CA Paris, 29 nov. 2023, RG 22/03166

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 4

ARRÊT DU 29 NOVEMBRE 2023

(n° , 44 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 22/03166 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CFHRY

Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 Octobre 2021 - Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° J2021000468

APPELANTE

S.A.S.U. FG DIFFUSION

prise en la personne de ses représentants légaux

immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 477 962 187

Ayant son siège [Adresse 2]

[Localité 8]

Représentée par Me Audrey SCHWAB de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056

Assistée de Me Johann BOUSKILA, avocat au barreau de PARIS

INTIMEES

S.A.S. ACHATS MARCHANDISES CASINO

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de Créteil sous le numéro 428 269 104

Ayant son siège [Adresse 3]

[Localité 9]

S.A.S. DISTRIBUTION CASINO FRANCE

prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de Saint-Etienne sous le numéro 428 268 023

Ayant son siège au [Adresse 1]

[Localité 6]

Représentées par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistées de Me Anne-Sophie BABIN et de Me Marie PLASSART, avocates au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 Octobre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Brigitte Brun-Lallemand, première présidente de chambre, et en présence de Madame Sophie Depelley, conseillère, chargée du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Brigitte Brun-Lallemand, première présidente de chambre

Madame Sophie Depelley, Conseillère

Monsieur Julien Richaud, Conseiller

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie Mollé

ARRÊT :

- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Brigitte Brun-Lallemand, Présidente de chambre et par Damien Govindaretty, Greffier présent lors dela mise à disposition.

FAITS ET PROCEDURE

La société Achats Marchandises Casino (ci-après « la société AMC ») est la centrale de référencement du groupe Casino, agissant auprès des fournisseurs au nom et pour le compte des sociétés du groupe qui achètent leurs produits. Dans le cadre de son mandat, la société AMC négocie et signe les accords commerciaux conclus avec les différents fournisseurs qui définissent les conditions commerciales.

La société Distribution Casino France (ci-après « DCF ») exploite les magasins du réseau Casino et assure la vente au détail de produits de consommation courante, alimentaire et divers.

La société FG Diffusion a pour activité l'édition et l'impression de produits de carterie et appartient au groupe Editor.

La société FG Diffusion était, depuis plusieurs années, en relation commerciale avec la société AMC. Leur relation d'affaires était régie par des contrats-cadre conclus chaque année ayant pour objet de définir les conditions commerciales pour la distribution des produits FG Diffusion dans 64 magasins de l'enseigne Casino.

Le dernier contrat-cadre a été signé le 28 février 2018. A l'occasion de sa négociation un différend est apparu entre les parties.

Par lettre recommandée du 23 novembre 2018, la société AMC a notifié à la société FG Diffusion sa décision de rompre leur relation commerciale pour une liste de 24 magasins à compter du 1 er mars 2019. Puis par lettre du 20 février 2019 le préavis a été allongé jusqu'au 1 er juillet 2019.

A la même date, la société AMC a notifié à la société FG Diffusion la rupture totale de la relation commerciale pour l'ensemble des magasins à compter du 1 er juillet 2020.

S'estimant victime d'une rupture brutale partielle puis totale de la relation commerciale ainsi que de pratiques restrictives de concurrence quant à l'obtention par les sociétés AMC et DCF de divers avantages et ristournes au cours de leur relation d'affaires à compter de 2015, la société FG diffusion par acte du 9 novembre 2020 a assigné la société AMC devant le tribunal de commerce de Paris pour obtenir le paiement de diverses sommes pour rupture brutale de la relation commerciale établie et pour pratiques restrictives de concurrence.

Par assignation en intervention forcée du 28 janvier 2021, la société DCF a été attraite à la cause initiée contre AMC.

Par jugement du 25 octobre 2021, le tribunal de commerce de Paris a :

- constaté que la rupture de la relation commerciale établie n'est ni abusive, ni brutale :

- condamné la SAS Achats Marchandises Casino à verser à la SAS à associé unique FG Diffusion les sommes de :

o 174.787,29 euros HT au titre des ristournes injustifiées ou indues facturées en 2018 ;

o 97.834,73 euros HT au titre des ristournes injustifiées ou indues facturées en 2019 ;

- Condamné la SAS Achats Marchandises Casino à payer la somme de 15.000 euros à la SAS à associé unique FG Diffusion au titre de l'article 700 du CPC ;

- Débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires au présent dispositif ;

- Condamné la SAS Achats Marchandises Casino aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 70.87 euros dont 11.60 euros de TVA.

Par déclaration reçue au greffe de la Cour le 11 février 2022 la société FG Diffusion a interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de ses dernières conclusions, déposées et notifiées le 9 novembre 2022, la société FG Diffusion, demande à la Cour de :

Vu les articles L 441-3, L 441-6, L 441-7, L 442-6, I-1°, L 442-6, I-2°, L 442-6, I-3°, L 442-6, I-4°, L 4426, I-5° du code de commerce, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n°2019-359 du 24 avril 2019;

Vu l'article 455 du code de procédure civile,

D'infirmer le jugement du Tribunal de commerce de Paris en date du 25 octobre 2021 en ce qu'il a :

o constaté que la rupture de la relation commerciale établie n'est ni abusive, ni brutale,

o limité la condamnation de la SAS Achats Marchandises Casino à verser à la société FG DIFFUSION les sommes de :

'174.787,29 € HT au titre des ristournes injustifiées ou indues facturées en 2018,

'97.834,73 € HT au titre des ristournes injustifiées ou indues facturées en 2019

o débouté la SAS FG DIFFUSION de ses demandes plus amples ou contraires ;

Et, statuant à nouveau,

Juger que les demandes de la société FG Diffusion relatives à la période antérieure au 9

novembre 2015 ne sont pas prescrites ;

Juger la société FG Diffusion recevable et bien fondée en ses demandes, fins et prétentions;

Juger que les sociétés AMC et DCF, la première agissant également au nom et pour le compte de la seconde, ont rompu brutalement et abusivement les relations commerciales établies depuis plus de 30 ans entre AMC et FG Diffusion ;

Juger que les sociétés AMC et DCF n'ont pas respecté effectivement le préavis annoncé au titre de la rupture des relations commerciales ;

Juger que les sociétés AMC et DCF la première agissant également au nom et pour le compte de la seconde, se sont rendues coupables de pratiques abusives au sens des articles L442-6 I du Code de commerce, en :

o obtenant des avantages tarifaires représentant 51,08 % du chiffre d'affaires de FG Diffusion sous la menace d'une rupture des relations commerciales et sans les assortir d'un engagement écrit sur un volume d'achat proportionné, en particulier en 2018 et 2019;

o imposant et tentant d'imposer unilatéralement le maintien de conditions et avantages tarifaires de l'année 2018 au-delà du 31 décembre 2018 et pour les années 2019 et 2020, après avoir refusé de conduire la négociation tarifaire de l'année 2019, au moyen notamment d'"avoirs pour compte", de "lettre de ristourne" ou "d'acomptes de services";

o en facturant depuis au moins 2015 des services dits de coopération commerciale sans consistance, inutiles ou disproportionnés et des ristournes non dues ;

- Débouter les sociétés AMC et DCF de leur appel incident, et plus amplement de toutes leurs demandes formées à l'encontre de la société FG Diffusion ;

En conséquence,

Juger que le montant des ristournes et le prix de services de coopération commerciale prévus à l'accord cadre 2018 ne peuvent être exigés de FG Diffusion s'agissant des 40 magasins déréférencés le 20 février 2019, en l'absence d'accord écrits entre les parties au-delà au 31 décembre 2018, et ce faisant,

Condamner et faire injonction à AMC à régler les commandes passées depuis le 1 er janvier 2019, sur la base des conditions commerciales du fournisseur ;

Condamner solidairement les sociétés AMC et DCF à verser à la société FG Diffusion la somme de 4 148 483 € ainsi que suit :

o 152 914 euros au titre des commandes abusivement bloquées en 2018 traduisant une rupture de fait sans préavis ;

o 162 241 euros au titre du préavis non respecté dans les faits ;

o 20.000 euros au titre du caractère abusif de la rupture ;

o 712 906 euros au titre de la rupture brutale des relations commerciales établies (dont 321.193 euros au titre de l'insuffisance de préavis accordé sur le déréférencement partiel du 23 novembre 2018 et 391.713 euros au titre de l'insuffisance de préavis effectif sur le référencement total du 20 février 2019 ;

o 30.000 euros au titre de l'obtention d'avantages tarifaires sous la menace de déréférencement, sans préjudice des demandes ci-dessous ;

o 131.864 euros HT au titre des ristournes maintenues abusivement en 2019 sur la base conditions négociées pour l'année 2018 et en toute hypothèse injustifiées ou indues ;

o 277.170 euros HT au titre des services de coopération non convenus en 2019 et en toute hypothèse non rendus ;

o 1.684.113 euros HT au titre des services non rendus ou disproportionnés facturés entre 2015 et 2018 ;

o 535 554 euros HT au titre des ristournes injustifiées ou indues facturées entre 2015 et 2018 ;

o 441.721 euros HT au titre des avoirs déduits d'office en 2019 et 2020.

Confirmer le jugement du Tribunal de de commerce de Paris en date du 25 octobre 2021 en ce qu'il a :

o dit et jugé que les ristournes Drugstore, de Gamme et Gestion centralisée des promotions sont injustifiées ou indues en 2018,

o dit et jugé que les ristournes ZR [Cadastre 5], ZR B[Cadastre 4], et ZR B[Cadastre 7] sont injustifiées ou indues en 2019.

En toutes hypothèses,

Débouter les sociétés AMC et DCF de leur appel incident, et plus amplement de toutes leurs demandes formées à l'encontre de la société FG Diffusion ;

Condamner solidairement les sociétés AMC et DCF à verser à la société FG Diffusion la somme de 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens en ce compris les droits proportionnels, d'un montant de 6 648 euros, réglés par FG Diffusion aux fins d'exécution forcée du Jugement rendu en première instance, dont le recouvrement sera poursuivi par la SELARL 2H AVOCATS, en la personne de Maître Patricia Hardouin, par application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions, déposées et notifiées le 11 septembre 2023, les sociétés Achats Marchandises Casino et Distribution Casino France, demandent à la Cour de :

Vu les articles 1103 et suivants, 1217 et suivants et 1984 et suivants du Code civil,

Vu l'article 32-1 et l'article 858 du Code de procédure civile,

Vu les articles L. 442-6-I-1 et L. 442-6-I-2°, 3° et 4 °du Code de commerce dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n°2019-359 du 24 avril 2019 ; Vu l'article L110-4 du Code de commerce,

Vu les accords commerciaux conclus entre les parties,

Vu les pièces apportées aux débats,

Confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 25 octobre 2021, sauf en ce qu'il condamne AMC à payer à FG DIFFUSION :

o 174.787,29 € HT au titre des ristournes « Drusgstore », de « gamme » et de « Gestion centralisée Promotions » perçues en 2018 ;

o 97.834,73 € HT au titre des ristournes « Drusgstore », de « gamme » et de « Gestion centralisée Promotions » perçues en 2019 ;

o La somme de 15.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile

; - Les dépens.

Le réformer sur ces condamnations et statuant à nouveau,

Dire et juger prescrites les demandes de FG Diffusion relatives à la période antérieure au 9 novembre 2015, soit 103 101, 86 € HT au titre des ristournes et 409 134, 25 € HT au titre des services de coopération commerciale, soit un total de 512 236, 11 € HT ;

Dire et juger qu'il résulte des faits et pièces de cette affaire que FG Diffusion était codécideur de la stratégie commerciale déployée notamment pendant les années concernées (2015 à 2018) ;

Dire et juger que FG Diffusion ne peut remettre en cause unilatéralement la prorogation des conditions commerciales de 2018 qui faisait partie de ses engagements contractuels et que dès lors, AMC était parfaitement fondée, conformément aux termes de l'Accord pour 2018 toujours en vigueur, à recevoir les sommes prévues en contrepartie des services durant la période de préavis ;

Dire et juger que les demandes formées par FG Diffusion sur le fondement de l'article

L. 4426 I.1 ° du Code de Commerce sont mal fondées ;

Dire et juger que les demandes formées par FG Diffusion sur le fondement de l'article

L. 4426 I. 2° du Code de Commerce sont mal fondées ;

Dire et juger que les demandes formées par FG Diffusion sur le fondement de l'article

L. 4426 I. 3 ° du Code de Commerce sont mal fondées ;

Dire et juger que les demandes formées par FG Diffusion sur le fondement de l'article

L. 4426 I. 4 ° du Code de Commerce sont mal fondées ;

Dire et juger que les conditions d'application de l'article L.442.6.I, 5° du Code de Commerce ne sont pas réunies et que la responsabilité d'AMC et DCF ne saurait être engagée sur ce fondement ;

En conséquence :

Débouter FG Diffusion, de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

Confirmer le rejet de ses demandes de condamnation à :

o « 152 914 euros au titre des commandes abusivement bloquées en 2018

traduisant une rupture de fait sans préavis ;

o 162 241 euros au titre du préavis non respecté dans les faits ;

o 20.000 euros au titre du caractère abusif de la rupture ;

o 712 906 euros au titre de la rupture brutale des relations commerciales établies (dont 321.193 euros au titre de l'insuffisance de préavis accordé sur le déréférencement partiel du 23 novembre 2018 et 391.713 euros au titre de l'insuffisance de préavis effectif sur le déréférencement total du 20 février 2019 ;

o 30.000 euros au titre de l'obtention d'avantages tarifaires sous la menace de déréférencement, sans préjudice des demandes ci-dessous ;

o 131.864 euros HT au titre des ristournes maintenues abusivement en 2019 sur la base conditions négociées pour l'année 2018 et en toute hypothèse injustifiées ou indues;

o 277.170 euros HT au titre des services de coopération non convenus en 2019 et en toutes hypothèses non-rendus ;

o 1.684.113 euros HT au titre de la répétition des services de coopération commerciale facturés entre 2015 et 2018 ;

o 535 554 euros HT au titre de la répétition des ristournes conditionnelles facturées entre 2015 et 2018

o 441.721 euros HT au titre des avoirs déduits d'office en 2019 et 2020 ;

o 15 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamner FG Diffusion à verser à AMC et DCF la somme de 25.000 euros au titre

de l'article 700 du code de procédure civile ;

Dire que les dépens d'appel pourront être directement recouvrés par la SELARL Lexavoue [Localité 8]-[Localité 18], en application de l'article 699 du Code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 3 octobre 2023.

MOTIVATION

La société FG Diffusion reproche aux sociétés AMC et DCF d'avoir :

- brutalement et abusivement rompu, sous un préavis insuffisant et non respecté la relation commerciale les liant (I)

- imposé, et cherché à imposer, à FG Diffusion, de 2015 à 2019, le poids d'avantages tarifaires injustifiés, fictifs ou disproportionnés et, pour 2018 et 2019, d'avoir imposé des conditions commerciales négociées sous la menace, mise à exécution, d'un déréférencement (II)

I. Sur la rupture brutale des relations commerciales établies

La société FG Diffusion soutient que les sociétés AMC et DCF engagent leur responsabilité sur le fondement de l'article L. 442-6, I-5° du code de commerce dans sa rédaction applicable à l'époque des faits pour rupture brutale et abusive des relations commerciales.

1- Sur l'existence d'une relation commerciale établie

Exposé des moyens des parties

La société FG Diffusion fait valoir que sa relation commerciale avec les sociétés AMC et DCF a été stable et régulière pendant 31 ans. Elle explique que leur relation d'affaires s'est d'abord nouée en 1988 entre le groupe Casino et la société France Greetings, ensuite reprise par la société FG Diffusion et qu'elle s'est achevée en 2019. Elle précise que l'évolution et le volume du flux d'affaires ayant existé entre elle et les sociétés AMC et DCF témoignent du fait que la relation par sa durée, son caractère significatif, sa régularité et sa stabilité doit être considérée comme établie.

Les sociétés AMC et DCF répliquent que leur relation commerciale avec la société FG Diffusion n'a pas duré 31 ans mais 15 ans. Elles soutiennent en ce sens que la société FG Diffusion n'a été constituée qu'en 2004 et qu'il s'agit d'une filiale du Groupe Editor créée dans la perspective d'acquérir une partie des actifs de trois entités (parmi lesquelles la société France Greetings) d'une société concurrente, le Groupe ABC France. Elles concluent que seule la relation entretenue entre elles et la société FG Diffusion doit être intégrée au calcul de l'ancienneté dont le point de départ doit être fixé en 2004.

Réponse de la Cour,

Des pièces versées aux débats par les parties, il ressort que la société FG Diffusion a été constituée le 6 juillet 2004, nouvelle entité juridique ayant absorbé les société ABC Cards France, France Greetings et Celine Carterie. S'il apparait également que la société France Greetings était un partenaire du groupe Casino depuis 1988, les documents émanant de la société FG Diffusion (présentations et courriers, attestation d'une ancienne salariée, registre des clients) ne sont pas suffisants pour établir une volonté commune des parties de poursuite de la relation commerciale initiée avec France Greetings (en ce sens Com., 10 février 2021, pourvoi n° 19-15.369 publié ; Com 10 février 2021 n°19-15.369).

Dès lors, il y a lieu de retenir une relation commerciale nouée entre les parties depuis 2004, et dont le caractère établi n'est pas contesté par les sociétés AMC et DCF.

2- Sur la rupture de la relation commerciale

Exposé des moyens des parties

La société FG Diffusion fait valoir en premier lieu que la rupture abusive de la relation commerciale de la part de la société AMC était destinée à la sanctionner pour sa résistance dans les négociations du contrat-cadre 2018 et à exercer une pression sur les négociations suivantes. Elle explique que début 2018 elle faisait le constat d'une augmentation constante d'année en année du taux global de ristournes et services (jusqu'à 51 % du chiffre d'affaires après retours invendus) alors que dans le même temps le volume d'affaires auquel AMC s'engageait restait globalement constant, cet état de fait ne lui permettant plus de préserver un équilibre économique pérenne.Devant ce constat, elle a décidé dans le cadre des négociations 2018 de résister à l'augmentation, devenue mécanique, des avantages tarifaires et a sollicité un engagement de volume proportionné. En conséquence, elle prétend avoir reçu des menaces explicites de déréférencement et a découvert dans l'accord-cadre 2018 envoyé le 1 er mars à 15 heures le détail des remises et libellés des services ainsi que l'absence de tout engagement de volume fixé à 2,2 millions comme convenu. Elle estime avoir ainsi signé l'accord cadre 2018 sous la contrainte. Par la suite, elle prétend que les sociétés AMC et DCF ont délibérément orchestré un blocage des codes produits de FG Diffusion dès le mois d'août 2018 qui a perduré jusqu'en juin 2019 malgré ses multiples interventions et pendant la meilleure période de vente de décembre à janvier. Elle soutient que ce blocage de commande constitue un déréférencement de fait qui sera officialisé le 23 novembre 2018 pour 24 magasins, soit peu de temps avant l'engagement des négociations, puis le 20 février 2019 pour tous les autres magasins en pleine période de négociations. Elle soutient que les sociétés AMC et DCF ont délibérément refusé toutes négociations pour l'accord-cadre 2019. Selon la société FG Diffusion, cette rupture de la relation commerciale et les méthodes employées n'ont pas pour cause le déclin du « non-alimentaire » et les difficultés économiques du groupe Casino, mais bien une pratique visant à sanctionner la résistance de FG Distribution et à exercer une pression pour les négociations 2018 et 2019.

En second lieu, la société FG Diffusion fait valoir que la rupture de la relation commerciale a été brutale et que cette brutalité résulte d'abord du blocage intempestif et organisé des commandes au moment du pic de saison, ensuite du non-respect du préavis annoncé lors du premier déréférencement du fait d'une chute de 45,7% du chiffre d'affaires et du non-respect du préavis annoncé lors du second déréférencement résultant de la pratique des avoirs déduits d'office pour les invendus. La société FG diffusion soutient qu'en toute hypothèse les préavis notifiés sont insuffisants et qu'elle devait bénéficier d'au moins 24 mois au regard de la spécificité de la relation et notamment : la durée de la relation commerciale établie avec le groupe Casino (31 ans) ; l'importance du chiffre d'affaires réalisé avec l'enseigne Casino ; la progression régulière du courant d'affaires réalisé avec l'enseigne jusqu'en 2018 ; la saisonnalité de l'activité qui enregistre 67% du chiffre d'affaires entre octobre et novembre ; et la part de marché significative que représentent les enseignes Casino (11.4% de part de marché). Selon elle, l'objectif des sociétés AMC et DCF dans le « saucissonnage » des ruptures est d'en limiter le coût par des préavis réduits, alors que ces ruptures intervenues dans un même « trait de temps » doivent être appréciées comme une seule rupture totale de la relation pour déterminer le préavis raisonnable.

En conséquence, la société FG Diffusion prétend avoir subi les préjudices suivants :

- Un préjudice lié au blocage des produits qu'elle évalue à hauteur de 152.914 euros

- Un préjudice lié au non-respect effectif du préavis accordé qu'elle évalue à hauteur de 162 241 euros ;

- Un préjudice lié au caractère abusif de la rupture qu'elle estime à 20 000 euros;

- Un préjudice lié à un préavis insuffisant au regard de la durée de la relation

commerciale qu'elle évalue à hauteur de 712 906 euros.

Les sociétés AMC et DCF contestent en premier lieu la présentation faite par la société FG Diffusion quant aux circonstances entourant la rupture des relations commerciales. S'agissant des négociations pour l'année 2018, les sociétés intimées soutiennent qu'il n'y a eu aucune menace ou mesure d'intimidation de la part de la société AMC mais une réelle divergence de fond sur les orientations commerciales à prendre pour l'avenir compte tenu de la nécessité pour le groupe Casino de se réinventer dans un contexte de crise du non-alimentaire dans les points de vente et des difficultés constatées dans le secteur de la carterie. S'agissant des négociations pour l'année 2019, elles relèvent que la société FG Diffusion a précipité la fin des relations en les menaçant d'une action contentieuse, déplaçant ainsi leurs relations commerciales dans un cadre hostile et d'intimidation. Concernant le blocage des commandes, elles prétendent que la société FG Diffusion était à l'origine des difficultés rencontrées par les magasins en créant une seule codification pour deux catégories de produits différentes ce qui a engendré une confusion entre les produits. Elles ajoutent que la société FG Diffusion a livré des produits aux supermarchés avec des étiquettes de prix correspondant aux hypermarchés bloquant les codes en caisse et rendant impossible toute vente et font observer que ces dysfonctionnements étaient récurrents et avaient déjà été rencontrés avant 2018. Elles contestent en outre l'existence d'incidence sur le chiffre d'affaires et de tout préjudice quant au blocage des commandes. Elles soutiennent, en ce sens, avoir remédié aux blocages de manière à permettre aux magasins de procéder à un rattrapage de leurs commandes pour les fêtes de fin d'année 2018 et de ne pas impacter son chiffre d'affaires pour 2018. Elles comparent les chiffres d'affaires des années 2015, 2016, 2017 et 2018 et concluent que les montants sont restés en phase avec un niveau quasi-équivalent à celui de 2017.

En second lieu, les sociétés intimées font valoir que la rupture partielle des relations commerciales notifiées fin 2018 était prévisible, dès lors qu'entre 2010 et 2018 le chiffre d'affaires des produits non-alimentaires a chuté de 30%, ce qui s'est traduit par la cession de nombreux hypermarchés et que la société FG Diffusion était consciente de cette baisse d'activité. Elles précisent que c'est en tenant compte des éléments d'informations échangés avec la société FG Diffusion que la société AMC a décidé de déréférencer un tiers desmagasins dans lesquels elle se trouvait en l'assortissant d'un délai de préavis de 3 mois, puis corrigeant l'erreur, ce délai a été prolongé de 4 mois portant le délai à 7 mois jusqu'au 1 er juillet 2019. Elles relèvent que la société FG Diffusion ne peut leur reprocher d'avoir introduit des concurrents durant la période de préavis dans la mesure où la société FG Diffusion ne disposait pas d'une exclusivité. En outre, les sociétés intimées contestent le calcul du chiffre d'affaires présenté par la société FG Diffusion quant à la période du préavis. Elles estiment que la comparaison des années 2018 et 2019 n'est pas pertinente, dans la mesure où en 2019 la période de préavis a pris fin au 1 er juillet et dès lors le chiffre d'affaires avec ces magasins ne s'est lissé que sur 6 mois quand pour l'année 2018 il l'a été sur une année pleine, dont la période de fin d'année. Selon les sociétés AMC et DCF la majorité du chiffre d'affaires étant réalisé lors de la fin d'année, cela explique que sur la première partie d'année (janvier à juin 2019) la société FG Diffusion n'a réalisé qu'entre 25 et 50% du chiffre d'affaires annuel. Elles concluent que le préavis s'est déroulé dans les mêmes conditions et dans la continuité de l'organisation antérieure de leur relation commerciale.

S'agissant du déréférencement total survenu en février 2019, les sociétés AMC et DCF font valoir qu'en initiant un contentieux durant la période de préavis, la société FG Diffusion a changé le cours normal de la relation commerciale entre les parties. Elles ajoutent que la durée de préavis de 16 mois était suffisante compte tenu :

- De l'ancienneté de la relation commerciale que les sociétés intimées estiment de 15 ans ;

- Des facultés de report de la société FG Diffusion celle-ci n'ayant pas été empêchée de développer son chiffre d'affaires auprès d'autres enseignes, les sociétés AMC et DCF ayant veillé à ne pas lui consentir d'exclusivité et les accords-cadres l'ayant sensibilisée à ne pas être dans une quelconque dépendance économique ;

- Des usages professionnels.

Les sociétés AMC et DCF soutiennent que le préavis de 16 mois a, en outre, été exécuté dans son intégralité dans la mesure où entre le 20 février 2019 (date de notification de la rupture) et le 1 er juillet 2020 (date d'expiration du préavis) la société AMC a continué à passer régulièrement des commandes et à fournir les prestations au titre de la coopération commerciale et des ristournes.

Réponse de la Cour,

L'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2019-359 du 24 avril 2019 applicable au litige, dispose qu'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels.

Ce texte vise à sanctionner, non la rupture elle-même, mais sa brutalité caractérisée par l'absence de préavis écrit ou l'insuffisance de préavis. Il est constant que la brutalité de la rupture résulte soit de l'absence de tout préavis écrit, soit d'un délai de préavis trop court, même notifié par écrit, mais ne permettant pas à la partie qui soutient en avoir été la victime de pouvoir trouver des solutions de rechange et de retrouver un partenaire commercial équivalent.

Or le délai de préavis doit tenir compte de la durée des relations commerciales, même brèves et doit s'entendre du temps nécessaire à l'entreprise délaissée pour préparer le redéploiement de son activité, trouver un autre partenaire ou une solution de remplacement. Les principaux critères à prendre en compte sont la dépendance économique, l'ancienneté des relations, le volume d'affaires et la progression du chiffre d'affaires, les investissements spécifiques effectués et non amortis, les relations d'exclusivité et la spécificité des produits et services en cause.

Les caractéristiques de la relation commerciale nouée entre les parties

Le flux d'affaires entre les parties a pour objet la distribution de produits non alimentaire de carterie marquée par une importante saisonnalité, les achats des consommateurs se concentrant principalement sur les mois de décembre et janvier. Le marché de la carterie est traditionnellement basé sur un support rigide de type papier-carton et couvre la production et la distribution de produits de trois catégories : cartes postales, carte de v'ux et emballage de cadeaux. L'étude de marché 2018 de la carterie en France produite aux débats (pièce n° 7) par les sociétés du groupe Casino renseigne que le marché français de la carterie est « en forme malgré le numérique » et qu'en dépit d'une certaine baisse du

chiffre d'affaires par le marché en cours de la décennie 2010, le marché de la carterie français tente de résister aux pratiques alternatives de la e-carte ou du SMS et de l'émergence de nouveaux acteurs du commerce en ligne. Il est précisé que ce marché a subi une baisse de 2,5% en comparaison avec l'année 2017, cette baisse étant légère mais continue sur les années précédentes. Cette tendance du marché de la carterie s'inscrit par ailleurs dans un contexte de déperdition des ventes des produits non alimentaires dans les grandes surfaces et de perte de vitesse du mode de distribution des hypermarchés (pièce Casino n°6).

Malgré ce contexte, la société FG Diffusion démontre avoir réalisé une progression de son chiffre d'affaires auprès des sociétés AMC et DMC cumulée de 3% entre 2013 et 2018 avec un chiffre d'affaires net de ristournes et de services variant entre 1,3 et 1,6 M€. Il n'est pas contesté que le chiffre d'affaires réalisé en 2017auprès des sociétés Casino détenant 11,6 % de part de marché de la grande distribution, représentait 30% du chiffre d'affaires global de la société FG Diffusion (pièce FG n°43,26 et 27, pièce Casino n°9).

La société FG Diffusion documente également une progression constante du taux global de remises et services passant de 40,21 % à 43,46% entre 2015 et 2018 alors que le chiffre d'affaires de référence des accords cadre est passé de 1 200 000 euros à 1 450 000 euros entre 2015 et 2016, mais de 1 450 000 à 1 410 000 euros entre 2016 et 2017, puis aucune référence en 2018 (pièce FG n°6, 64 à 65 rubrique n° 8 des contrat-cadre).

L'analyse des circonstances de la rupture de la relation commerciale

Des échanges de courriels versés aux débats (pièces FG n° 7 à 10, 28, 68 et pièces Casino n° 40, 42 et 172), il ressort que les relations entre les parties se sont nettement dégradées au cours des négociations du contrat-cadre 2018. La société FG Diffusion a clairement écrit dans ses courriels du mois de février 2018 et dans son document intitulé bilan France 2017 (pièce Casino n°9) sa volonté d'obtenir des perspectives de développement avec le groupe Casino au regard de la progression constante de son chiffre d'affaires depuis 2013 à périmètre constant sur un marché mature. Dans sa présentation du «Bilan France 2017», au titre des attentes avec les enseignes du groupe Casino, la société FG Diffusion a exposé une stratégie d'ouverture de nouveaux points de vente sous les enseignes Casino mais également Franprix et a indiqué être prête à étudier les propositions d'intégration de ses gammes auprès de Cdiscount.com. Si la société AMC évoque dans ses écritures (pages 22 et 23) une divergence de fond sur les orientations commerciales à prendre pour l'avenir compte tenu de la nécessité du groupe Casino de se réinventer dans un contexte de crise du non alimentaire dans les points de vente et des difficultés constatées dans le secteur de la carterie, force est de constater que ces considérations ne ressortent pas des échanges entre les parties. La société AMC ne produit aucune pièce, autre que le courriel lapidaire du 29 décembre 2017 et une présentation « perspective 2018 » (pièce n°8) ne concernant pas spécifiquement les produits FG Diffusion, permettant d'apprécier concrètement les pistes de développement commerciales faites à la société FG Diffusion, en particulier, sur l'offre Cdiscount d'une autre entité du groupe Casino. Alors qu'il est établi que la société FG Diffusion a fait des propositions de développement en contrepoint des augmentations constantes du taux de remises et de services, la société AMC ne justifie d'aucun refus de FG Diffusion à une ouverture sur le réseau C-Discount ni d'aucune proposition concrète de développement. Au contraire, il est produit des menaces de déréférencement aux termes du courriel du 22 janvier 2018 et du courrier du 16 février 2018 (pièces FG n° 7 et 8) et la transmission d'un contrat-cadre 2018 pour signature le 1 er mars 2018 sans aucun engagement de volume de référence de la part de la société AMC contrairement aux années précédentes (pièce FG Diffusion n° 68, 69, 28).

Par la suite, des pièces versées aux débats par la société FG Diffusion (pièces n°11 à 16), il ressort que dès le mois de septembre 2018, des codes de produits permanents et de fin d'années se sont trouvés inactifs empêchant un certain nombre de magasins Casino de procéder à leurs commandes malgré leurs prises d'ordres auprès de la société FG Diffusion. Contrairementà ce qui est avancé par les sociétés AMC et DCF, les difficultés techniques rencontrées par les magasins sur la fin de l'année 2018 ne procédaient pas comme les années passées d'un problème de codification entre les produits permanents et de fin d'année ou d'erreur d'étiquetages de prix entre supermarché et hypermarché bloquant le produit en caisse lors de la vente (par exemple pièces Casino n° 154 à 157 ou 139,140 et 161), mais bien d'un problème du réseau AMC bloquant des codes de produits empêchant directement la prise commandes par certains magasins gérés en « Scan&Pay » (pièces Casino n°28, 159 et 160). La société FG Diffusion a alerté à plusieurs reprises la société AMC de ce problème de réseau survenant au cours de la haute période d'activité de fin d'année (pièces n°11 à 16), elle écrivait ainsi le 30 octobre 2018 : « la situation ne se libère pas et nous sommes toujours dans l'attente d'un retour sur ce problème important. Nous sommes à -10% sur la facturation de permanent alors qu'en prise d'ordre nous sommes à +21% ». Malgré les multiples relances insistantes de la société FG Diffusion, la société AMC ne justifie d'aucune action particulière concernant ce problème spécifique ni de sa résolution avant le courrier du 25 juin 2019 aux termes duquel la société AMC écrivait au groupe Editor : « Nous tenons d'ores et déjà à vous remercier de nous avoir alertés sur les difficultés rencontrées concernant les commandes produits et à vous informer du fait que le problème est résolu et que les produits sont à nouveau commandables ».

La société FG Diffusion établit que ce problème de blocage de commande a été constaté sur un montant de prises d'ordres de 235 252,42 euros (pièce n°32), ce qui représente 15% de son chiffre d'affaires annuel. Certes la société FG Diffusion a réalisé en 2018 un chiffre d'affaires équivalent à celui de 2017. Néanmoins, ce résultat n'a représenté que 71,8% de son plan d'affaires pour 2018, alors qu'elle justifie avoir réalisé ses plans d'affaires à 105% en 2016 et 114% en 2017 (pièce n°6). Aussi, cette pratique de blocage des codes de commandes de la part de la société AMC a nécessairement eu un impact sur le résultat 2018 de la société FG Diffusion.

Dans le même temps, et dès le début de la période de négociation du contrat-cadre 2019, la société AMC a notifié à la société FG Diffusion par lettre du 23 novembre 2018, sa décision de cesser la commercialisation des produits FG Diffusion dans 24 magasins à compter du 1 er mars 2019, soit avec un délai de préavis de 3 mois. Par lettre de son conseil du 16 janvier 2019, la société FG Diffusion a fait remarquer à la société AMC que cette rupture partielle de la relation commerciale impactait 37% du parc Géant Casino, 27 % du chiffre d'affaires (net de retour 2018) réalisé par FG Diffusion auprès de l'enseigne Géant Casino et près de 12% de son propre chiffre d'affaires, en sorte que le préavis octroyé de trois mois était manifestement insuffisant au regard de l'ancienneté de la relation et a sollicité l'indemnisation d'un préjudice. Par lettre du 14 février 2019, la société FG Diffusion a sollicité la société AMC sur ses prévisions de chiffre d'affaires sur le courant d'affaires résiduel afin de faire des propositions de remises en adéquation avec le volume d'affaires restant en vue de la signature de l'accord-cadre 2019.

Par lettre du 20 février 2019, la société AMC a notifié l'allongement du délai de préavis au 1 er juillet 2019 concernant le déréférencement partiel de novembre 2018 arguant d'une erreur sur le chiffre d'affaires FG Diffusion.

Par une lettre datée également du 20 février 2019, la société AMC a notifié à la société FG Diffusion son intention de cesser définitivement la commercialisation de ses produits à compter du 1 er juillet 2020 en précisant qu'au cours de la période de préavis les relations commerciales devaient se poursuivre à leur terme dans les conditions des derniers accords, soit ceux de l'année 2018.

Le 28 février 2019, la société FG Diffusion a adressé à la société AMC une lettre aux termes de laquelle elle invitait cette dernière à entrer en négociation en faisant une proposition de conditions commerciales en adéquation avec la baisse du volume de chiffre d'affaires constatée.

La société AMC ne justifie d'aucune réponse à ces propositions tarifaires pour la conclusion de l'accord cadre 2019.

Sur la période de janvier 2019 à juin 2019, la société FG Diffusion établit (pièces n°40 et 41), sans être sérieusement contredite par les sociétés AMC et DCF, que le chiffre d'affaires moyen des 24 magasins faisant l'objet de la rupture partielle notifiée en novembre 2018, a chuté de plus de 45,7% en comparaison avec le chiffre d'affaires enregistré sur la même période de référence de janvier à juin 2018. La société FG Diffusion relève que certains magasins n'enregistraient aucune commande depuis le 1 er janvier 2019 ([Localité 19], [Localité 14], [Adresse 13]), d'autres accusaient une baisse de plus de 50% de leur chiffre d'affaires ([Localité 11], [Localité 10], [Localité 12], [Localité 16], [Localité 15], [Localité 17]).

Les sociétés AMC et DCF ne produisent aux débats aucun élément comptable ou explication sérieuse permettant de contester la baisse significative de chiffre d'affaires constatée par la société FG Diffusion pendant le préavis notifié du premier déréférencement. Contrairement à ce qu'avancent les sociétés Casino, la société FG Diffusion ne se plaint pas d'avoir réalisé sur la période janvier à juin 2019 seulement 25 à 50 % de son chiffre d'affaires de l'année 2018, mais bien de constater sur cette période une baisse de son chiffre d'affaires de près de 45% par rapport à la même période de comparaison de janvier à juin 2018. Le tableau de comparaison des sociétés Casino (conclusions point 50) ne renseigne d'ailleurs pas le chiffre d'affaires des magasins concernés sur la seule période de janvier à juin 2018.

Les sociétés AMC et DCF n'apportent pas davantage d'élément ou d'explication sérieuse justifiant cette baisse significative de chiffre d'affaires accusée par la société FGDiffusion dès le premier déréférencement. Si elles évoquent des fermetures de magasins, celles-ci sont toutes postérieures à la période de préavis litigieux soit entre le 19 mai 2019 et le 20 décembre 2019 (conclusions point 51). Elles font également état d'un infléchissement du chiffre d'affaires « carterie » de Casino entre 2017 et 2019 (conclusions point 52), mais outre le fait qu'elles ne documentent aucun des chiffres allégués, celles-ci opèrent une comparaison du chiffre d'affaires annuel sur plusieurs années, alors même qu'il est allégué d'une saisonnalité de l'activité. Enfin, les sociétés AMC et DCF prétendent que la légère baisse de chiffre d'affaires constatée sur les magasins concernés par le déréférencement s'explique par des évènements « extérieurs à toute volonté de Casino » et évoquent le déclin du non-alimentaire au c'ur de la crise des hypermarchés. Mais force est de constater que celles-ci se bornent à produire des articles de presse (pièces n°134 à 137) ne permettant pas de mesurer concrètement les effets du déclin allégué sur l'activité du secteur carterie dans les 24 magasins déréférencés sur la période de janvier à juin 2019 en comparaison à la même période en 2018. Au contraire, l'étude produite du marché de la carterie (pièce Casino n°7) évoque une résilience de ce marché en n'accusant qu'une baisse de 2,5% entre 2017 et 2018, et la société FG Diffusion établit (pièces n° 30, 52,82) que les sociétés Casino n'ont pas réduit leur volumede linéaire sur la période litigieuse mais se sont tournées vers des fournisseurs concurrents et que la pratique de blocage de commandes perdurait (pièce n° 25). Enfin, il n'est pas utilement contesté que durant les exercices précédant le déréférencement, les ventes des produits de la société FG Diffusion se maintenaient malgré la maturité du marché et la baisse de fréquentation des magasins Casino.

S'agissant du 2 ème déréférencement, la société FG Diffusion soutient qu'elle n'a enregistré sur la durée de préavis de 16 mois que la moitié du chiffre d'affaires qu'elle aurait dû réaliser en se prévalant d'une comparaison entre le chiffre d'affaires des 40 magasins restants en 2018 et celui réalisé en 2019-2020 après déduction du montant des retours. Cependant les pièces verséesaux débats (pièces n°62, 33 à 39), notamment les attestations de son expert-comptable, sont insuffisantes pour permettre de suivre la société FG Diffusion dans son raisonnement, en particulier sur le fait que la somme de 441 721 euros n'a pas fait l'objet d'un avoir mais d'une déduction d'office et que les chiffres d'affaires allégés entre 2018 d'une part et 2019-2020 d'autre part soient comparables au regard de leur mode de comptabilisation.

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De l'ensemble de ces circonstances, il ressort que la rupture partielle de la relation commerciale notifiée par lettre du 23 novembre 2018 n'a été précédée d'aucun préavis effectif.

D'abord, la société FG Diffusion a subi un déréférencement de fait dès septembre 2018 par le blocage intempestif des commandes de ses produits par le réseau AMC.

Ensuite, la société AMC s'est bornée à notifier un préavis de trois mois dans sa lettre de rupture et n'a informé de son intention de l'allonger que quelques jours avant la date d'expiration du préavis initial. Au regard de la fonction du préavis, période nécessaire au fournisseur subissant la rupture pour aménager la poursuite de son activité malgré la perte de son partenaire commercial, cette dernière est celle de la notification de la rupture qui correspond à l'annonce faite par la société AMC à la société FG Diffusion de sa volonté univoque de cesser la relation au 1 er mars 2019, seule information qui pouvait permettre au fournisseur de se projeter et d'organiser son redéploiement ou sa reconversion en disposant de la visibilité indispensable à toute anticipation. Autrement dit, seul un préavis de trois mois a été valablement notifié.

Enfin, il a été constaté que sur la période du 1 er janvier 2019 au 30 juin 2019, la société FG Diffusion a subi une baisse significative de chiffre d'affaires de près de 45% avec lesmagasins concernés par le déréférencement privant ainsi le préavis notifié de tout caractère effectif. Puis le flux d'affaires concernant ces magasins s'est arrêté au 1 er juillet 2019.

En revanche, s'agissant du 2 ème référencement notifié par lettre du 20 février 2019 avec un préavis notifié de 16 mois, il n'est pas démontré par la société FG Diffusion que ce préavis n'a pas été effectif pour les 40 magasins restants.

La durée de préavis nécessaire à la rupture de la relation commerciale

Le premier déférencement a concerné le tiers des magasins Casino dans lesquels étaient distribués les produits FG Diffusion, puis le déréférencement total des produits a été notifié seulement trois mois plus tard. Ce déréférencement en deux temps, espacé d'à peine trois mois en pleine période de négociation annuelle, traduit incontestablement de la part des sociétés Casino une intention de séquencer artificiellement la rupture pour en limiter la durée de préavis et accentuer la pression sur son fournisseur.

Dans ces circonstances, la durée de préavis nécessaire pour la rupture de la relation commerciale nouée entre les parties doit être appréciée globalement.

La relation commerciale nouée entre les parties était établie au sens des dispositions précitées depuis 2004, soit depuis près de 14 années.

Sur la période 2015 à 2017, le chiffre d'affaires brut réalisé par FG Diffusion auprès de Casino s'est maintenu à un niveau moyen annuel de 1 587 150 d'euros. Le chiffre d'affaires réalisé en 2017 auprès des sociétés Casino a représenté 30% du chiffre d'affaires global de la société FG Diffusion (pièce FG n°43,26 et 27, pièce Casino n°9).

A cette période, les sociétés Casino détenaient 11,4 % de part de marché de la grande distribution.

Au regard de l'ancienneté des relations, l'importance du chiffre d'affaires réalisé par FG Diffusion auprès de Casino détenant une part de marché significative dans la grande distribution, un préavis de rupture de 16 mois pour l'ensemble du flux d'affaires existant entre les parties devait être respecté. Ce qui a été le cas pour les magasins déréférencés en février 2019.

En revanche, s'agissant du 1 er déréférencement, en rompant partiellement la relation commerciale pour 24 magasins sans faire bénéficier la société FG Diffusion d'un préavis effectif de 16 mois, les sociétés AMC et DCF ont brutalement rompu la relation commerciale et engagé leur responsabilité sur le fondement des dispositions de l'article L. 442-6, I 5° du code de commerce.

Les préjudices consécutifs à la rupture brutale de la relation commerciale

Le préjudice résultant du caractère brutal de la rupture est constitué par la perte de la marge dont la victime pouvait escompter bénéficier pendant la durée du préavis qui aurait dû lui être accordé. La référence à retenir est la marge sur coûts variables, définie comme la différence entre le chiffre d'affaires dont la victime a été privée sous déduction des charges qui n'ont pas été supportées du fait de la baisse d'activité résultant de la rupture (en ce sens Com., 28 juin 2023, pourvoi n° 21-16.940 publié).

En premier lieu, la société FG Diffusion réclame l'indemnisation d'un préjudice de perte de marge consécutif au premier déréférencement à hauteur 483 434 euros calculée sur la base d'un taux de 65%, soit 162 241 euros au titre du non- respect du préavis « officiel » de 7 mois et 321 193 euros au titre d'une insuffisance de préavis de 17 mois.

Il a été retenu que la rupture partielle du 23 novembre 2023 n'avait été précédée d'aucun préavis effectif, soit un préjudice devant être calculé sur une insuffisance de préavis de 16 mois.

La société FG Diffusion justifie d'un taux de marge brute de 65% non discuté par les sociétés intimées.

La société FG Diffusion justifie (pièces n°26, 33 et 34) d'une marge brute annuelle moyenne de 2015 à 2017 des 24 magasins Casino concernés par le premier déréférencement de 224 121 euros, soit une marge mensuelle moyenne de 18 676,75 euros. La perte de marge sur 16 mois d'insuffisance de préavis est de 298 828 euros. De cette somme, il convient de dé