CA Grenoble, 20 févr. 2024, RG 21/04965

C1

N° RG 21/04965

N° Portalis DBVM-V-B7F-LEDT

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

Me Mourad REKA

la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE - CHAMBERY

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section A

ARRÊT DU MARDI 20 FEVRIER 2024

Appel d'une décision (N° RG F 20/00044)

rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de VALENCE

en date du 08 novembre 2021

suivant déclaration d'appel du 29 novembre 2021

Procédure jointe au RG N° 22/00590 par ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 29 mars 2022.

APPELANTE :

Madame [E] [K]

née le 29 Septembre 1970 à [Localité 5]

de nationalité Française

[Adresse 4],

[Adresse 4]

[Localité 2]

représentée par Me Mourad REKA, avocat au barreau de VALENCE substitué, par Me Laurence BUISSON, avocat au barreau de VALENCE,

INTIMEE :

S.A.S. SOGECA, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège,

[Adresse 1]

[Localité 3]

représentée par Me Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE - CHAMBERY, avocat postulant inscrit au barreau de GRENOBLE,

et par Me Cécile BERAUD-DUFOUR, avocat au barreau de PARIS,

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère faisant fonction de Présidente

Madame Gwenaelle TERRIEUX, Conseillère,

M. Frédéric BLANC, Conseiller,

DÉBATS :

A l'audience publique du 18 décembre 2023

Madame Gwenaelle TERRIEUX, Conseillère, en charge du rapport et Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère faisant fonction de Présidente, ont entendu les représentants des parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistées de Mme Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, en présence de Mme Virginie ROZERON, Greffière stagaire, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ;

Puis l'affaire a été mise en délibéré au 20 février 2024, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L'arrêt a été rendu le 20 février 2024.

EXPOSE DU LITIGE

Mme [E] [K] a été embauchée par la société Audika France, désormais la société par actions simplifiées (SAS) Sogeca, suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet en date du 11 février 2011, à effet du 16 février 2011, en qualité d'assistante administrative et commerciale du centre auditif, position 2.1, coefficient 200 de la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médicotechniques du 9 avril 1997.

A la suite de plusieurs arrêts maladie, Mme [K] a repris son travail à mi-temps thérapeutique jusqu'au 19 février 2018, puis elle a été placée en arrêt maladie du 20 février 2018 au 12 mai 2019.

Une visite de pré-reprise a été organisée le 30 avril 2019 puis une visite de reprise le 02 juillet 2019.

Par requête du 05 juillet 2019, Mme [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Valence.

L'affaire, enregistrée sous le numéro de rôle 19/00251, a fait l'objet d'un retrait du rôle par décision du 21 septembre 2020.

Par courrier du 16 juillet 2019, Mme [K] a été convoquée à un entretien préalable à un licenciement pour inaptitude.

A une date contestée, le licenciement pour inaptitude a été prononcé, les documents de fin de contrat étant réceptionnés par Mme [K] le 08 août 2019.

Par requête visée au greffe le 07 février 2020, Mme [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Valence aux fins de paiement de diverses sommes et en contestation de son licenciement.

Cette affaire a été enregistrée sous le numéro 20/00044.

Le 17 décembre 2020, le conseil de prud'hommes de Valence a dressé un procès-verbal de partage de voix.

Par jugement en date du 08 novembre 2021, le conseil de prud'hommes de Valence , en formation de départage, a :

- Sur le rappel de salaire résultant de l'application de la convention collective :

* Dit qu'un avenant du 18 octobre 2005 étendu par arrêté du 21 novembre 2006 a expressément exclu l'audioprothèse du champ d'application de la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 09 avril 1997,

* Dit que la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 09 avril 1997 dans sa version antérieure au 21 novembre 2006 est applicable au contrat de travail de Mme [E] [K],

Par conséquent,

* Débouté Mme [E] [K] de toutes les demandes fondées sur les avenants et accords postérieurs au 21 novembre 2006, et des demandes financières subséquentes,

- Sur la requalification du positionnement :

* Débouté Mme [E] [K] de sa demande de requalification de son positionnement, et des demandes financières subséquentes,

- Sur la requalification du contrat de travail à temps complet :

* Débouté Mme [E] [K] de sa demande de requalification du contrat de travail à mi-temps thérapeutique en temps complet, et des demandes financières subséquentes,

- Sur l'indemnité complémentaire :

* Condamne la société Sogeca (SAS) à payer à Mme [E] [K] la somme de 2.552,08 € à ce titre,

- Sur la visite médicale d'embauche, de suivi médical et de reprise après un arrêt longue durée

* Débouté Mme [E] [K] de ces chefs de demande, et des demandes financières subséquentes,

- Sur la tardiveté de la visite de reprise à l'issue de l'arrêt de travail expirant le 12 mai 2019

* Condamné la SAS Sogeca à payer à Mme [E] [K] la somme de 1500 euros à ce titre,

- Sur la prévoyance obligatoire :

* Dit que la société Sogeca (SAS) a souscrit le 1er juillet 2014 une prévoyance obligatoire unilatérale et que l'employeur n'avait pas à solliciter annuellement la salariée pour réitérer sa demande de dispense et de justifier de la souscription d'une garantie,

* Dit que Mme [E] [K] a renoncé le 02 juillet 2014 à bénéficier de la prévoyance unilatérale de l'employeur,

En conséquence,

* Débouté Mme [E] [K] de ce chef de demande, et des demandes financières subséquentes,

- Sur l'obligation de reclassement

* Dit que l'employeur justifie d'un avis d'inaptitude de la médecin du travail en date du 02 juillet 2019 adressé par mail le 09 juillet 2019 portant la mention d'une dispense de reclassement,

En conséquence,

* Dit que la société Sogeca (SAS) n'était pas tenue de rechercher un reclassement,

* Débouté Mme [E] [K] de sa demande de nullité du licenciement pour non-respect de l'obligation de reclassement, et des demandes financières subséquentes,

- Sur le manquement à l'obligation de loyauté et le licenciement fondé sur la discrimination :

* Dit que la société Sogeca (SAS) n'a pas manqué à son obligation de loyauté,

* Dit que la discrimination en raison de l'état de santé de Mme [K] n'est pas établie,

En conséquence,

* Déboute Mme [K] de sa demande de nullité du licenciement à ce titre, et des demandes financières subséquentes,

- Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse :

* Dit que la société Sogeca (SAS) démontre avoir adressé la lettre de licenciement pour inaptitude étant dispensée de reclassement du fait de l'état de santé de la salariée,

* Dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

* Débouté Mme [K] de sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse, et des demandes financières subséquentes.

- Débouté la SAS Sogeca de sa demande d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.,

- Condamné la SAS Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 1200 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

La décision a été notifiée aux parties et Mme [K] en a interjeté appel par déclaration en date du 29 novembre 2021.

La procédure a été enregistrée sous le numéro 21/04965.

Par déclaration du 09 février 2022, Mme [K] en a de nouveau interjeté partiellement appel.

La procédure, enregistrée sous le numéro 22/000590, a été jointe au n°21/04965 par ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 29 mars 2022.

La société Sogeca a formé appel incident.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 30 octobre 2023, Mme [E] [K] demande à la cour d'appel de :

« Ordonner la jonction de la présente procédure avec celle inscrite au répertoire de la Cour sous le n° de RG 22/00590 suite à la déclaration d'appel rectificative du 9 février 2022,

Infirmer partiellement le jugement entrepris,

Et statuant à nouveau :

Sur l'exécution déloyale du contrat de travail

- Sur les salaires

* Dire et juger que la SAS Sogeca n'a pas respecté durant toute l'exécution du contrat de travail à l'endroit de Mme [K] les règles relatives aux minimas de salaires,

* Dire et juger que la SAS Sogeca n'a pas respecté les règles du positionnement de Mme [K] au regard de la convention collective applicable,

* Dire et juger que Mme [K] aurait dû être embauchée niveau III, position 1 de la convention collective de négoce et de prestations de services dans les domaines médico-techniques du 9 avril 1997,

* Dire et juger que la SAS Sogeca n'a pas respecté les règles légales et conventionnelles du maintien de salaire pendant les périodes d'arrêt maladie de Mme [K],

* Dire et juger que pendant l'exécution du contrat de travail à mi-temps pour motif thérapeutique, la société Sogeca a privé Mme [K] de sa part variable de rémunération telle que fixée par le contrat de travail du 16 février 2011,

* Dire et juger que la SAS Sogeca n'a pas respecté à l'endroit de Mme [K] les règles de protection de la santé du salarié et de prévention,

* Dire et juger que pendant l'exécution du mi-temps pour motif thérapeutique, la société Sogeca a violé les règles d'ordre public en s'abstenant de faire signer à Mme [K] un avenant à son contrat de travail en fixant les modalités,

En conséquence :

* Condamner la société SOGECA à payer à Mme [K] la somme de 35 591,57 euros à titre de rappels de salaires,

* Condamner la SAS Sogeca à payer à Mme [B] somme de 3 559,16 euros à titre de rappel de congés payés sur rappel de salaire,

* Condamner la SAS Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts au titre du retard dans le paiement des salaires,

Sur la prévoyance :

* Dire et juger que la SAS Sogeca n'a pas respecté les règles d'affiliation de Mme [K] à un régime de prévoyance obligatoire ;

* Condamner la SAS Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 15 000 euros au titre de la perte de rente de salaire,

* Condamner la SAS Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 37 000 euros au titre de la perte de rente d'invalidité,

Sur le suivi médical :

* Dire et juger que la SAS Sogeca n'a pas respecté les règles relatives à la visite médicale d'embauche de Mme [K],

* Dire et juger que la SAS Sogeca n'a pas respecté les règles du suivi médical périodique,

* Dire et juger que la SAS Sogeca n'a pas respecté les règles relatives à la visite de reprise préalable au mi-temps thérapeutique,

* Dire et juger que la SAS Sogeca n'a pas respecté les règles relatives à la visite de reprise après le long arrêt de travail se terminant le 12 mai 2019,

* Condamner la SAS Sogeca à payer à Mme [K] 500 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice né de l'irrespect des règles relatives à la visite d'embauche,

* Condamner la SAS Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice né de l'irrespect des règles relatives au suivi médical périodique,

* Condamner la SAS Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 1 000 euros à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice né de l'irrespect des règles relatives à la visite de reprise préalable au mi-temps thérapeutique,

- Confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a condamné la SAS Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice né de l'irrespect des règles relatives à la visite de reprise à l'issue de l'arrêt du 12 mai 2019,

Sur l'exécution déloyale du contrat de travail et discriminatoire du contrat de travail par l'employeur :

- Dire et juger que la SAS Sogeca a exécuté de manière déloyale et discriminatoire le contrat de travail la liant à Mme [K]

En conséquence :

- Condamner la SAS Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral du fait de l'exécution déloyale et discriminatoire du contrat de travail,

Sur le licenciement :

A titre principal :

- Dire et juger que le licenciement de Mme [K] par la société Sogeca repose sur une cause discriminatoire en raison de son état de santé et de handicap,

- Dire et juger nul et de nul effet le licenciement prononcé par la société Sogeca à l'encontre de Mme [K],

En conséquence,

- Condamner la société Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 4 030 euros au titre de l'indemnité de préavis,

- Condamner la SAS Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 403 euros à titre des congés payés sur préavis,

- Condamner la SAS Sogeca à payer à Mme [K] au titre de rappel des salaires les sommes de 3 445 euros, outre celle de 344, 50 euros de congés payés, ainsi qu'à celle de 3026, 83 euros, outre celle de 302, 68 euros au titre des congés payés afférents,

- Condamner la SAS Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 36 270 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

A titre subsidiaire :

- Dire et juger que le licenciement prononcé par la société Sogeca à l'endroit de Mme [K] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse et est abusif,

En conséquence,

- Condamner la SAS Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 36 270 euros de dommages-intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse et vexatoire ;

En tout état de cause :

- Débouter la SAS Sogeca de son appel incident sur l'indemnité complémentaire et la tardiveté de la visite de reprise à l'issue de l'arrêt de travail expirant le 12 mai 2019, des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile et des dépens,

- Confirmer l'appel incident de la SAS Sogeca en ce que Mme [K] a été déboutée de ses demandes plus amples ou contraires ;

En conséquence,

- Faire droit à l'ensemble des demandes présentées par Mme [K],

- Rejeter le surplus des demandes de la société Sogeca,

- Condamner la SAS Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,

- Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SAS Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 1200 euros au titre des frais irrépétibles de première instance,

- Condamner la SAS Sogeca aux dépens de première instance et d'appel.»

Par conclusions notifiées par voie électronique le 14 octobre 2022, la SAS Sogeca demande à la cour d'appel de :

« Confirmer le jugement en ce qu'il a :

Sur le rappel de salaire résultant de l'application de la convention collective :

- Dit qu'un avenant du 18 octobre 2005 étendu-par arrêt du 21 novembre 2006 a expressément exclu l'audioprothèse du champ d'application de la convention collective nationale ·du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 09 avril 1997,

- Dit que la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 09 avril 1997 dans sa version antérieure au 21 novembre 2006 est applicable au contrat de travail de Mme [K]

- Débouté Mme [K] de toutes les demandes fondées sur les avenants et accords postérieurs au 21 novembre 2006, et des demandes financières subséquentes,

Sur la requalification du positionnement :

- Débouté Mme [K] de sa demande de requalification de son positionnement, et ses demandes financières subséquentes,

Sur·la requalification du contrat de travail à temps complet:

- Débouté Mme [K] de sa demande de requalification du contrat de travail à mi-temps thérapeutique en temps complet, et des demandes financières subséquentes,

Sur la visite médicale d'embauche, de suivi médical et de reprise après un arrêt longue durée

- Débouté Mme [K] de ces chefs de demande, et des demandes financières subséquentes, ·

Sur la prévoyance obligatoire :

- Dit que la société Sogeca (SAS) a souscrit le Ier juillet 2014 une prévoyance obligatoire unilatérale et que l'employeur n'avait pas à solliciter annuellement la salariée pour réitérer sa demande de dispense et de justifier de la souscription d'une garantie,

- Dit que Mme [K] a renoncé le 02 juillet 2014 à bénéficier de la prévoyance unilatérale de l'employeur

- Débouté Mme [K] de ce chef de demande, et des demandes financières subséquentes

Sur l'obligation de reclassement

- Dit que l'employeur justifie d'un avis d'inaptitude et le médecin du travail en date du 02 juillet 2019 adressé par mail le 09 juillet 2019 portant la mention d'une dispense de reclassement,

- Dit que la société Sogeca (SAS) n'était pas tenue de rechercher un reclassement,

- Débouté Mme [K] de sa demande de nullité du licenciement pour non-respect de l'obligation de reclassement, et des demandes financières subséquentes,

Sur le manquement à l'obligation de loyauté et le licenciement fondé sur la discrimination

- Dit que la société Sogeca (SAS) n'a pas manqué à son obligation de loyauté,

- Dit que la discrimination en raison de l'état de santé de Mme [K] n'est pas établie,

- Débouté Mme [K] de sa demande de nullité du licenciement à ce titre, et des demandes financières subséquentes,

Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse

- Dit que la société SOGECA (SAS) démontre avoir adressé la lettre de licenciement pour inaptitude étant dispensée de reclassement du fait de l'état de santé de la salariée,

- Dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

- Débouté Mme [K] de sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse, et des demandes financières subséquentes. 

Infirmer le jugement en ce qu'il a :

Sur l'indemnité complémentaire·

- Condamné la société Sogeca (SAS) à payer à Mme [K] la somme de 2.552,08 € à ce titre,

Sur la tardiveté de la visite de reprise à l'issue de l'arrêt de travail expirant le 12 mai 2019 :

- Condamné la Société Sogeca (SAS) à payer à Mme [K] la somme de 1.500 euros à ce titre,

- Débouté la société Sogeca (SAS) de sa demande d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

- Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

- Condamné la société Sogeca (SAS) à payer à Mme [K] la somme de 1.200 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

- Condamné la société Sogeca (SAS) aux entiers dépens.

Et statuant à nouveau :

Sur l'indemnité complémentaire·

- Débouter Mme [K] de sa demande à ce titre

Sur la tardiveté de la visite de reprise à l'issue de l'arrêt de travail expirant le 12 mai 2019 :

- Débouter Mme [K] de sa demande à ce titre

En tout état de cause :

- Débouter Mme [K] pour le surplus de ses demandes,

- Condamner Mme [K] à verser à la Société la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du CPC,

- Condamner Mme [K] aux dépens. »

La clôture de l'instruction a été prononcée le 21 novembre 2023.

L'affaire, fixée pour être plaidée à l'audience du 18 décembre 2023, a été mise en délibéré au 20 février 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées.

SUR QUOI :

Sur les demandes au titre de l'exécution du contrat de travail :

1-1 Sur les demandes de rappels de salaire :

1-1-1 Sur le rappel de salaire résultant de l'application de la convention collective :

Moyens des parties :

Mme [K] affirme que son salaire a toujours été inférieur au minimum conventionnel tel que prévu par les accords salariaux de la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médicotechniques du 9 avril 1997.

Elle soutient que :

- la SAS Sogeca a exclu à tort l'application des avenants ultérieurs à l'année 2006 de ladite convention collective au motif que le contrat de travail le prévoit expressément, ce qui revient à figer une grille des minimas salariaux de l'année 2005

- la convention collective n'exclut pas formellement l'audio prothèse de son champ d'application,

- la SAS Sogeca n'a jamais dénoncé la convention qu'elle appliquait, de sorte qu'elle ne pouvait pas, par une stipulation contractuelle, déroger à ladite convention par une clause défavorable,

En réponse, la SAS Sogeca affirme que :

- par avenant du 18 octobre 2005 étendu par arrêté du 21 novembre 2006, l'audio prothèse a été exclue du champ d'application de la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 09 avril 1997,

- la société a expressément indiqué dans l'article 11 du contrat de Mme [K] que cette convention antérieure au 21 novembre 2006 était applicable, de telle sorte que la salariée ne peut revendiquer l'application des accords salariaux ultérieurs,

- le salaire de base de Mme [K] a toujours été supérieur aux minima applicables résultant de l'avenant du 18 octobre 2005, quelle que soit la qualification retenue.

Sur ce,

Il est constant que la mise en 'uvre volontaire par l'employeur des dispositions d'une convention collective non obligatoire doit résulter de la volonté claire et non équivoque de l'appliquer dans l'entreprise (Soc 25 mars 2009 n°07-45340).

Une telle volonté peut résulter de la mention de ladite convention sur les bulletins de paie ou le contrat de travail.

L'application volontaire d'une convention n'implique cependant pas l'engagement de l'employeur d'appliquer à l'avenir les avenants et accords postérieurs ou d'autres dispositions de la convention que celles appliquées volontairement. (Soc 13 novembre 2003, n°01-44791).

Pour qu'il en soit ainsi, il faut une volonté de l'employeur d'appliquer chacun des avenants successifs. (Soc 4 juin 2014 n° 12-18911).

Selon l'article 1 de la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 09 avril 1997, tel que rédigé initialement, la convention collective s'applique aux relations professionnelles salariées existant entre :

- les entreprises prestataires de services médico-techniques référencées sous les codes NAF 523 C et 714 B dont l'activité consiste dans la location et la vente de matériels et fournitures destinés à l'assistance de patients, de malades ou d'handicapés et à l'équipement médical et/ou dans la réalisation de prestations de services liées aux activités de location ou de vente, hors dentisterie, au profit des mêmes bénéficiaires et à l'exclusion de tous actes de soins,

- les salariés de ces entreprises.

Par avenant du 18 octobre 2005, étendu par arrêté du 21 novembre 2006, l'article 1 a été modifié dans les termes suivants :

« Le champ d'application territorial vise l'ensemble du territoire national, y compris les départements d'outre-mer.

Le champ d'application professionnel concerne les entreprises de négoce et de prestations de services médico-techniques. L'activité principale de ces entreprises consiste en la location et la vente de matériels et fournitures destinés à l'assistance des personnes en situation de dépendance, de handicap ou de maladie ainsi qu'à l'équipement médical et/ou dans la réalisation de prestations de services liées aux activités de location ou de vente au profit des mêmes bénéficiaires et à l'exclusion de tout acte de soins. Ces entreprises sont généralement référencées sous les codes NAF 52.3 C (à l'exclusion de l'audioprothèse) en 71.4 B. »

Mme [K] affirme que cette nouvelle rédaction indique que la convention collective est applicable aux entreprises dont les activités portent les deux codes NAF 52.3 et 71.4 B, ce qui n'est pas le cas de l'audioprothèse, sans pour autant exclure cette activité de la convention.

Or elle ne justifie pas cette affirmation, laquelle est contredite par les pièces produites. En effet :

- Mme [K] affirme que l'audioprothèse ne porte pas le code NAF 52.3 C en 2003, sans alléguer d'un code NAF concernant cette activité,

- la nomenclature NAF en application à compter du 01 janvier 2003, produite par la salariée elle-même mentionne que le « commerce de détail d'articles médicaux et orthopédiques » porte le code NAF 52.3C et que « la location d'autres biens personnels et domestiques » porte le code NAF 71.4 B, sans qu'aucun autre code spécifique ne soit prévu pour l'audioprothèse,

- La SAS Sogeca produit le bulletin de salaire de Mme [K] du mois d'octobre 2006, lequel mentionne le code NAF 52.3 C,

- la SAS Sogeca justifie que la codification de la nomenclature a changé en 2008, le code NAF 52.3 devenant le code APE 47.74 Z. Or c'est précisément ce code qui apparait sur les bulletins de salaire produits par la salariée pour les années 2017 à 2019

- la SAS Sogeca produit un extrait du site de syndicat des audioprothésistes en date du 07 octobre 2021, lequel mentionne que l'activité salariée d'audioprothésiste n'est pas régie par un convention collective spécifique et que le code du travail s'applique,

- le compte-rendu de la réunion des délégués du personnel du 16 février 2010 mentionne expressément, en réponse à une question posée par les salariés, que l'entreprise applique la convention collective telle qu'elle est rédigée à la date d'exclusion de l'audioprothèse, par avenant du 25 octobre 2006.

Dès lors, la cour constate que le nouvel article 1, résultant de l'avenant du 18 octobre 2005, doit être interprété en ce sens qu'il a exclu l'audioprothèse du champ d'application de la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 09 avril 1997.

En l'absence d'une autre convention collective correspondant à cette activité, il s'en déduit qu'à compter de cette date, l'activité d'audioprothésiste salariée n'était donc plus régie par une convention collective spécifique.

Or, selon l'article 11 du contrat de travail de Mme [K] : « les parties s'engagent à respecter les dispositions légales, règlementaires et conventionnelles en vigueur dans l'entreprise, et mademoiselle [E] [K] déclare avoir été informée que la convention collective négoce et prestations de services dans les domaines médico-techniques dans sa version antérieure au 21 novembre 2006, est applicable dans la société Audika France ».

Ainsi, la SAS Sogeca a clairement indiqué sa volonté non équivoque d'appliquer la convention collective négoce et prestations de services dans les domaines médico-techniques dans sa version antérieure au 21 novembre 2006, sans que cette application s'étende à ses avenants et annexes postérieurs.

Et Mme [K] ne démontre pas que la SAS Sogeca a appliqué volontairement les dispositions de la convention collective contenues dans ses avenants et annexes intervenus depuis le 21 novembre 2006.

Mme [K] est donc mal fondée à demander l'application desdits avenants et annexes postérieurs au 21 novembre 2006.

Enfin, il apparait que, comme l'ont relevé les premiers juges, la SAS Sogeca justifie que Mme [K] a bénéficié d'une rémunération supérieure à la grille de salaires minima résultant de l'avenant du 18 octobre 2005 relatif aux salaires, étendu par arrêté du 21 juillet 2006, et que sa rémunération a régulièrement évolué, ce que d'ailleurs, elle ne conteste pas.

La demande de rappel de salaire Mme [K] au titre des dispositions de la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 09 avril 1997, contenues dans ses avenants et annexes intervenus depuis le 21 novembre 2006, est donc rejetée, par confirmation du jugement entrepris.

1-1-2 Sur le positionnement :

Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail de démontrer qu'il assure effectivement, de façon habituelle dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique.

Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la qualification d'un salarié, sont celles qui correspondent à son activité principale, et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel.

En outre, la charge de la preuve pèse sur le salarié qui revendique une classification autre que celle qui lui a été attribuée, sous la réserve néanmoins que l'employeur doit établir qu'il respecte la convention collective applicable.

En l'espèce, il est acquis que la salariée a été embauchée en qualité d'assistante commerciale et administrative de centre auditif, position 2.1, coefficient hiérarchique 200, prévu par la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 09 avril 1997.

La grille de classification de la convention collective applicable prévoit :

« Niveau II : Assistance

Les emplois de ce niveau consistent dans l'organisation et l'exécution de missions confiées par la direction. Ils nécessitent la maîtrise des techniques professionnelles élaborées et complexes et la capacité à gérer son activité sous le contrôle régulier de la hiérarchie.

Position 2.1. Assistant :

Technicité : Maîtrise des techniques professionnelles permettant la réalisation de missions et l'adaptation des procédures internes aux nécessités de fonctionnement.

Responsabilité : Activité organisée de façon autonome par le titulaire.

Autonomie : Contrôle régulier de la hiérarchie sur la conformité des réalisations par rapport aux procédures, à leurs adaptations et aux objectifs.

Position 2.2. Assistant confirmé :

Technicité : Maîtrise de techniques professionnelles élaborées permettant la conception et la réalisation d'une mission nécessitant la connaissance de domaines différents.

Responsabilité : La réalisation des missions peut supposer l'assistance ponctuelle d'un ou plusieurs collaborateurs de niveau inférieur dont l'activité est organisée par le titulaire.

Autonomie : Contrôle régulier de la hiérarchie sur l'opportunité des mesures à mettre en oeuvre et sur la cohérence des réalisations.

Niveau III : Maîtrise

Les emplois de cette catégorie qui justifient une maîtrise totale d'une ou plusieurs techniques professionnelles se caractérisent soit par l'expertise spécifique que nécessite l'emploi, soit par le rôle d'organisation qu'il suppose.

Position 3.1. Expertise :

Technicité : Maîtrise totale d'une ou plusieurs techniques professionnelles permettant l'élaboration de solutions adaptées aux situations les plus complexes faisant appel à une capacité d'analyse, de conception et de réalisation, exprimée de façon autonome.

Responsabilité : Le titulaire assure la responsabilité de ses réalisations et peut assurer le conseil et la formation au profit des équipes de l'entreprise. Il veille également au respect des normes de qualité et de permanence du service au client.

Autonomie : La hiérarchie opère un contrôle sur la qualité et l'efficacité des analyses et des résultats ou des recherches. »

La cour constate que le niveau II de la classification concerne les emplois nécessitant la maîtrise de techniques professionnelles élaborées et complexes et la capacité à gérer son activité sous le contrôle régulier de la hiérarchie, et que le niveau III revendiqué par la salariée concerne les emplois se caractérisant par une expertise spécifique ou par un rôle d'organisation.

Or Mme [K], qui affirme qu'elle aurait dû être positionnée au niveau III échelon 1, n'apporte aucune pièce, ni aucun élément objectif au soutien de cette affirmation, ni sur la maitrise totale de plusieurs techniques professionnelles qu'elle invoque, ni sur leur mise en 'uvre, ni sur la polyvalence de son emploi, qui justifieraient que ses missions relèvent du niveau III de la classification.

En outre, si le contrat de travail de Mme [K] prévoit expressément qu'elle s'engage à accueillir, dans le cadre de son séjour d'intégration, une assistante administrative et commerciale nouvellement embauchée, il ne résulte pas de cette mention qu'elle se trouvait en charge de former les nouveaux collaborateurs embauchés.

Aussi, la cour rappelle que la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail ne découle pas uniquement du niveau de responsabilité ou de technicité d'un salarié, mais de la connaissance, dans le cadre de ses missions, du savoir-faire ou d'informations détenues par l'entreprise.

Enfin, la cour ayant retenu que la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 09 avril 1997, dans sa version antérieure au 21 novembre 2006 étant applicable au contrat de travail, il convient de constater que le salaire de Mme [K] était en tout état de cause supérieur aux minima conventionnels prévus par ladite convention collective, pour la position 3.1.

Dès lors, la demande de rappel de salaire de Mme [K] au titre de son positionnement, est rejetée, et ce par confirmation du jugement entrepris.

1-1-3 Sur la rémunération variable :

Moyens des parties :

Mme [K] rappelle qu'à son salaire de base devait s'ajouter des commissions, appelées « intéressement ». Or, elle affirme que :

- pendant sa période d'arrêt-maladie, elle n'a reçu aucune part variable de rémunération, et ce contrairement aux dispositions de la convention collective,

- durant sa période de mi-temps thérapeutique, elle n'a perçu que de faibles commissions puisque nécessairement, elle se trouvait absente pour maladie durant la moitié de cette période, alors que l'employeur aurait dû adapter les objectifs de vente au temps de présence de la salariée durant le mi-temps thérapeutique, ce qu'il n'a pas fait.

Sur ce,

Il est constant qu'une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération dès lors qu'elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, qu'elle ne fait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié et n'a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels. (Soc. 9 mai 2019, pourvoi n° 17-27.448).

Ainsi, la clause de rémunération variable dépendant du chiffre d'affaires de l'entreprise, est valable.

Au visa des dispositions des articles L. 1221-1 du code du travail et 1353 du code civil, la charge de la preuve du paiement des salaires incombe à l'employeur qui se prétend libéré de son obligation.

Les paramètres ainsi que l'assiette de calcul de la rémunération variable doivent être portés à la connaissance du salarié. Lorsque le calcul des éléments de rémunération variable dépendent d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire (Soc. 25 novembre 2020, n°19-10.884).

En l'espèce, l'article 4 du contrat de travail de Mme [K] prévoit que la salariée perçoit « une rémunération brute mensuelle de 1400 euros (payable sur 12 mois) laquelle sera complétée, par un intéressement mensuel aux ventes du centre Audika dans lequel elle exercera-payable avec un mois de décalage-selon les modalités suivantes : (')

Cet intéressement ne sera pas dû lors des périodes de formation d'intégration et en cas d'absences de la salariée (absences telles que la maladie')

Dans le cas où une autre assistante serait embauchée, le calcul de cet intéressement serait réparti proportionnellement au temps de présence avec l'autre assistante du contre Audika dans lequel mademoiselle [E] [K] exercera son activité. »

Selon l'avenant au contrat de travail de Mme [K], signé le 01 août 2017, la salariée perçoit « une rémunération brute mensuelle de 1578 euros, laquelle sera complétée, par un intéressement mensuel payable avec un mois de décalage, et calculé au pourcentage du chiffre d'affaires mensuel net prothèses et hors prothèses Hors taxes vendu et encaissé sur les centres directement gérés par Madame [E] [K], et sous réserve du respect des règles de vente.

Ce calcul s'exercera selon les modalités suivantes :

- Catégorie A (*) : 0,5 % du Chiffre d'affaires mensuel net hors taxes facturé et encaissé sur la classe Aides Auditives

- Catégorie B (*) : 3 % du Chiffre d'affaires mensuel net hors taxes facturé et encaissé sur la classe Hors Aides Auditives

- Catégorie C (*) : Intéressement à l'acte

Cet intéressement ne sera pas dû lors des périodes de formation, d'intégration et en cas d'absences de la salariée (absences telles que la maladie, la maternité')

Dans le cas où une autre assistante serait embauchée, le calcul de cet intéressement serait réparti proportionnellement au temps de présence avec l'autre assistante du contre Audika dans lequel mademoiselle [E] [K] exercera son activité. »

Enfin, la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 09 avril 1997, dans sa version antérieure au 21 novembre 2006, applicable au contrat de travail prévoit que :

11.2 Maladie. - Accident : indemnisation

Le salarié, justifiant d'un an d'ancienneté au sein de l'entreprise, absent pour cause de maladie ou d'accident bénéficie d'une indemnisation complémentaire aux indemnités journalières de sécurité sociale.

Cette indemnité est versée :
- pour les salariés de niveau N 1 à N 3 (compris) à compter du 8e jour calendaire d'absence continue ;
- pour les cadres de niveau N 4 ou N 5, sans délai de carence.

Le montant brut de l'indemnité complémentaire permet de maintenir 75 % du salaire brut qu'aurait perçu le salarié s'il avait travaillé, sous déduction des prestations servies par la sécurité sociale et autres organismes de protection complémentaire recalculées en brut.

Cette indemnité complémentaire est versée à concurrence de 120 jours par année civile, les périodes de carence s'imputant sur ce contingent. Toutefois, elle est poursuivie jusqu'au terme de l'hospitalisation éventuelle. Cette indemnité complémentaire n'est versée qu'au salarié justifiant percevoir les prestations de la sécurité sociale. Elle cesse d'être due au cas où, à l'occasion d'un contrôle effectué par un médecin désigné par l'employeur, l'intéressé est absent du domicile indiqué à l'employeur, sans l'avoir préalablement prévenu et/ou sans motif valable.

L'interruption intervient à compter du jour où le constat est établi et vaut pour toute la durée de l'absence restant à courir, en application de l'attestation médicale d'origine et de ses renouvellements transmis à l'employeur.

La SAS Sogeca produit un tableau détaillé du calcul des sommes versées à la salariée durant son arrêt maladie, lequel démontre que le salaire journalier de référence pris en compte pour le calcul du montant du maintien de salaire, était déterminé sur la base des trois mois précédents l'arrêt, en intégrant les commissions et intéressements perçus, et en retenant un salaire à 100 % pour la période de mi-temps thérapeutique.

Les bulletins de salaire produits par la salariée établissent en outre qu'elle a perçu un intéressement durant la période de mi-temps thérapeutique, pour des sommes mensuelles variant entre 35 et 108 euros par mois.

Dès lors, il résulte de l'ensemble de ces éléments que :

- Mme [K] ne peut pas prétendre au paiement de la part variable de son salaire pendant ses périodes d'absence et notamment ses arrêts de travail pour maladie, étant rappelé que le calcul de son maintien de salaire durant ses périodes a été réalisé sur la base d'un salaire de référence en intégrant cette part variable,

- Le montant de l'intéressement correspondant à un montant du chiffre d'affaires des produits vendus par la salariée, calculé sur le prix de vente ou en pourcentage, et non comme l'affirme Mme [K] à des objectifs de vente, il n'y avait pas lieu de le proratiser en fonction du temps de travail de la salariée.

En revanche, la cour constate que SAS Sogeca s'abstient de communiquer de manière claire et précise les éléments justifiant des ventes réalisées par la salariée, sur lesquels le montant de la rémunération variable été calculé durant la période de mi-temps thérapeutique, alors que la charge de cette preuve lui incombe.

Aussi, faute de preuve des conditions de calcul de 'l'intéressement' durant cette période, il incombe à la cour d'évaluer la rémunération variable restant due à Mme [K], au regard de l'intéressement perçu pendant les années précédentes correspondant à des périodes de travail à temps plein.

Or les seuls bulletins de salaire produits aux débats relatifs à la période précédant le mi-temps thérapeutique concernent les mois de janvier à mai 2017, durant lesquels Mme [K] était en arrêt maladie.

Et dans le cadre de sa demande de rappel de salaire, Mme [K] indique « estimer à 150 euros par mois ses commissions mensuelles », de sorte que la cour ayant retenu qu'il n'y avait pas lieu de proratiser le montant de l'intéressement en fonction du temps de travail, il apparait qu'en retenant la somme de 150 euros en moyenne, pour un travail à temps plein, la cour évalue que Mme [K] a d'ores et déjà perçu la rémunération variable qui lui était due.

Enfin, Mme [K] sollicite la somme de 5 000 euros, sans apporter aucune précision sur les modalités de calcul de cette somme, laquelle ne saurait être forfaitaire.

Dès lors, la demande de Mme [K] au titre de la part variable de sa rémunération est rejetée, et ce par confirmation du jugement entrepris.

1-1-4 Sur le maintien de salaire pendant les périodes d'absence pour maladie :

L'article L1226-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, prévoit que tout salarié ayant une année d'ancienneté dans l'entreprise bénéficie, en cas d'absence au travail justifiée par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident constaté par certificat médical et contre-visite s'il y a lieu, d'une indemnité complémentaire à l'allocation journalière prévue à l'article L. 321-1 du code de la sécurité sociale, à condition :

1° D'avoir justifié dans les quarante-huit heures de cette incapacité, sauf si le salarié fait partie des personnes mentionnées à l'article L. 169-1 du code de la sécurité sociale ;

2° D'être pris en charge par la sécurité sociale ;

3° D'être soigné sur le territoire français ou dans l'un des autres Etats membres de la Communauté européenne ou dans l'un des autres Etats partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

Le taux, les délais et les modalités de calcul de l'indemnité complémentaire sont déterminés par voie réglementaire.

Selon l'article D 1226-1 du même code, l'indemnité complémentaire prévue à l'article L. 1226-1 est calculée selon les modalités suivantes :

1° Pendant les trente premiers jours, 90 % de la rémunération brute que le salarié aurait perçue s'il avait continué à travailler ;

2° Pendant les trente jours suivants, deux tiers de cette même rémunération.

Selon l'article D 1226-2 du même code, les durées d'indemnisation sont augmentées de dix jours par période entière de cinq ans d'ancienneté en plus de la durée d'une année requise à l'article L. 1226-1, sans que chacune d'elle puisse dépasser quatre-vingt-dix jours.

Selon l'article D 1226-5 du même code, sont déduites de l'indemnité complémentaire les allocations que le salarié perçoit de la sécurité sociale et des régimes complémentaires de prévoyance, mais en ne retenant dans ce dernier cas que la part des prestations résultant des versements de l'employeur.

La convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 09 avril 1997, dans sa version antérieure au 21 novembre 2006, applicable au contrat de travail de Mme [K], prévoit en son article 11-2, que le salarié justifiant d'un an d'ancienneté au sein de l'entreprise, absent pour cause de maladie, bénéficie d'une indemnisation complémentaire aux indemnités journalières de sécurité sociale.

Le montant brut de l'indemnité complémentaire permet de maintenir 75 % du salaire brut qu'aurait perçu le salarié s'il avait travaillé ; sous déduction des prestations servies par la sécurité sociale et autres organismes de protection complémentaire recalculées en brut.

Cette indemnité complémentaire est versée à concurrence de 120 jours par année civile, les périodes de carence s'imputant sur ce contingent. Toutefois, elle est poursuivie jusqu'au terme de l'hospitalisation éventuelle. Cette indemnité complémentaire n'est versée qu'au salarié justifiant percevoir les prestations de sécurité sociale.

En application de ces dispositions, il est constant que le régime de maintien du salaire en cas d'absence pour maladie ou accident résultant d'une convention ou d'un accord collectif de travail s'applique lorsqu'il est plus favorable que le régime légal. Cette appréciation du caractère plus favorable doit s'effectuer par une appréciation globale, avantage par avantage (Cass. soc. 17 janvier 1996 n° 93-20.066).

En outre, pour apprécier à l'occasion de chaque arrêt de travail d'un salarié ses droits à indemnisation, il convient de tenir compte au cours des douze mois précédents du nombre de ses jours d'arrêt de travail, quelle qu'en soit la nature (accident du travail ou maladie).

Ainsi, lorsqu'un salarié fait l'objet, pendant les douze mois précédant un nouvel arrêt de travail, de plusieurs périodes d'arrêts de travail successives, pour cause de maladie ou pour accident du travail, sa durée totale d'indemnisation doit s'apprécier globalement sans qu'il y ait lieu de distinguer l'origine de ces arrêts de travail. (Cass. Soc. 21 juin 2006, n°04-47.007)

Enfin, le changement d'année civile durant une période d'indemnisation, n'ouvre pas droit à une nouvelle période d'indemnisation.

En l'espèce, d'une première part, la cour constate que le conseil de prud'hommes a procédé à des calculs erronés, en se fondant sur la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 09 avril 1997, dans sa version postérieure au 21 novembre 2006.

D'une deuxième part, la cour relève que Mme [K] sollicite à tort un rappel de salaires au titre du maintien de salaire durant ses arrêts maladie :

- en adoptant, pour certains arrêts maladie, le régime légal puis le régime conventionnel, alors que seul le régime globalement le plus favorable avantage par avantage doit être appliqué.

- en considérant qu'elle aurait dû bénéficier d'un maintien de salaire conventionnel de 120 jours par an.

D'une troisième part, la cour relève que la SAS Sogeca produit un tableau détaillé des calculs et sommes perçues par Mme [K] au titre de son maintien de salaire durant ses arrêts maladie, lequel fait apparaitre que Mme [K] a été remplie de ses droits, étant rappelé que la société a réglé une somme de 1205,98 euros en cours de procédure. En effet :

- Pour les périodes d'arrêt de travail du 26 novembre 2016 au 05 décembre 2016, puis du 19 décembre 2016 au 31 mai 2017, la SAS Sogeca a appliqué le régime conventionnel qui était plus favorable, en versant à la salariée 75% de sa rémunération durant 120 jours, jours de carence inclus.

- Pour la période d'arrêt de travail, du 20 février 2018 au 12 mai 2019, la SAS Sogeca a appliqué le régime conventionnel qui était plus favorable, en versant à la salariée 75% de sa rémunération durant 38 jours, complété en cours de procédure pour atteindre 120 jours, jours de carence inclus.

Dès lors, Mme [K] est déboutée de sa demande de rappel de salaire au titre du maintien de salaire pendant les périodes d'arrêt maladie, et ce par infirmation du jugement entrepris.

1-1-5 Sur la requalification du contrat de travail :

Moyens des parties :

Mme [K] affirme que l'employeur n'a pas respecté les règles d'ordre public du passage à temps partiel et de l'égalité de traitement pendant la période du travail partiel.

Elle indique qu'aucun avenant au contrat de travail n'est venu régir le temps partiel effectué en mi-temps thérapeutique à compter du 1er juin 2017, de sorte que ce contrat doit être requalifié en contrat à temps plein.

En réponse, la SAS Sogeca affirme que les dispositions relatives au temps partiel ne peuvent trouver application en matière de mi-temps thérapeutique, n'ayant aucune obligation de faire régulariser un avenant dans la mesure où elle démontre par tout moyen avoir respecté les préconisations du médecin du travail concernant les horaires de travail et où la salariée n'établit pas être restée à la disposition de l'employeur pour justifier sa demande de requalification en contrat de travail à temps complet.

Elle précise enfin avoir établi des avenants que la salariée n'a pas signés.

Sur ce,

Selon l'article L 3123-6 du code du travail, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif conclu en application de l'article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et en