CA Versailles, 23 nov. 2023, RG 21/01949

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

15e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 23 NOVEMBRE 2023

N° RG 21/01949 -

N° Portalis DBV3-V-B7F-USVE

AFFAIRE :

[T] [R]

C/

S.E.L.A.S. VETOADOM

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 07 Avril 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE

N° Section : AD

N° RG : 18/03308

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Dominique BESSE de la SELARL B2B AVOCATS

Me Katell FERCHAUX-LALLEMENT de la SELARL BDL AVOCATS

Expédition numérique délivrée à : PÔLE EMPLOI

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT TROIS NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant, initialement fixé au 16 novembre 2023 puis prorogé au 23 novembre 2023, les parties ayant été avisées, dans l'affaire entre :

Madame [T] [R]

née le 22 Mars 1962 à [Localité 9] ([Localité 2])

de nationalité Française

[Adresse 4]

[Localité 6]

Représentant : Me Dominique BESSE de la SELARL B2B AVOCATS, Plaidant/Constitué, avocat au barreau d'ALBI

APPELANTE

---

S.E.L.A.S. VETOADOM

N° SIRET : 480 241 769

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentant : Me Katell FERCHAUX-LALLEMENT de la SELARL BDL AVOCATS, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 629

Représentant : Me Audrey CHELLY SZULMAN, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1406

INTIMEE

---

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 27 Septembre 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Aurélie GAILLOTTE chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Régine CAPRA, Président,

Madame Aurélie GAILLOTTE, Conseiller,

Madame Michèle LAURET, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI,

FAITS ET PROCÉDURE

La société Vetoadom propose un service d'urgence vétérinaire à domicile 24 h/24h et 7 jours/7 à Paris et dans les départements d'Ile-de-France.

Mme [T] [R] a été engagée par la SELARL Vetoadom en qualité de secrétaire téléopératrice par contrat à durée déterminée du 21 janvier 2011 à effet au 15 mars 2011 pour une durée de quatre mois à raison de 35 heures hebdomadaires réparties selon l'organisation du travail en service continu 24 heures sur 24, moyennant une rémunération fixe brute calculée sur la base du SMIC horaire augmenté, le cas échéant, des rémunérations conventionnelles pour heures de nuit ou de dimanche, complétée, dès la période de formation achevée et sous conditions, d'une prime d'intéressement calculée sur la base du nombre de visites prises par la salariée et ayant donné lieu à l'intervention d'un vétérinaire de service.

A compter du 16 juillet 2011, la relation contractuelle s'est poursuivie dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée.

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective des cabinets et cliniques vétérinaires.

A compter du mois de septembre 2015, la salariée a sollicité de son employeur diverses explications relatives aux modalités de calcul des heures supplémentaires réalisées et à ses conditions de travail puis, après des échanges écrits en 2017, la société a effectué des régularisations sur le bulletin de salaire du mois d'août 2017 et procédé au virement correspondant en septembre 2017.

Mme [R] a été placée en arrêt de travail à compter du 26 janvier 2018 puis a déclaré sa pathologie en maladie professionnelle, laquelle a été reconnue comme telle le 4 décembre 2019 par le comité régional de reconnaissance de maladie professionnelle (CRRMP).

Par requête reçue au greffe le 29 mars 2018, Mme [R] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt aux fins de solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur et d'obtenir le versement de diverses sommes.

Par jugement du 28 août 2018, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt s'est déclaré incompétent sur le fondement de l'article 47 du code de procédure civile au profit du conseil de prud'hommes de Nanterre.

Par avis du 4 décembre 2020, Mme [R] a été déclarée inapte par la médecine du travail avec dispense de l'obligation de reclassement.

Par courrier du 8 décembre 2020, la société Vetoadom a convoqué Mme [R] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 21 décembre 2020 auquel la salariée ne s'est pas présentée, puis par courrier du 24 décembre 2020, la société l'a licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par jugement du 7 avril 2021, auquel renvoie la cour pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Nanterre a :

- Déclaré irrecevables les demandes d'application des intérêts légaux sur les demandes susmentionnées ;

- Condamné la Selarl Vetoadom à payer à Mme [T] [R] les sommes suivantes :

* 1 euro à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice lié à l'absence de pauses, entre 2014 et 2017, avec adjonction des intérêts au taux légal, à compter du 7 avril 2021 ;

* 950 euros à titre d'indemnité pour frais irrépétibles de procédure, avec adjonction des intérêts au taux légal, à compter du 7 avril 2021 ;

- Débouté Mme [T] [R] de ses demandes plus amples ou contraires ;

- Débouté la Selarl Vetoadom de sa demande d'indemnité pour frais irrépétibles de procédure ;

- condamné la Selarl Vetoadom aux entiers dépens comprenant notamment les frais éventuels de signification et d'exécution forcée du présent jugement, par voie d'huissier.

Mme [R] a interjeté appel de ce jugement par déclaration au greffe du 21 juin 2021.

Par ordonnance du 9 mars 2022, le juge de la mise en état a, avec l'accord des parties, ordonné une mesure de médiation judiciaire, prolongée de trois mois par ordonnance du 1er juin 2022. Cette mesure n'a pas abouti.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 5 juillet 2023.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par Rpva le 4 mai 2023, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des prétentions et moyens, Mme [R] demande à la cour de :

- Déclarer son appel comme recevable ;

- Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a jugé que son employeur n'avait pas respecté ses obligations en matière de pause mais le réformer sur le montant de la condamnation de la société Vetoadom en réparation du préjudice subi ;

Statuant à nouveau,

- condamner la société Vetoadom à lui payer la somme de 4 500 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi au titre du non-respect de la législation sur les pauses ;

Réformer le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau :

- Condamner la société Vetoadom à lui payer les sommes de :

* 5 790 euros au titre de rappel de la prime d'ancienneté et la somme de 579 euros au titre des congés payés ;

* 87,14 euros au titre de l'indemnité compensatrice de repos pour travail de nuit et la somme de 8,71 euros au titre des congés payés ;

* Au titre de rappel de majoration pour travail de nuit :

> 770,81 euros et 77,08 euros au titre des congés payés pour l'année 2014 ;

> 1 030,52 euros et 103,05 euros au titre des congés payés pour l'année 2015,

> 764,71 euros et 76,47 euros au titre des congés payés pour l'année 2016 ;

> 676,25 euros et 67,63 euros au titre des congés payés pour l'année 2017 ;

* 181,99 euros au titre des majorations pour travail du dimanche et des jours fériés et de 18,20 euros au titre des congés payés ;

* 227,24 euros au titre de la rémunération des jours fériés en application de l'article 33 de la convention collective et de 22,72 euros au titre des congés payés ;

* Au titre de rappel d'heures supplémentaires :

A titre principal :

> 1 078,24 euros et 107,82 euros au titre des congés payés pour l'année 2014 ;

> 479,36 euros et 47,93 euros au titre des congés payés pour l'année 2015,

> 285,92 euros et 28,59 euros au titre des congés payés pour l'année 2016 ;

> 129,19 euros et 12,92 euros au titre des congés payés pour l'année 2017 ;

A titre subsidiaire :

> 588,06 euros et 58,81 euros au titre des congés payés pour l'année 2014 ;

> 61,77 euros et 6,18 euros au titre des congés payés pour l'année 2017 ;

* Au titre d'indemnité compensatrice de congés de fractionnement :

> 301,57 euros et 30,16 euros au titre des congés payés pour l'année 2014 ;

> 199,30 euros et 19,93 euros au titre des congés payés pour l'année 2015 ;

> 192,90 euros et 19,29 euros au titre des congés payés pour l'année 2016 ;

> 305,47 euros et 30,55 euros au titre des congés payés pour l'année 2017 ;

* 15 730,20 euros au titre de l'indemnité prévue à l'article L8223-1 du code du travail pour le travail dissimulé ;

* 3 000 euros pour non-respect du repos quotidien ;

* 3 000 euros pour non-respect du repos hebdomadaire légal et conventionnel ;

*1 500 euros pour non-respect de l'interdiction de travailler plus de 6 jours par semaine ;

* 1 500 euros pour non-respect de la durée maximale de travail hebdomadaire ;

* 1 000 euros au titre du préjudice subi en raison de l'avertissement injustifié du 20 juin 2017 ;

* 1 000 euros au titre du préjudice subi en raison de l'avertissement injustifié du 30 novembre 2017 ;

* 1 000 euros au titre du préjudice subi en raison de l'avertissement injustifié du 7 décembre 2017 ;

* 30 000 euros au titre du préjudice subi en raison du harcèlement moral ou, à titre subsidiaire, en raison de l'exécution déloyale du contrat de travail ;

* 5 000 euros au titre du préjudice subi en raison des manquements à l'obligation de sécurité,

* 40 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi en raison de la nullité du licenciement ou, à titre subsidiaire, la somme de 23 595,00 euros à titre de dommages et intérêts en raison du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

* 5 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens selon l'article 700 du code de procédure civile, venant s'ajouter à la somme attribuée par le conseil de prud'hommes à ce titre ;

- Condamner la société Vetoadom à lui payer les intérêts de retard à compter de la saisine du conseil de prud'hommes pour les éléments à caractère salarial et à compter de sa décision pour les autres éléments et autoriser la capitalisation des intérêts ;

- Condamner la société Vetoadom aux entiers dépens.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par Rpva le 9 mai 2023, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des prétentions et moyens, la société Vetoadom demande à la cour de :

A titre principal :

- Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nanterre du 7 avril 2021 en ce qu'il a débouté Mme [R] de ses demandes ;

- Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nanterre en ce qu'il a alloué 1 euro au titre du non-respect du temps de pause entre 2014 et 2017 et condamné la société Vetoadom au paiement de la somme de 950 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- Déclarer Mme [R] irrecevable au titre de ses demandes antérieures au 29 mars 2015 ;

- Déclarer Mme [R] irrecevable au titre de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et plus généralement à toutes celles consécutives à sa maladie professionnelle ;

- Débouter Mme [R] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

A titre subsidiaire :

- Constater que Mme [R] ne justifie pas du lien de causalité entre les manquements dénoncés et les préjudices annoncés, et que plus généralement Mme [R] se contente d'assertions sans jamais faire la preuve de ses préjudices,

- Ramener à de plus juste proportions les demandes de Mme [R],

En toutes hypothèses :

- Condamner Mme [R] au paiement de la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de la présente procédure.

MOTIFS

1. Sur la recevabilité des demandes salariales antérieures au 29 mars 2015 :

La société Vetoadom invoque la prescription des demandes en paiement de créances salariales antérieures au 25 mars 2015 au visa des articles L 3245-1 et D. 3141-7 du code du travail et 2241 du code civil, estimant que seule la saisine du conseil de prud'hommes le 25 mars 2018 est de nature à interrompre la prescription, et non comme le soutient la salariée, les courriels échangés entre les parties antérieurement à la saisine.

Mme [R], qui souligne avoir sollicité des explications sur le paiement des heures supplémentaires à compter de 2015, considère que le point de départ du délai de prescription de trois ans court à partir du 25 mars 2017, date à laquelle l'employeur a répondu point par point à ses demandes salariales et s'est engagé à régulariser sa rémunération pour les années 2014 à 2016, de sorte que lors de la saisine du Conseil de Prud'hommes le 29 mars 2018, l'action n'était pas prescrite pour ses prétentions relatives à l'année 2014.

Selon l'article L. 3245-1 du code du travail, " l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat ".

Le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. Pour des salariés payés au mois, la date d'exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l'entreprise, étant précisé que la créance concerne l'intégralité du salaire afférent au mois concerné.

En l'espèce, il ressort du courriel du 18 janvier 2017 produit par Mme [R] que cette dernière a sollicité de la part de son employeur un réajustement de son salaire de base afin qu'il corresponde au salaire minimum conventionnel de sa qualification, un rappel de salaire en matière d'heures supplémentaires, de prime d'ancienneté puis qu'elle l'a questionné sur divers points tels que l'octroi de repos compensateur pour travail de nuit et de congés de fractionnement, le paiement de l'indemnité de congés payés, la rétribution des jours fériés et diverses pratiques relatives à la durée maximum de travail et de repos minimum impactant notamment le déclenchement de repos compensateurs une fois le contingent d'heures supplémentaires atteint.

Il est constant que le 25 mars 2017, la société Vetoadom a reçu Mme [R] en entretien et lui a remis en mains propres un courriel, produit aux débats, reconnaissant avoir commis des erreurs de calculs dans l'établissement de la paie et s'engageant à les régulariser " conformément aux règles concernant les délais de prescription, aux salaires versés après le 1er janvier 2014 ". Une régularisation sur la paie du mois d'août 2017 a été effectuée par l'employeur pour un montant de 17.771 euros bruts. Mme [R] a contesté à plusieurs reprises les calculs opérés par son employeur sur divers postes ainsi que sur le montant alloué, mais la société Vetoadom a maintenu sa position.

Compte tenu des éléments portés à l'appréciation de la cour, il apparaît que c'est la remise du courrier de son employeur du 25 mars 2017 constituant une reconnaissance de principe de sa dette et l'acceptation d'un paiement partiel, qui a permis à la salariée de prendre connaissance de ses droits. Dès lors, le point de départ de la prescription triennale doit être fixé au 25 mars 2017, puisque la créance de la salariée n'était avant cette lettre ni certaine, ni déterminable. L'action en paiement engagée devant le conseil de prud'hommes le 25 mars 2018 par la salariée a donc été engagée dans le délai de prescription.

En conséquence de ce qui précède, Mme [R] est recevable à solliciter des régularisations salariales portant sur les créances exigibles à compter du 25 mars 2014.

Les créances exigibles antérieurement sont prescrites.

2. Sur les demandes liées à l'exécution du contrat de travail

2.1. Sur la demande de rappel de salaire liée à la prime d'ancienneté

Mme [R] fait valoir qu'elle a été engagée au sein de la société à l'échelon 5 et que dès lors, elle aurait dû bénéficier à compter de son embauche d'une prime d'ancienneté au taux de 50 % tenant compte de ses précédents emplois au sein d'entreprises relevant de la convention collective applicable aux relations de travail, représentant un total de 27 ans et 1,75 mois d'ancienneté. Elle sollicite à ce titre un rappel de prime d'ancienneté d'un montant de 5 790 euros bruts au titre des années 2014 à 2017 outre 10% de congés payés afférents.

La société Vetoadom s'y oppose arguant que la reprise d'ancienneté acquise chez le nouvel employeur, se rattachant à un statut spécifique défini par la convention collective, ne peut commencer à courir qu'à compter de l'entrée en vigueur de ladite convention, ce qui implique, selon elle, que l'ancienneté antérieure au 16 janvier 1996, date d'extension de la convention, ne peut être prise en considération pour le calcul de l'ancienneté et qu'en outre, le statut d'ASV et l'échelon 5 dont relèvent la salariée n'existaient pas avant l'adoption de la convention collective de sorte qu'aucune reprise d'ancienneté ne peut être faite avant l'instauration de ce statut par la convention collective. Elle indique que la convention collective conditionne une reprise d'ancienneté à un échelon précis et que Mme [R] ne rapporte pas la preuve de ses qualifications avant novembre 2003, alors qu'elle se prévaut d'une ancienneté depuis 1984 et qu'en outre, il lui avait été fait injonction de produire ses contrats de travail et fiches de paye ultérieures afin que la société puisse apprécier ses coefficients antérieurs, ce qu'elle n'a pas effectué. Elle précise également que Mme [R] a décompté son ancienneté en jours alors que la convention collective porte mention d'une ancienneté acquise en année sans référence au mois ou au prorata temporis. Elle ajoute que la salariée sollicite de manière erronée et pour la première fois en cause d'appel une reprise d'ancienneté à 50% compte tenu de son échelon d'embauche de 5 sur l'intégralité de son ancienneté acquise avant son embauche et ce, peu important son statut passé, considérant pour sa part qu'elle ne peut prétendre qu'à l'application d'un taux maximum de 5 %.

Sur ce,

Les dispositions des conventions et accords collectifs doivent être interprétées strictement. Il n'y a pas lieu de les interpréter lorsque les termes en sont clairs et précis.

Si la convention collective manque de clarté, elle doit être interprétée comme la loi, c'est-à-dire d'abord en respectant la lettre du texte, ensuite en tenant compte d'un éventuel texte législatif ayant le même objet et en dernier en recours, en utilisant la méthode téléologique consistant à rechercher l'objectif social du texte (Ass.plén. 23 octobre 2015, n° 13-25.279).

Selon l'article 25 de la convention collective des cabinets et cliniques vétérinaires :

" La prime d'ancienneté calculée sur le salaire minimum conventionnel de l'intéressé, s'ajoutant à la rémunération mensuelle, est versée aux salariés dans les conditions suivantes :

- à partir de 3 ans d'ancienneté : 5 % ;

- à partir de 6 ans d'ancienneté : 7 % ;

- à partir de 10 ans d'ancienneté : 10 % ;

- à partir de 15 ans d'ancienneté : 15 % ;

- à partir de 20 ans d'ancienneté : 20 %.

En cas d'embauche d'un salarié ayant travaillé dans un établissement entrant dans le champ d'application de la présente convention collective, celui-ci bénéficiera d'une reprise partielle de l'ancienneté acquise chez le ou les précédents employeurs dans les conditions qui suivent :

- salariés des échelons 1 à 3 : 25 % de l'ancienneté ;

- salariés des échelons 4 et 5 : 50 % de l'ancienneté. ".

Et, en application de l'article 2 de la CCN du 5 juillet 1995, étendue par arrêté du 16 janvier 1996, tel que remplacé par l'avenant du 20 octobre 1995, " la convention, ses annexes et avenants sont conclus pour une durée indéterminée. Ils entreront en vigueur à compter du jour de la publication au Journal officiel de l'arrêté d'extension ".

Si les conventions collectives n'ont pas d'effet rétroactif en vertu d'un principe général de droit, ce principe ne fait obstacle ni à l'application immédiate de la convention collective aux relations contractuelles en cours ni n'empêche la prise en compte d'éléments de fait antérieurs, notamment la durée déjà écoulée d'une situation de fait, pour l'appréciation d'une nouvelle disposition conventionnelle.

En l'espèce, aux termes du contrat de travail à durée déterminée du 21 janvier 2011 versé aux débats, Mme [R] a été embauchée à compter du 15 mars 2011 à l'échelon ASV NIVEAU 5. La salariée produit aux débats le curriculum vitae communiqué à son employeur lors de son embauche ainsi que ses certificats de travail, dont il ressort qu'elle a exercé des fonctions d'assistante vétérinaire depuis 1984.

En premier lieu, la salariée étant entrée au service de la société Vetoadom postérieurement à l'entrée en vigueur de la convention collective, l'application de celle-ci à la relation contractuelle implique de prendre en compte les périodes de travail antérieures à son entrée en vigueur afin de calculer la prime d'ancienneté, soit à compter de 1984.

Ensuite, il ressort des termes clairs et précis de l'article 25 précité que le nombre d'années d'ancienneté est apprécié par année complète, entreprise par entreprise, et que le pourcentage de reprise d'ancienneté tient compte de l'échelon auquel Mme [R] a été embauchée par la société Vetoadom, peu important les échelons antérieurs appliqués lors de ses précédents emplois.

Il est établi par les certificats de travail versés aux débats que la salariée a cumulé un an d'ancienneté au sein de la société SCP Corlouer Heripet, 18 ans d'ancienneté au sein de la société SCP Delens [I], un an au sein de la société [Z] et [I] et au sein de la société du Dr Cadre, 4 ans au sein de la clinique du Pré, soit 23 ans au total.

Mme [R] comptabilisant 23 années complètes d'ancienneté dans un établissement entrant dans le champ d'application de la convention collective applicable à la relation de travail lors de son embauche par la société Vetoadom au niveau 5, elle devait bénéficier en conséquence d'une reprise de 50% de son ancienneté, soit 11,5 ans.

En application de l'article 25, alinéa 1er, la prime d'ancienneté est calculée sur le salaire minimum conventionnel de l'intéressé, par application d'un taux de 10 % à la rémunération mensuelle à partir de 10 ans d'ancienneté, puis de 15 % à partir de 15 ans d'ancienneté.

Tenant compte de la première régularisation effectuée par la société en août 2017 retenant à juste titre le salaire conventionnel comme base de calcul, Mme [R] aurait dû bénéficier à compter de son embauche d'un taux de 10%, son ancienneté de 11,5 ans se situant entre 10 et 15 ans, puis de 15% à compter du 16 septembre 2014 jusqu'en décembre 2017 et non, comme le soutient la salariée, d'un taux de 10 % lors de son embauche et de 15 %, à partir du 19 septembre 2012.

Sur la base du salaire conventionnel et des primes d'ores et déjà versées par l'employeur, sur lequel les parties s'accordent (cf pièce 109 de la salariée), il convient d'allouer à la salariée la somme de 4 663,74 euros outre 466,36 euros de congés payés afférents, sur la période non prescrite. Le jugement entrepris sera infirmé de ces chefs.

2.2. Sur les demandes relatives au travail de nuit

Selon l'article 21ter de la convention collective des cabinets et cliniques vétérinaires,

" Est travailleur de nuit, tout salarié qui accomplit :

- soit, au moins deux fois par semaine, 3 heures de son temps de travail durant la période de 22 heures à 7 heures ;

- soit, accomplit, au cours de 1 mois, un nombre minimal de 22 heures de travail entre 22 heures et 7 heures. "

Les parties s'accordent sur le fait que Mme [R] a été travailleuse de nuit sur la période litigieuse du 25 mars 2014 à 2017 tel qu'il ressort des bulletins de salaire et des plannings de travail produits.

2.2.1 Sur le rappel d'indemnité compensatrice de repos pour travail de nuit et les congés payés afférents

Selon l'article 21ter de la convention collective des cabinets et cliniques vétérinaires,

" Les travailleurs de nuit au sens du présent article bénéficient obligatoirement, au titre des périodes de nuit pendant lesquelles ils sont occupés, de contreparties sous forme de repos compensateur. Au cours d'une année civile, les travailleurs de nuit bénéficient d'une nuit de repos compensateur, par tranche de 270 heures de travail effectif accomplies entre 22 heures et 7 heures, au prorata et dans la limite de 6 nuits de repos. Ce repos ne peut pas être compensé par une indemnité sauf résiliation du contrat de travail à l'initiative de l'employeur. "

Mme [R] sollicite la condamnation de la société à lui payer la somme de 87,14 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de repos compensateur pour travail de nuit non pris et non réglé sur son solde de tout compte, outre 8,71 euros de congés payés afférents.

Au soutien de ces demandes, la salariée fait valoir :

- qu'un repos compensateur correspond à 12 heures tel que mentionné dans un courriel de M. [V] du 13 décembre 2017 produit,

- qu'elle justifie de 22 heures mensuelles de travail entre 22h et 7 heures entre 2014 et 2017,

- que la société a pratiqué une régularisation financière sur le bulletin d'août 2017 à hauteur de 156,10 euros pour 2014, 157,08 euros pour 2015 et 158,21 euros pour 2016 mais que ces régularisations ont été déduites sur la paye de novembre 2017 compte tenu du fait qu'elle souhaitait le bénéfice d'un repos et non d'une indemnité compensatrice,

- qu'un repos compensateur lui a été rémunéré également en octobre 2017 et déduit de sa paye le mois suivant pour les mêmes raisons,

- qu'elle a pris en décembre 2017, 2 jours de repos compensateurs au titre de l'année 2014 et 2 jours également au titre de l'année 2015,

- qu'elle a effectué 755,83 heures de nuit en 2016 générant ainsi 2,81 jours de repos compensateurs de repos pour travail de nuit et 434,90 heures en 2017 lui permettant d'acquérir 1,61 jours pour cette dernière année, soit un total restant à prendre de 4,42 jours,

- qu'elle a pris 4 de ces jours en janvier 2018, laissant en conséquence un solde de 5,04 heures.

La société Vetoadom réplique sur pièces justificatives fournies aux débats que la salariée a été indemnisée de ses jours de repos compensateurs pour travail de nuit sur son bulletin de salaire d'août 2017, mais qu'elle a souhaité qu'ils soient déduits afin qu'elle puisse en bénéficier en journée de repos effectif qu'elle a posés en janvier 2018, ce que la salariée ne conteste pas.

Compte tenu du courriel de M. [V] du 13 décembre 2017 retenant un temps de repos compensateur pour heures de nuit de 12 heures, l'indemnité compensatrice est évaluée sur la même base de sorte que la cour fait droit à la demande de Mme [R] et condamne la société à lui payer 87,14 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de repos pour travail de nuit outre 8,71 euros de congés payés afférents, de sorte que le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

2.2.2 Sur le rappel de majoration pour travail de nuit de 2014 à 2017 et les congés payés afférents

Mme [R] sollicite la condamnation de la société à lui payer un rappel de majoration pour heures de nuit d'un montant de :

- 770, 81 euros, outre 77,08 euros au titre de l'année 2014 ;

- 1 030,52 euros, outre 103,05 euros au titre de l'année 2015 ;

- 764,71 euros, outre 76,47 euros au titre de l'année 2016 ;

- 676,25 euros, outre 67,63 euros au titre de l'année 2017.

La convention collective des cabinets et cliniques vétérinaires prévoit deux hypothèses de majoration, l'un à l'article 21bis en vigueur depuis l'entrée en vigueur de ladite convention et l'autre à l'article 21ter résultant d'un avenant n°53 daté du 6 octobre 2011 et étendu le 2 avril 2012.

L'article 21bis concerne les cabinets travaillant en service continu et dispose que " dans les cabinets ou cliniques vétérinaires fonctionnant en service continu, par roulement, les salariés affectés à un poste de nuit percevront, dès la prise de leur service et pendant toute sa durée, une indemnité de 15 p. 100 du salaire horaire correspondant à leur coefficient. " (mention soulignée par la cour).

L'article 21ter concerne quant à lui la situation des salariés affectés à un poste de nuit et dispose que " les salariés affectés à un poste de travail de nuit percevront, dès la prise de leur service et pendant toute sa durée une indemnité de 20 % du salaire horaire correspondant à leur coefficient et qui fera l'objet d'une ligne particulière sur le bulletin de salaire. " (mention soulignée par la cour).

Il est établi par le courriel de M. [N] du 6 juillet 2016 produit par la salariée que la société a décidé unilatéralement " à compter du 26 juillet 2016 (comptabilité du mois d'août 2016) ", d'appliquer entre autres, un taux de majoration de 25% (contre les 20% prévues par la convention collective) pour toutes les heures des vacations de nuit définies comme terminant au-delà de 3h du matin.

La société s'en défend et se prévaut de l'application d'un taux de majoration à 15% en application des dispositions de l'article 21bis considérant à raison un travail en service continu.

Cependant, il ressort du courriel du 6 juillet 2016 et des bulletins de salaires de mai 2014 et suivants versés aux débats par la salariée que la société a effectué une régularisation et une application du taux de 20% sur les heures de nuit de sorte qu'elle a appliqué volontairement un taux de majoration de 20% sur lesdites heures en application de l'article 21ter précité, ce, antérieurement à sa décision unilatérale du 6 juillet 2016.

Si la société soutient que la majoration pour heure de nuit ne doit débuter qu'à compter des heures effectuées à partir de 22h jusqu'à 7h du matin conformément à l'article L. 3122-2 du code du travail, les dispositions conventionnelles claires et précises (soulignées ci-dessus) prévoient que la majoration s'applique dès la prise de service de sorte qu'il y a lieu de majorer toutes les heures de la vacation de nuit.

Les parties se rejoignant sur le fait d'appliquer la majoration pour travail de nuit sur le salaire horaire conventionnel correspondant au coefficient de la salariée, et cette dernière ayant rectifié les erreurs de calcul relevées par la société, c'est à bon droit qu'elle sollicite une régularisation de majoration pour heures de nuit à 20% à compter du 25 mars 2014 jusqu'au mois de juillet 2016 et 25% à compter d'août 2016 à fin 2017 correspondant à un rappel de salaire pour heures de nuit comme suit :

- 642,34 euros outre 64,23 euros bruts de congés payés afférents au titre de l'année 2014, à compter du 25 mars ;

- 1 030,52 euros outre 103,05 euros bruts de congés payés afférents au titre de l'année 2015 ;

- 764,71 euros outre 76,47 euros bruts de congés payés afférents au titre de l'année 2016 ;

- 676, 25 euros outre 67,62 euros bruts de congés payés afférents au titre de l'année 2017.

La société Vetoadom sera condamnée à verser lesdites sommes à Mme [R] et le jugement déféré, infirmé de ces chefs.

2.3. Sur la demande de rappel de salaire au titre des majorations pour travail du dimanche et des jours fériés et les congés payés afférents

Selon l'article 21bis de la convention collective des cabinets et cliniques vétérinaires,

" Dans le cadre du service continu, les salariés qui assurent un service pendant les dimanches ou les jours fériés percevront une indemnité égale à 15 % du salaire horaire de leur catégorie.

Les indemnités de nuit, de dimanche ou de jour férié ne sont pas cumulables entre elles. ".

Mme [R] soutient qu'avant 2017, elle n'a bénéficié d'aucune majoration de salaire au titre de ses heures de travail effectuées les dimanches et jours fériés, hors horaires de nuit puisque les majorations ne sont pas cumulables et sollicite à ce titre un rappel de salaire à hauteur de 183,68 euros bruts au titre de cette majoration outre 10% de congés payés afférents.

Elle fait valoir qu'à compter du mois d'août 2016, la société a décidé d'appliquer une majoration de 20% au lieu des 15% conventionnels sur le salaire horaire de sa catégorie et, correction faite d'un trop perçu en 2017 sur ce poste (337,02 euros), elle sollicite un complément de rémunération au titre des années 2014 à 2016 de la majoration due pour le travail du dimanche et les jours fériés de 2014 à 2016 égal à 181,99 euros outre 18,20 euros bruts de congés payés afférents correspondant à 206,50 euros bruts pour l'année 2014, 159,10 euros pour 2015 et 155,11 euros pour 2016, auxquels il est soustrait la somme de 337,02 €.

La société argue pour sa part qu'il n'a jamais été question pour elle d'appliquer une majoration de 20% des heures effectuées le dimanche et les jours fériés malgré la disparition du taux de majoration de 15% sur les bulletins de salaire de la salariée à compter du mois d'août 2016. Elle démontre également qu'elle a effectué une régularisation des majorations dues au titre des années 2014 à 2016 sur la base d'un taux à 15% en 2017.

Cette régularisation non contestée par la salariée et réalisée en 2017 pour 2014, 2015 et 2016 sur la base du taux de majoration conventionnel suffit à justifier l'affirmation de cette pratique par la société. Il ressort néanmoins des bulletins de salaire produits que la société a délaissé la majoration de 15% au profit d'une majoration à 20% pour les heures " de soirées, dimanche ou jours fériés ".

Compte tenu des éléments portés à l'appréciation de la cour, le jugement déféré sera infirmé de ces chefs et la société condamnée à verser à la salariée un rappel de salaire au titre des majorations pour travail du dimanche et des jours fériés d'un montant de 146,60 euros outre 14,66 au titre de l'année 2014, à compter du 25 mars 2014, de 2015, 2016 et 2017.

2.4. Sur la demande de rappel de salaire au titre de la rémunération conventionnelle des jours fériés et des congés payés afférents

L'article 33 de la convention collective des cabinets et cliniques vétérinaires prévoit au titre des jours fériés que :

" Les jours fériés légaux, à savoir :

1er janvier, lundi de Pâques, 8 Mai, Ascension, lundi de Pentecôte, 14 Juillet, Assomption, Toussaint, 11 Novembre, Noël, seront chômés et n'entraîneront pas de réduction de salaire.

Dans les cabinets ou cliniques vétérinaires fonctionnant en service continu, les salariés bénéficieront, selon les nécessités du service :

- soit d'un jour de repos compensateur ;

- soit du paiement de cette journée en sus de leur salaire normal (le jour de repos accordé en compensation comprendra un nombre d'heures équivalent au nombre d'heures travaillées ; il en sera de même pour le paiement de cette journée) ;

- si le jour férié tombe un jour de repos, le salarié bénéficiera soit d'un jour de repos compensateur, soit du paiement de cette journée en sus de son salaire normal et ce dans la limite de cinq jours par an.

La majoration pour travail des jours fériés prévue par la convention collective ne peut se cumuler avec la majoration pour travail du dimanche également prévue conventionnellement.

Les repos compensateurs afférents aux jours fériés devront en principe être pris dans le délai de deux mois. "

Mme [R] sollicite la condamnation de la société à lui payer un rappel de rémunération au titre des jours fériés pour un montant de 227,24 euros outre 22,72 euros bruts de congés payés afférents.

Elle fait valoir qu'entre 2014 et 2016, son employeur lui a versé de manière sporadique des sommes au titre des jours fériés travaillés ou à l'occasion desquels elle était de repos sans toutefois que cela n'excède 5 jours par an et qu'en 2017, la société lui a accordé des repos pour les jours fériés non travaillés sur une base de 7 heures en retenant le taux horaire minimum conventionnel de sa catégorie et qu'elle lui a versé des majorations pour ceux travaillés en retenant le nombre d'heures effectuées et le même taux horaire. Or, elle soutient que la société aurait dû retenir comme base de calcul son taux horaire majoré de sa prime contractuelle.

De son côté, la société se prévaut d'une régularisation annoncée en mars 2017 et effectuée en août 2017 et pointe à raison, d'une part des erreurs manifestes dans les calculs de la salariée et d'autre part, un non cumul des indemnités de nuit, de dimanche et de jours fériés tel qu'il ressort de l'article 21bis de la convention collective applicable.

Dès lors, la salariée sera déboutée de ses demandes au titre de la rémunération conventionnelle des jours fériés et des congés payés afférents, de sorte que le jugement entrepris sera confirmé de ces chefs.

2.5. Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

Mme [R] sollicite de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et la condamnation de son employeur à lui payer :

- à titre principal et après corrections d'erreurs soulevées par la société,

* 1 078,24 euros outre 107,82 euros bruts au titre des congés payés afférents pour l'année 2014 ;

* 479,36 euros outre 47,93 euros bruts de congés payés afférents pour l'année 2015 ;

* 285,92 euros et 28,59 euros bruts de congés payés afférents pour l'année 2016 ;

* 129,19 euros et 12,92 euros bruts de congés payés afférents après prise en compte des régularisations pratiquées en avril 2017 sur les heures supplémentaires de janvier et de mars pour l'année 2017.

- à titre subsidiaire, sans intégration de la prime d'ancienneté dans l'assiette de calcul des heures supplémentaires :

* 588,06 euros outre 58,81 euros bruts au titre des congés payés afférents pour l'année 2014 ;

* 61,77 euros et 6,18 euros bruts au titre des congés payés afférents pour l'année 2017.

La salariée indique que l'employeur, qui ne respectait pas ses obligations en matière d'heures supplémentaires puisqu'il les payait au mois et non à la semaine, a procédé en août 2017, à la suite de ses réclamations, à une régularisation effectuée entre 2014 et 2017. Elle conteste dans le présent litige uniquement la base de calcul appliquée par la société Vetoadom et soutient qu'il convient d'intégrer la prime d'ancienneté à titre d'usage, car l'employeur l'a intégré dans le calcul des heures supplémentaires versées sur la période allant de 2014 à 2016, comme le démontrent ses bulletins de salaire.

La société s'oppose à l'intégration de la prime d'ancienneté dans la base de calcul, en précisant que les conditions de l'usage allégué ne sont pas réunies et souligne qu'elle l'a intégrée de manière erronée telle que le montrent les bulletins de paie, non de manière intentionnelle, mais en raison d'une erreur de programmation du logiciel informatique utilisé par la société Vetoadom, qui a été corrigée par des régularisations opérées sur les bulletins de paie ultérieurs de la salariée.

Sur ce,

Vu l'article L.3121-36 du Code du travail ;

Si le salaire auquel s'applique la majoration est la rémunération versée en contrepartie directe du travail fourni, donc incluant les éléments dont les modalités de fixation permettent leur rattachement à l'activité personnelle du salarié, Mme [R] démontre par la production de ses bulletins de salaire que son employeur a créé un usage répondant aux critères de généralité, de constance et de fixité incluant la prime d'ancienneté dans l'assiette de calcul des heures supplémentaires 2016 avant qu'il n'arrête cette pratique en août 2017, sans dénonciation régulière de cet usage.

La société fait valoir de façon inopérante une erreur non intentionnelle consistant en un mauvais paramétrage de son logiciel de paye sans toutefois le justifier.

Dès lors que l'usage est caractérisé et qu'il n'a pas été dénoncé en respectant la procédure légale afférente, la prime d'ancienneté doit être intégrée dans l'assiette des majorations pour heures supplémentaires.

Il est justifié par ailleurs que la société a procédé à une régularisation en août 2017 pour les années 2014 à 2016, sans prise en compte de la prime d'ancienneté.

En conséquence de l'ensemble de ces éléments, il convient de faire droit aux demandes de la salariée, en réintégrant le montant de la prime d'ancienneté dans l'assiette de calcul, tel qu'exposé par Mme [R] aux termes de ses pièces, en tenant compte, pour l'année 2014, du montant de la prime précédemment retenue, et dans les limites de la prescription.

Dès lors, il sera fait droit aux demandes de Mme [R] à hauteur de :

* 808,68 euros outre 80,87 euros bruts au titre des congés payés afférents pour l'année 2014, à compter du 25 mars 2014 ;

* 479,36 euros outre 47,93 euros bruts de congés payés afférents pour l'année 2015 ;

* 285,92 euros et 28,59 euros bruts de congés payés afférents pour l'année 2016 ;

* 129,19 euros et 12,92 euros bruts de congés payés afférents pour l'année 2017.

Le jugement entrepris sera infirmé de ces chefs.

2.6. Sur la demande de salaire au titre de l'indemnité compensatrice de congés de fractionnement entre 2014 et 2017 et les congés payés afférents

Madame [R] sollicite l'indemnisation de jours de fractionnement de 2014 à 2017 (3 jours pour chacune des années 2014 et 2017 et 2 jours pour chacune des années 2015 et 2016) au visa de l'article 27 de la convention collective et ce, peu important qu'ils aient été fractionnés à son initiative, et non imposés par l'employeur. Elle considère, au visa d'une jurisprudence rendue par la cour de cassation dans le cadre de la convention collective Syntec (Soc.10 octobre 2018 n°17-17890), que l'article 27 ne déroge pas au droit des salariés afférents aux congés de fractionnement, que le fractionnement est en outre plus favorable par rapport à la loi car il concerne l'intégralité du congé annuel et non les seules premières semaines. Elle souligne enfin que l'employeur ne justifie pas d'une renonciation de sa part à ses jours de fractionnement.

La société Vetoadom soutient pour sa part qu'elle n'était pas tenue au versement des jours de fractionnement dans la mesure où elle n'a jamais imposé à la salariée de prendre ses congés en dehors de la période légale, la convention collective dérogeant expressément à l'article L. 3141-23 du code du travail. Elle précise à ce titre que la solution retenue par la cour de cassation relative à la convention Syntec dont se prévaut la salariée n'est pas transposable. La société soutient à titre subsidiaire que la période antérieure à l'année 2015 est prescrite puis que la 5ème semaine ne donne pas lieu à indemnisation au titre des jours de fractionnement contrairement aux calculs réalisés par la salariée et que dès lors, cette dernière ne peut revendiquer que 4 jours et non 8.

Selon l'ancien article L 223-8, désormais régi à l'article L. 3141-19 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, " lorsque le congé est fractionné, la fraction d'au moins douze jours ouvrables continus est attribuée pendant la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année.

Les jours restant dus peuvent être accordés en une ou plusieurs fois en dehors de cette période.

Il est attribué deux jours ouvrables de congé supplémentaire lorsque le nombre de jours de congé pris en dehors de cette période est au moins égal à six et un seul lorsque ce nombre est compris entre trois et cinq jours.

Les jours de congé principal dus en plus de vingt-quatre jours ouvrables ne sont pas pris en compte pour l'ouverture du droit à ce supplément.

Des dérogations peuvent être apportées aux dispositions du présent article, soit après accord individuel du salarié, soit par convention ou accord d'entreprise ou d'établissement ".

Les dispositions afférentes au congé de fractionnement sont désormais régies en fonction de règles énoncées comme étant d'ordre public et supplétive dans les termes suivants :

Selon l'article L. 3141-19, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, issu de la sous-section 2 " Règles de fractionnement et de report ", en son § 1 " Ordre public ", " lorsque le congé principal est d'une durée supérieure à douze jours ouvrables, il peut être fractionné avec l'accord du salarié. Cet accord n'est pas nécessaire lorsque le congé a lieu pendant la période de fermeture de l'établissement.

Une des fractions est au moins égale à douze jours ouvrables continus compris entre deux jours de repos hebdomadaire. ".

Selon l'article L 3141-21 du code du travail, modifié par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 figurant au § 2 " Champ de la négociation ", un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe la période pendant laquelle la fraction continue d'au moins douze jours ouvrables est attribuée ainsi que les règles de fractionnement du congé au-delà du douzième jour.

Selon l'article L. 3141-23 du code du travail, issu du § 3 " dispositions supplétives ", A défaut de stipulation dans la convention ou l'accord conclu en application de l'article L.3141-22 :

1° La fraction continue d'au moins douze jours ouvrables est attribuée pendant la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année ;

2° Le fractionnement des congés au-delà du douzième jour est effectué dans les conditions suivantes :

a) Les jours restant dus en application du second alinéa de l'article L. 3141-19 peuvent être accordés en une ou plusieurs fois en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année ;

b) Deux jours ouvrables de congé supplémentaire sont attribués lorsque le nombre de jours de congé pris en dehors de cette période est au moins égal à six et un seul lorsque ce nombre est compris entre trois et cinq jours. Les jours de congé principal dus au-delà de vingt-quatre jours ouvrables ne sont pas pris en compte pour l'ouverture du droit à ce supplément.

Il peut être dérogé au présent article après accord individuel du salarié.

Que ce soit sous l'empire des anciens ou des nouveaux textes, la cour de cassation juge de manière constante que le droit à des jours de congés supplémentaires nait du seul fait du fractionnement, que ce soit le salarié ou l'employeur qui en ait pris l'initiative (Soc. 13 janvier 2016, n°14-13015).

Et, dans chacune des rédactions applicables, le mécanisme prévoit des dérogations :

- Dans sa rédaction antérieure à la loi du 6 août 2016, l'article L. 3141-19 du code du travail prévoit que : " des dérogations peuvent être apportées aux dispositions du présent article, soit après accord individuel du salarié, soit par convention ou accord d'entreprise ou d'établissement",

- Dans sa rédaction postérieure, l'article L. 3141-23 du même code étant placé dans la partie supplétive, il est possible de déroger conventionnellement à ce texte.

Ainsi, d'une part, une convention collective peut prévoir que le fractionnement du congé principal à l'initiative du salarié emporte renonciation au bénéfice des congés supplémentaires prévus par l'article L 3141-19 et, d'autre part, un salarié peut renoncer par accord individuel à ces jours de fractionnement.

En l'espèce, aux termes de l'article 27 de la convention collective des cabinets et cliniques vétérinaires, modifié par avenant du 20 octobre 1995 :

" La durée des congés annuels pouvant être pris en une seule fois ne saurait excéder un mois de date à date.

Les congés payés doivent être pris effectivement avant le 31 décembre de l'année en cours, sauf accord entre les parties, permettant au salarié de partir en vacances pour solder ses congés payés dans la limite des 5 premiers mois de l'année suivante.

Le congé pourra être fractionné après accord avec le salarié.

L'une des périodes de congé ne pourra être inférieure à 12 jours ouvrables, prise entre le 1er mai et le 31 octobre, dite période légale de congés. Si une partie des congés annuels est imposée aux salariés en dehors de la période légale de congés, en raison notamment des nécessités du service, les congés seront prolongés de 2 jours ouvrables pour la première semaine, de un jour ouvrable pour chacune des semaines qui suivent. ".

L'article 27, qui a pour objet de fixer la durée des congés annuels pouvant être pris en une seule fois et de prévoir l'attribution de jours de congés supplémentaires lorsque l'employeur exige qu'une partie des congés soit prise en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre en raison des nécessités de service, ne déroge pas expressément à l'article L. 3141-19, alinéa 3. En effet, il ne ressort d'aucune disposition de ce texte que le fractionnement du congé principal à l'initiative du salarié emporte renonciation au bénéfice des congés supplémentaires prévus par l'article L 3141-19. Or, les conventions collectives devant recevoir une interprétation stricte, la société Vetoadom ne peut soutenir que seul le fractionnement décidé par l'employeur emporte l'ouverture de droits à jours de congés supplémentaires.

Par ailleurs, l'employeur n'établit pas la preuve de la renonciation individuelle par Mme [R] à bénéficier de ses jours de fractionnement.

En conséquence, la salariée peut prétendre à l'attribution de jours de congés supplémentaires en application des dispositions de l'article L 3141-19 précité.

En revanche, Mme [R] ne peut prétendre au bénéfice des congés supplémentaires au-delà de la 5ème semaine de congés s'agissant du fractionnem