrier du 1er avril 2019, elle a été licenciée pour faute grave.

Le 7 mai 2019, Mme [PX] [MN] a saisi la juridiction prud'homale.

Par jugement du 4 novembre 2021, le conseil de prud'hommes de Bayonne, statuant en formation de départage, a':

- débouté Mme [MN] de l'intégralité de ses demandes,

- condamné Mme [MN] à verser à Mme [E]-[K] la somme de 1.500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné Mme [MN] aux dépens,

- dit n'y avoir lieu d'ordonner l'exécution provisoire.

Le 22 novembre 2021, Mme [PX] [MN] a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.

Dans ses conclusions n°3 adressées au greffe par voie électronique le 8 mars 2023, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, Mme [MN], demande à la cour de :

- réformer en toutes ses dispositions le jugement déféré,

En conséquence,

A titre principal :

- annuler le licenciement dont elle a fait l'objet, sur le fondement des articles L.1132-1 et L.1132-4 du code du travail,

Y faisant droit

- condamner Mme [T] à lui régler les sommes suivantes :

. 150.000 euros à titre de dommages et intérêts,

. 28.424,23 euros à tinte d'indemnité de licenciement,

. 12.540,33 euros à titre d'indemnité de préavis,

. 1.250,03 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

A titre subsidiaire :

- dire et juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Y faisant droit,

- condamner Mme [T] à lui régler les sommes suivantes :

. 150.000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 28.424,23 euros à titre d'indemnité de licenciement,

. 12.540,33 euros à titre d'indemnité de préavis,

. 1254,03 euros à titre de congés payés sur préavis,

. 1510,03 euros au litre de la période de mise à pied à titre conservatoire,

En toute hypothèse :

- condamner Mme [T] à lui régler les sommes suivantes :

. 836,02 euros à titre de solde de congés payés en application de l'article 10 de la Convention Collective Nationale,

. 25.753,50 euros au titre du paiement des périodes de garde de nuit,

. 3.209,32 euros à titre d'heures supplémentaires,

. 320,93 euros à titre de congés payés sur heures supplémentaires,

. 25.080,78 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l'article L.8221-5 du code du travail,

. 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des prescriptions en matière de temps de travail,

- réformer le jugement de première instance en ce qu'il l'a condamnée à payer à Mme [T] une somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner Mme [T] à lui payer une somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel.

Dans ses conclusions adressées au greffe par voie électronique le 28 mars 2023, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, Mme [PX] [E]-[K] épouse [T], demande à la cour de':

- confirmer le Jugement entrepris en toutes ses dispositions :

I ' sur le caractère légitime du licenciement pour faute grave

A titre principal':

- dire et juger que le licenciement pour faute grave notifié à Mme [MN] est légitime et n'est donc ni nul, ni sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

- débouter Mme [MN] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions à ce titre,

A titre subsidiaire':

Si par extraordinaire, le Conseil de céans considérait que le licenciement de Mme [MN] est sans cause réelle et sérieuse :

- constater que Mme [MN] sollicite l'allocation d'une indemnité, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, égale à 36 mois de salaires,

- constater que Mme [MN] avait acquis 20 années d'ancienneté au jour de la rupture de son contrat de travail, et ne saurait en conséquence prétendre à une indemnité, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, supérieure à 15,5 mois de salaires, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail,

En conséquence,

- dire et juger que la demande indemnitaire de Mme [MN] à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse n'est pas conforme aux dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail,

- limiter son éventuelle condamnation à l'indemnité minimale prévue à l'article L. 1235-3 du code du travail à savoir 3 mois de salaires correspondant à 12.540,33 euros nets, Mme [MN] ne justifiant pas d'un quelconque préjudice,

II. Sur l'absence de discrimination en raison de l'âge et de harcèlement motivant le licenciement pour faute grave.

- dire et juger que Mme [MN] ne présente pas d'éléments de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination,

- dire et juger en tout état de cause qu'elle rapporte la preuve d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination,

- dire et juger en tout état de cause qu'elle n'a commis aucun fait de harcèlement à l'encontre de Mme [MN],

En conséquence,

- débouter Mme [MN] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions à ce titre,

III ' Sur l'exécution du contrat de travail

1/ Sur les congés conventionnels supplémentaires prétendument non octroyés

- dire et juger que Mme [MN] a toujours bénéficié de deux congés supplémentaires,

En conséquence,

- débouter Mme [MN] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions à ce titre,

2/ Sur les dimanches de garde

- débouter Mme [MN] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions à ce titre,

3/ Sur les « nuits de garde »

- débouter Mme [MN] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions à ce titre,

4/ Sur les heures complémentaires et supplémentaires

- dire et juger que Mme [MN] ne rapporte aucun élément suffisamment précis pour étayer sa demande à titre de rappel d'heures complémentaires et supplémentaires,

- dire et juger qu'elle rapporte la preuve que Mme [MN] a été intégralement réglée des sommes lui étant due au titre de l'exécution du contrat de travail,

En conséquence,

- débouter Mme [MN] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions à ce titre,

5/ Sur le travail dissimulé

- dire et juger que Mme [MN] ne rapporte la preuve ni d'un élément matériel ni d'un élément intentionnel constitutifs du délit de travail dissimulé,

En conséquence,

- débouter Mme [MN] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions à ce titre,

IV ' sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens

- confirmer le Jugement entrepris en ce qu'il a condamné Mme [MN] à lui verser la somme de 1.500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre aux entiers dépens de première instance,

- débouter Mme [MN] de sa demande tendant à la voir condamnée à lui verser la somme de 4.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre aux entiers dépens d'instance,

- condamner Mme [MN] à lui verser la somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner Mme [MN] aux entiers dépens de l'instance.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 12 avril 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I Sur les demandes formées au titre de l'exécution du contrat de travail

1° Sur les congés conventionnels supplémentaires

En application de l'article 10 des dispositions particulières applicables aux cadres de la convention collective nationale de la pharmacie d'officine dans sa rédaction applicable jusqu'au 30 novembre 2019, après 6 ans d'ancienneté dans l'entreprise, déduction faite des arrêts pour maladie prolongée (supérieurs à 6 mois) autres que les maladies professionnelles et les accidents du travail, les cadres bénéficieront à compter de la date anniversaire de leur entrée dans l'entreprise de 2 jours de congés payés annuels supplémentaires.

Mme [MN] demande le paiement, dans le cadre de la prescription triennale, d'une somme de 836,02 € au titre de 6 jours de congés et produit':

- un courrier de Mme [T] en date du 18 janvier 2019 dans lequel cette dernière indique qu'elle a procédé à ce titre à une régularisation sur le bulletin de salaire de juin 2017 sur lequel ont été régularisés «'8 jours d'ancienneté'»', et que Mme [MN] n'a pas bénéficié, sur les trois dernières années, de 6 jours de congés payés pour fractionnement qui lui seront crédités sur le prochain bulletin de salaire ;

- des bulletins de salaire de janvier 2016 à avril 2019 d'après lesquels les congés supplémentaires pour ancienneté ne lui ont pas été attribués en 2016, 2017 et 2018 puisque, sur les bulletins de paie de mai 2016, mai 2017 et mai 2018, il est mentionné l'acquisition, pour les périodes du 1er juin 2015 au 31 mai 2016, du 1er juin 2016 au 31 mai 2017 et du 1er juin 2017 au 31 mai 2018, de 30 jours de congés payés, soit les seuls congés déterminés par l'article L.3141-3 du code du travail'; les bulletins de paie de mai et juin 2017 mentionnent respectivement un nombre de jour de congés payés acquis de 30 jours et 40 jours, ce qui, compte tenu d'un solde de 2 jours à prendre sur les congés acquis du 1er juin au 31 mai 2017, caractérise qu'il a été procédé une régularisation de 8 jours en faveur de Mme [MN] en juin 2017'; il n'est rien mentionné quant au motif de cette régularisation'; les mentions portées sur les bulletins de paie de janvier à avril 2019 ne font pas apparaître de régularisation en février 2019 ni postérieurement';

Mme [T] soutient qu'elle a toujours respecté les dispositions légales et produit des bulletins de paie d'avril 2016 à mars 2019, différents de ceux versés aux débats par Mme [MN] uniquement s'agissant des congés, ainsi qu'une attestation en date du 10 octobre 2020 de Mme [I] [J], expert comptable de Mme [T], qui indique que ces bulletins de paie sont seuls valides et précise que, «'suite aux questions soulevées par Mme [MN], ses congés payés ont été recalculés suite à des erreurs et les bulletins de paie corrigés en conséquence. Il a été tenu compte de ces derniers bulletins dans les calculs postérieurs de droits à congé de Mme [MN]. Les bulletins de paie produits par Mme [MN], s'ils divergent, sont des bulletins de paie annulés ou remplacés'». Ces bulletins de paie mentionnent l'acquisition de 36 jours de congés au 31 mai 2016, de 32 jours du 1er juin 2016 au 31 mai 2017 et de 32 jours du 1er juin 2017 au 31 mai 2018.

Les bulletins de paie produits par l'employeur ont tous exactement la même présentation formelle, présentation qui n'est retrouvée, s'agissant de ceux produits par la salariée, que sur les bulletins de paie de janvier 2018 à avril 2019, tandis que ceux de janvier 2016 à décembre 2017 ont une autre présentation formelle, de sorte qu'il est déterminé qu'ils ont été établis postérieurement à décembre 2017. En outre, les mentions portées sur les bulletins de paie produits par l'employeur ne font apparaître aucune régularisation de congés, ni en juin 2017, ni postérieurement à janvier 2019, de sorte qu'il est déterminé qu'ils ont été établis postérieurement au 18 janvier 2019, date du courrier ci-dessus visé de l'employeur, qui ne fournit par ailleurs aucun élément de nature à caractériser qu'ils ont été effectivement remis à la salariée antérieurement à l'instance. Enfin, le premier bulletin de paie produit par l'employeur, d'avril 2016, mentionne 30 jours de congés acquis et 33,50 jours en cours d'acquisition tandis que le bulletin de paie d'avril 2016 produit par la salariée mentionne 30 jours acquis et 27,50 jours en cours d'acquisition. Au vu de ces éléments, il n'est pas déterminé que Mme [MN] a bénéficié des congés supplémentaires pour ancienneté de 2016 à 2018. Elle est donc fondée en sa demande de paiement à ce titre de 836,02 €. Le jugement sera infirmé sur ce point.

2° Sur la demande de 25.753,50 €

Les motifs des conclusions de Mme [MN] relatifs à cette demande permettent de déterminer que la somme de 25.753,50 € se décompose comme suit':

- 4.779 € au titre de 18 repos compensateurs de 8 heures chacun (265,50 X 18), pour les gardes réalisées en journée le dimanche, «'dans le cadre de la prescription triennale'»,

- 20.974,50 € au titre de 79 repos compensateurs de 8 heures chacun (265,50 X 79), pour les gardes de nuit.

L'article L.5125-22 du code de la santé publique dispose que':

- un service de garde est organisé pour répondre aux besoins du public en dehors des jours d'ouverture généralement pratiqués par les officines dans une zone déterminée, donc les dimanches et jours fériés en journée,

- un service d'urgence est organisé pour répondre aux demandes urgentes en dehors des heures d'ouverture généralement pratiquées par ces officines, donc la nuit.

L'article 4 de l'accord du 23 mars 2000 attaché à la convention collective nationale de la pharmacie d'officine prévoit, dans sa rédaction applicable au litige':

- Dispositions communes':

Un salarié qui accomplit un service de garde ou d'urgence, quelle qu'en soit la modalité, doit bénéficier d'un repos quotidien d'une durée minimale de 11 heures consécutives.

- Gardes et urgence à volets ouverts (l'officine est ouverte)':

Les heures de permanence effectuées dans l'officine un jour ouvrable pendant un service de garde ou d'urgence à volets ouverts, tel que défini à l'article L. 5125-22 du code de la santé publique, constituent une période de travail effectif rémunérée sur la base de 100 % du temps passé.

Les heures de permanence effectuées pendant un service de garde ou d'urgence à volets ouverts un dimanche ou un jour férié autre que le 1er Mai donnent droit pour le salarié au versement d'une indemnité de sujétion dont le montant brut est égal à une fois et demie la valeur du point conventionnel de salaire par heure de présence. En outre, ces heures de permanence ouvrent droit au bénéfice d'un repos compensateur d'égale durée, conformément aux dispositions de l'article 13 de la convention collective nationale de la pharmacie d'officine.

Les heures de permanence effectuées pendant un service de garde ou d'urgence à volets ouverts le 1er Mai donnent droit pour le salarié, en plus du salaire correspondant au travail effectué et de l'indemnité égale au montant de ce salaire prévue par l'article 13 de la convention collective nationale de la pharmacie d'officine, à un repos compensateur d'égale durée.

En outre, les heures de permanence effectuées dans l'officine pendant un service de garde ou d'urgence à volets ouverts donnent lieu, le cas échéant, et quel que soit le jour de leur accomplissement, aux majorations pour heures de nuit définies à l'article 13 de la convention collective nationale de la pharmacie d'officine ainsi qu'aux majorations ou bonifications prévues par l'article 3.5 du présent accord en cas d'accomplissement d'heures supplémentaires.

- Gardes et urgences à volets fermés': (l'officine est fermée et le salarié est dans l'officine)':

Les heures de permanence effectuées dans l'officine un jour ouvrable pendant un service de garde ou d'urgence à volets fermés, tel que défini à l'article L. 5125-22 du code de la santé publique, constituent une période de travail effectif. Elles sont indemnisées forfaitairement sur la base de 25 % du temps passé pour les seuls salariés occupés à temps plein, conformément aux dispositions du décret n° 2002-386 du 21 mars 2002 relatif à la durée du travail dans les pharmacies d'officine pendant un service de garde ou d'urgence à volets fermés. Les salariés à temps partiel étant exclus de ce dispositif, ils sont rémunérés sur la base de 100 % du temps passé.

Les heures de permanence effectuées pendant un service de garde ou d'urgence à volets fermés un dimanche ou un jour férié autre que le 1er Mai donnent droit pour le salarié au versement d'une indemnité de sujétion dont le montant brut est égal à une fois et demie la valeur du point conventionnel de salaire par heure de présence. En outre, ces heures de permanence ouvrent droit au bénéfice du repos compensateur d'égale durée mentionné à l'article 13 de la convention collective nationale de la pharmacie d'officine, sans qu'il soit fait, pour le calcul de la durée de ce repos, application du régime d'heures d'équivalence prévu au présent article.

Les heures de permanence effectuées pendant un service de garde ou d'urgence à volets fermés le 1er Mai donnent lieu, en plus du salaire correspondant au travail effectué, au versement d'une indemnité égale au montant de ce salaire, conformément aux dispositions de l'article 13 de la convention collective nationale de la pharmacie d'officine. Cette indemnité est calculée selon le régime d'heures d'équivalence défini par le présent article. Le salarié bénéficie, en outre, d'un repos compensateur d'une durée égale à celle de la garde, sans qu'il soit fait application du régime d'heures d'équivalence pour le calcul de cette durée.

Dans tous les cas, il est accordé au personnel présent dans l'officine l'indemnité spéciale pour dérangement mentionnée à l'article 13 de la convention collective nationale de la pharmacie d'officine.

Les heures de permanence effectuées dans l'officine pendant un service de garde ou d'urgence à volets fermés donnent lieu, le cas échéant, aux majorations ou bonifications prévues par l'article 3.5 du présent accord en cas d'accomplissement d'heures supplémentaires.

En toute hypothèse, les majorations pour heures de nuit définies à l'article 13 de la convention collective nationale de la pharmacie d'officine ne sont jamais dues.

- Astreintes':

Les périodes pendant lesquelles le salarié est tenu de rester à domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour assurer un service de garde ou d'urgence constituent des périodes d'astreinte.

En cas d'astreinte un jour ouvrable, le salarié perçoit, pour chaque heure d'astreinte et après déduction du temps passé en intervention, une indemnisation forfaitaire égale à 10 % de son salaire horaire. Le temps passé en intervention (trajet aller/retour domicile-officine et activité dans l'officine) est considéré comme un temps de travail effectif. La rémunération due à ce titre est calculée sur la base de 100 % du temps d'intervention.

En cas d'astreinte le dimanche ou un jour férié autre que le 1er Mai, le salarié perçoit, pour chaque heure d'astreinte et après déduction du temps passé en intervention, l'indemnisation forfaitaire de 10 % mentionnée à l'alinéa précédent. Le temps passé en intervention ouvre droit, quant à lui, à l'octroi d'un repos compensateur d'égale durée, conformément aux dispositions de l'article 13 de la convention collective nationale de la pharmacie d'officine.

En cas d'astreinte le 1er Mai, le salarié perçoit, pour chaque heure d'astreinte et après déduction du temps passé en intervention, une indemnisation forfaitaire égale à 10 % de son salaire horaire. Le temps passé en intervention donne droit, quant à lui, en plus du salaire correspondant au travail effectué, à une indemnité égale au montant de ce salaire conformément aux dispositions de l'article 13 de la convention collective nationale de la pharmacie d'officine ainsi qu'à un repos compensateur d'égale durée.

Le temps d'intervention durant une astreinte donne lieu, le cas échéant, à l'application des majorations ou bonifications prévues par l'article 3.5 du présent accord en cas d'accomplissement d'heures supplémentaires.

Dans tous les cas, l'indemnité spéciale pour dérangement et les majorations pour heure de nuit prévues à l'article 13 de la convention collective nationale de la pharmacie d'officine ne sont jamais dues.

En fin de mois, l'employeur doit remettre à chaque salarié concerné un document récapitulant le nombre d'heures d'astreinte effectuées par celui-ci au cours du mois écoulé ainsi que la compensation correspondante.

Il résulte de ces dispositions que le salarié a droit à un repos compensateur :

- équivalent au temps de présence dans l'officine lors des services de garde ou d'urgence à volets ouverts ou à volets fermés les dimanches ou jours fériés';

- équivalent à ses temps d'intervention de service de garde ou d'urgence lors des astreintes les dimanches et les jours fériés.

Mme [MN] soutient avoir droit à des repos compensateurs pour les «'gardes de nuit'» et, dans deux courriers des 17 octobre 2018 et 20 décembre 2018 adressés à l'employeur, en dénombre 23 en 2016 (sans qu'il soit permis de distinguer entre celles antérieures au 7 mai 2016 et celles postérieures à cette date), 30 en 2017 et 5 en 2018. Mme [T] fait valoir qu'il s'est agi d'astreintes n'ouvrant pas droit à repos compensateurs, et produit en ce sens une attestation du 25 avril 2020 de Mme [UG] [NR], pharmacienne adjointe depuis 1996 au sein de l'officine, suivant laquelle étaient effectués «'des dimanches de garde et des périodes d'astreinte lors des nuits de garde'». Pour sa part, Mme [MN], à qui il incombe de rapporter la preuve d'un droit à repos compensateur, n'explicite pas les modalités des «'gardes de nuit'» qu'elle invoque et ne fournit aucun élément à cet égard. L'emploi de l'expression «'garde de nuit'» dans le contrat en date du 15 octobre 2007, l'avenant en date du 28 septembre 2011 et les bulletins de paie est indifférent, étant observé qu'un service de garde comme un service d'urgence peut être organisé par des permanences à volets ouverts ou des permanences à volets fermés ou des astreintes. Par ailleurs, Mme [MN] ne verse aux débats aucun élément caractérisant':

- que les «'gardes de nuit» considérées correspondent à des dimanches ou des jours fériés,

- qu'elle était présente dans l'officine durant ces «'nuits de garde'», et qu'il s'est donc agi de services de garde ou d'urgence à volets fermés ou à volets ouverts,

- à supposer qu'il s'est agi d'astreintes à son domicile, ses temps d'intervention.

Au vu de ces éléments, elle n'établit avoir un droit à repos compensateur au titre des «'gardes de nuits'». Le jugement sera confirmé sur ce point.

S'agissant des gardes réalisées le dimanche à l'officine, il est admis par Mme [T] qu'elles ouvrent droit à un repos compensateur et soutenu qu'il a été pris. Elle invoque à ce titre la même attestation que ci-dessus de Mme [UG] [NR] du 25 avril 2020 suivant laquelle cette dernière tenait depuis 2013 un cahier pour contrôler le temps de travail et les repos du personnel, et les trois pharmaciennes adjointes dont Mme [MN] et elle-même bénéficiaient effectivement des repos compensateurs afférents à ces gardes et les prenaient à leur guise. Cependant, d'une part il ressort d'un courrier en date du 6 mars 2019 adressé par l'inspection du travail à Mme [T] qu'un contrôle réalisé le 11 février 2019 a établi qu'il n'existait pas de décompte efficient du temps de travail et que seuls les jours de présence des salariés étaient mentionnés sur le cahier évoqué par Mme [NR], qui n'est pas produit. D'autre part, il est établi que les gardes étaient quasiment exclusivement réalisées par Mme [MN] puisque dans un courrier du 15 octobre 2018, Mme [T] indique qu'elle était la seule salariée à en réaliser et que suivant l'avenant en date du 16 novembre 2015 du contrat de Mme [NR] versé aux débats, Mme [MN] était «'chargée des jours et des nuits de garde prévus selon les usages locaux'» et Mme [NR] s'engageait à les assurer à tour de rôle avec la troisième pharmacienne salariée en cas d'absence ou d'indisponibilité de Mme [MN]. De même, tant les bulletins de paie produits par la salariée que ceux produits par l'employeur ne comportent aucune mention relativement aux repos compensateurs. En revanche, dans un courrier du 4 mars 2018, Mme [MN] indique à l'employeur qu'elle bénéficie des repos compensateurs afférents aux gardes de dimanche (et de nuit) depuis qu'elle a eu connaissance de leur existence et en a fait la remarque à l'employeur le 17 janvier 2018 et demande une régularisation s'agissant des gardes antérieures. Ainsi, à compter de cette date, elle a été à même de bénéficier effectivement des repos compensateurs. Au vu des bulletins de paie produits par la salariée comme par l'employeur, du 8 mai 2016 à cette date, elle a travaillé 65,50 h à l'officine le dimanche en raison des gardes. Elle a droit, en application des dispositions sus-mentionnées de la convention collective de la pharmacie d'officine, à un repos compensateur d'une durée égale à ce temps, et est fondée en sa demande à hauteur de 1.426,26 € (65,50 X 21,775), somme que Mme [T] sera condamnée à lui payer. Le jugement sera infirmé sur ce point.

3 ° Sur les heures «'supplémentaires'»

Mme [MN] demande le paiement de 3.209,32 € à titre d'heures supplémentaires outre 320,93 € au titre des congés payés afférents, étant cependant observé que dans les motifs relatifs à ces demandes, elle fait état d'une créance de 2.917,50 € pour 105,48 heures supplémentaires de 2015 à 2018 outre 291,75 € au titre des congés payés afférents, et d'un total de 3.209,32 € (au lieu de 3.209,25 €). Mme [T] s'oppose à cette demande.

Au vu du temps de travail convenu successivement par les parties et des dispositions de l'article L.3123-1 du code du travail et de l'accord du 23 mars 2000 relatif à la réduction du temps de travail attaché à la convention collective nationale de la pharmacie d'officine, Mme [MN] était salariée à temps partiel de sorte qu'il devrait être question d'heures complémentaires, étant observé que l'article 13 bis de la convention collective nationale de la pharmacie d'officine, dans sa rédaction applicable à compter du 23 avril 2015, prévoit, concernant les salariés à temps partiel, que':

- le recours aux heures complémentaires ne peut avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail';

- chaque heure complémentaire donne lieu à une majoration de salaire de 15 %'; le paiement des heures complémentaires, ainsi que leurs majorations, ne peut être remplacé par l'octroi d'un repos compensateur.

En application des articles :

- L.3171-2 al 1 du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

L'article D.3171-8 du code du travail prévoit le décompte de la durée du travail de chaque salarié suivant les modalités suivantes':

1° Quotidiennement, par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d'heures de travail accomplies ;

2° Chaque semaine, par récapitulation selon tous moyens du nombre d'heures de travail accomplies par chaque salarié.

- L.3171-3 du code du travail : L'employeur tient à la disposition de l'inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

- L.3171-4 du code du travail : En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures effectuées en sus du temps de travail contractuel, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance et fixe les créances salariales y relatives.

Mme [MN] produit':

- le courrier en date du 6 mars 2019 adressé par l'inspection du travail à Mme [T], suivant lequel un contrôle réalisé le 11 février 2019 a déterminé que les dispositions de l'article D.3171-8 du code du travail n'étaient pas respectées puisqu'il existait seulement un cahier sur lequel les salariés mentionnaient leurs jours de présence';

- un courrier en date du 17 octobre 2018 adressé par elle à Mme [T], réceptionné le 19 octobre 2018, comportant en annexe un décompte d'heures effectuées et impayées de 2013 à 2015, et mentionnant, pour chaque année, des jours ou périodes d'accomplissement desdites heures, étant observé que, s'agissant des périodes, elles vont de deux jours à deux mois (2 h entre le 20 mai et le 20 juin 2019)'; il en résulte que n'auraient pas été payées les heures ci-après':

Cumul

. en 2018 3,83 h 3,83

. en 2017 44,50 h 48,33

. en 2016 54,65 h 102,98

. en 2015 40 h 142,98

- un courrier en date du 20 novembre 2018 adressé par elle à Mme [T], réceptionné le 26 novembre 2018, dans lequel elle lui reproche notamment de ne pas avoir, lors d'une absence du 15 au 21 novembre comme lors de ses absences antérieures, pourvu à son remplacement par la salariée comme prévu au contrat';

- un courrier en date du 20 décembre 2018 adressé par elle à Mme [T] et réceptionné le 22 décembre 2018 invoquant les heures effectuées et impayées de 2015 à 2018 ci-après':

. en 2018 21,83 h 21,83

. en 2017 44,50 h 66,33

. en 2016 54,65 h 120,98

. en 2015 40 h 160,98

- un courrier de Mme [T] en date du 18 janvier 2019 ainsi qu'un bulletin de paie de mars 2019': dans le courrier, Mme [T] conteste le non paiement d'heures réalisées au-delà de la durée contractuelle de travail de 145,16 h par mois, indique que «'les seules heures complémentaires/supplémentaires effectuées sont celles relatives à tes heures de garde'» qui font l'objet «'d'un paiement forfaitaire'», puis, dans un autre paragraphe, reconnaît ne pas avoir respecté le contrat relativement à son remplacement par la salariée durant ses congés ou absences pour autres motifs et devoir à ce titre, sur les trois dernières années, pour 168 heures (48 matinées de 3,5 heures), une somme de 3.717 € bruts, pour laquelle elle procédera à une régularisation sur deux mois à compter de mars 2019. Le bulletin de paie de mars 2019 mentionne une régularisation de 3.717 € pour «'non remplacement du titulaire 2016 ' 2017 ' 2018'»). Il s'agit donc là d'heures non réalisées mais payées ainsi que convenu contractuellement.

- ses bulletins de paie de janvier 2016 à avril 2019 sur lesquels il n'apparaît aucune heure complémentaire et les heures travaillées le dimanche sont payées au double du taux horaire';

Dans les motifs de ses conclusions relatifs à cette demande, Mme [MN] ne fournit pas de décompte des 105,48 heures qu'elle soutient avoir effectuées et être impayées, et aucune des pièces ci-dessus ne permet non plus d'en déterminer le décompte.

Mme [T] soutient justifier des heures travaillées par la salariée et avoir régularisé en février et mars 2019 ce qui devait l'être en faveur de Mme [MN]. Elle produit':

- pour la période de mai 2016 à janvier 2019, des feuilles mentionnant, pour chaque salarié, ses «'heures de présence'» du mois, toutes signées par Mme [MN]';

- pour les semaines du 25 février au 2 mars 2019, du 4 au 9 mars et du 11 au 16 mars 2019, des feuilles mentionnant pour chaque salarié, chaque jour, les horaires de travail ou, le cas échéant la situation de congés payés, arrêt maladie ou récupération, ainsi que le nombre total d'heures travaillées dans la semaine'; elles sont toutes signées de Mme [MN].

Il résulte de ces éléments que Mme [MN] produit des éléments qui ne permettent pas d'étayer sa demande relative à 105,48 heures de travail en 2015, 2016 et 2018 sans qu'aucun élément ne permette d'en déterminer le décompte. Dès lors, le premier juge doit être confirmé en ce qu'il l'a déboutée de cette demande.

4° Sur le travail dissimulé

En application de l'article L.8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation salariée, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Suivant l'article L.8221-5 2° du code du travail, est réputé travail dissimulé le fait pour l'employeur de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie.

Mme [MN] a été déboutée de sa demande de paiement d'heures «'supplémentaires'», la comparaison des bulletins de paie produits par la salariée et de ceux produits par l'employeur démontre que les mêmes heures de travail y sont renseignées et il n'est pas établi que celles-ci sont inférieures à celles réellement accomplies. La demande de paiement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé doit donc être rejetée. Le jugement sera confirmé sur ce point.

5 ° Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions en matière de temps de travail

Au vu du contrat en date du 15 octobre 2007 et de l'avenant en date du 26 septembre 2011, Mme [MN] travaillait du lundi au samedi, soit six jours par semaine, et à chaque fois que les dispositions conventionnelles relatives au repos compensateur afférent aux gardes du dimanche à l'officine n'ont pas été respectées, les articles L.3132-1 et L.3132-2 du code du travail, qui interdisent de faire travailler un même salarié plus de 6 jours par semaine et prescrivent que le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s'ajoutent les onze heures consécutives de repos quotidien prévu à l'article L.3131-1 du même code, ne l'ont pas été non plus, occasionnant un préjudice tenant à l'atteinte à la vie personnelle de la salariée à laquelle il sera alloué en réparation une somme de 1.000 €. Le jugement sera infirmé sur ce point.

II Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

A) Sur la nullité du licenciement

Mme [MN] invoque une discrimination en raison de son âge et un harcèlement discriminatoire par l'employeur à compter de la saisine de l'inspection du travail.

L'article L.1132-1 du code du travail dispose qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte notamment en raison de son âge.

En application de l'article L.1132-4 du code du travail, est nul tout acte ou disposition pris à l'égard d'un salarié contraire au principe de non discrimination ci-dessus.

En application de l'article L.1134-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application de l'article L.1132-1, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

En application de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Suivant l'article L.1154-1 du même code, en cas de litige relatif à l'application de ces dispositions, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il résulte de ces textes que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L.1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l'espèce, Mme [MN] produit':

- la lettre de licenciement, d'après laquelle le licenciement a été prononcé pour faute grave sans rapport avec son âge, dont il n'est fait état nulle part';

- des courriers adressés par la salariée à l'employeur le 4 mars 2018, le 16 mars 2018, le 6 novembre 2018, le 20 décembre 2018, le 28 février 2019, un SMS de l'employeur du 5 mars 2018, des courriers de l'employeur du 15 octobre 2018 et du 18 janvier 2019, ainsi que des documents remis par l'employeur le 8 mars 2018 et le 22 mars 2018, dont il résulte qu'en début d'année 2018, l'employeur a proposé à la salariée une rupture conventionnelle qui a fait l'objet d'une discussion jusqu'en mars 2018 et que la salariée a refusée'; s'il n'est pas permis de dater exactement ce refus, il est déterminé que le licenciement est postérieur d'environ un an à ces discussions relatives à une éventuelle rupture conventionnelle ;

- concernant les motifs de cette proposition de rupture conventionnelle':

. un SMS de l'employeur du 5 mars 2018': «'J'aimerai te rencontrer pour que l'on puisse mettre en place rapidement ce projet de rupture conventionnelle'»';

. un courrier du 15 octobre 2018 de l'employeur qui indique': «Je ne puis que constater que tes nouvelles revendications et accusations font écho à la proposition de rupture conventionnelle que je t'ai formulée au cours du premier trimestre de l'année 2018, qui n'est d'ailleurs plus d'actualité puisque nous avons décidé ensemble de ne pas la mener à son terme. Je souhaite que tu ne te méprennes [pas] sur mes intentions qui ne sont en rien malveillantes à ton égard'» et propose à la salariée de la rencontrer.

. un courrier du 20 décembre 2018 adressé par la salariée à l'employeur dans lequel elle décrit l'évolution de ses relations avec l'employeur comme composée de trois périodes':

«'une longue période de respect apparent, pendant laquelle avec naïveté je t'ai totalement fait confiance pour m'apercevoir maintenant, en examinant les textes de plus près, que tu ne me traitais pas réglementairement et que tu t'enrichissais à mes dépens,

une seconde période, de quelques mois, du 7 février à mi-mai, pendant laquelle, peut-être en raison de mon âge et des intentions de valoriser au maximum le prix de vente de ta pharmacie, et après avoir décidé que je ne suis plus une employée nécessaire, tu exerces diverses pressions pour tenter de me faire accepter une rupture conventionnelle de contrat, proposée à des conditions bien inférieures à celles du droit commun, ce qui est par ailleurs absolument illégal,

et maintenant que le pot aux roses vient d'éclore, une dernière période. Elle débute au renoncement à poursuivre la rupture conventionnelle, se prolonge sous le signe de la lenteur et de ton refus de régler les problèmes en suspens. Et le tout en maintenant une attitude discriminatoire à mon égard.'»

. un courrier du 18 janvier 2019 de l'employeur qui indique notamment': «'Préalablement, je tiens à te rassurer sur l'absence totale de comportement discriminatoire à ton égard. Il apparaît manifestement qu'une incompréhension réciproque s'est installée entre nous depuis bientôt un an, depuis que je t'ai proposé la mise en 'uvre d'un processus de rupture conventionnelle du contrat de travail nous liant. Crois bien qu'il n'y avait aucune malveillance de ma part dans cette proposition, ou quelconque man'uvre d'intimidation comme tu sembles le penser. Tu sais bien que cela n'est pas ma façon de gérer le personnel. Je me suis en effet permis de te présenter ce mode de rupture, pensant que cela pouvait t'intéresser compte tenu des avantages inhérents à ce dispositif': versement d'une indemnité de près de 29.000 € correspondant à l'indemnité minimale conventionnelle (près de 7 mois de salaire brut + bénéfice des allocations chômage durant 3 ans (jusqu'à l'âge légal pour bénéficier d'une retraite à taux plein). Etant moi-même sur le départ, je souhaitais par là-même récompenser ton travail au sein de la pharmacie durant toutes ces années, étant précisé que l'indemnité de départ à la retraite pour une ancienneté comprise entre 20 et 25 ans est relativement modique puisqu'elle ne s'élève qu'à 1,5 mois de salaire'»';

. un courrier du 6 mars 2019 de l'inspection du travail à l'employeur, faisant suite à un contrôle dans l'entreprise le 11 février 2019': l'inspecteur du travail y indique «'Concernant la proposition de rupture conventionnelle, elle lui a été proposée en considération de son âge, selon vos explications, non pas par volonté de nuire à votre salariée mais en pensant qu'elle souhaiterait en profiter pour s'arrêter. Il aurait été préférable et moins critiquable sur le point juridique de proposer la rupture conventionnelle de manière large dans une logique de départ volontaire'»';

. un mail adressé par la salariée à l'inspection du travail le 17 mars 2019 dans lequel elle indique «'Depuis 14 mois, Mme [T] cherche à me mettre dehors (vendre sans moi') par tout moyen possible... "Tu feras une bonne action" m'avait-elle dit (en février 2018) si je partais... bonne action pour qui''''''»'; la salariée prête ces propos à l'employeur, sans étayer ces dires par aucun élément de fait.

Il résulte de ces éléments qu'une rupture conventionnelle a été proposée par l'employeur à la salariée puis discutée sans qu'aucun élément de fait laisse alors supposer une discrimination directe ou indirecte en raison de l'âge, qu'une discrimination en raison de l'âge a été envisagée par la salariée le 20 décembre 2018, plusieurs mois après les discussions entre les parties et le refus de la salariée, alors qu'y compris à cette date, il n'existait aucun élément laissant supposer une telle discrimination, que l'employeur a ensuite indiqué à la salariée le 18 janvier 2019 puis à l'inspection du travail le 6 mars 2019 qu'elle avait proposé une rupture conventionnelle à la salariée pour lui permettre de cesser son activité professionnelle et de bénéficier ensuite de l'indemnisation chômage jusqu'à sa retraite et que l'inspecteur du travail a indiqué que la rupture conventionnelle a été proposée à la salariée en considération de son âge alors que tel n'a pas été le cas';

- dans son courrier du 4 mars 2018, la salariée relate que depuis que l'employeur a évoqué une rupture conventionnelle le 7 février 2018, elle observe un changement de ton marqué, indiquant qu'à trois reprises, l'employeur lui a fait des reproches injustifiés'; dans son courrier du 6 novembre 2018, elle fait état «'d'un climat d'insupportable insistance'» durant les discussions relatives à la rupture conventionnelle'; il s'agit là de dires de la salariée non étayés par aucun élément de fait';

- des courriers adressés par la salariée à l'employeur le 4 mars 2018, le 7 août 2018, le 13 septembre 2018, le 1er octobre 2018, le 17 octobre 2018, le 27 octobre 2018, le 6 novembre 2018, le 20 novembre 2018, le 20 décembre 2018, le 27 février 2019 et le 28 février 2019, ainsi que des courriers de l'employeur du 18 septembre 2018, du 15 octobre 2018, du 7 novembre 2018, du 26 novembre 2018, du 18 janvier 2019, du 27 février 2019 et du 28 février 2019 d'où il résulte que la salariée a demandé le paiement «'d'heures'» supplémentaires et complémentaires'», de jours de congés supplémentaires pour ancienneté et pour fractionnement, de repos compensateurs pour les gardes de nuit et de dimanche, et l'indemnisation de l'absence de repos hebdomadaire lors des gardes du dimanche, du travail durant 4,5 h au lieu de 6 h prévues contractuellement lors des gardes de dimanche, et du non remplacement prévu contractuellement de Mme [T] lors de ses absences pour congés ou autres motifs';

- dans son courrier du 7 août 2018, la salariée «'réitère son souhait de travailler sans pression'», dans celui du 28 novembre 2018, elle fait état de «'diverses pressions exercées et destinées à [lui] faire perdre mon emploi'», dans celui du 27 mars 2019, elle dénonce «'l'exercice des pressions que tu exerces à mon encontre depuis plus de treize mois, avec une intensité redoublée ces dernières semaines et une grande violence verbale ces derniers jours'» qui l'a conduite «'au tapis'», dans celui du 28 février 2019, elle fait état que, depuis l'abandon de la proposition de rupture conventionnelle «'une année s'est passée et de nouvelles pressions sont venues alourdir le poids normal du cours des choses'»'; la salariée n'explicite dans aucun de ces courriers les pressions en cause et il s'agit là de ses dires';

- un courrier adressé par la salariée le 28 novembre 2018 à l'inspection du travail': la salariée fait état de la poursuite de «'pressions additionnelles et discriminatoires'» de l'employeur à son égard, de «'reproches de l'employeur'» relativement à son niveau de salaire et au niveau des rémunérations des nuits et dimanches de garde, lesquels ont «'un caractère discriminatoire, dans le sens où ils s'ajoutent à diverses pressions déjà exercées et destinées à me faire perdre mon emploi, et où d'autre part à ma connaissance ils ne s'appliquent au sein de cet établissement qu'à mon encontre'»'; il s'agit là de dires de la salariée';

- dans plusieurs courriers, la salariée se plaint d'avoir été sollicitée par l'employeur pour fixer ses demandes et qualifie ce comportement de discriminatoire et de «'pre