CA Aix-en-Provence, 16 mai 2024, RG 21/01997

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 16 MAI 2024

N°2024/

NL/FP-D

Rôle N° RG 21/01997 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BG5VA

Société BNP PARIBAS

C/

[B] [I]

Copie exécutoire délivrée

le :

16 MAI 2024

à :

Me Jean-christophe STRATIGEAS, avocat au barreau d'AIX-EN-

PROVENCE

Me Fabio FERRANTELLI, avocat au barreau de NICE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRASSE en date du 06 Janvier 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 19/00152.

APPELANTE

Société BNP PARIBAS agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux,

demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Jean-christophe STRATIGEAS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

et par Me Christophe FERREIRA SANTOS, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Linda HOUFAF, avocat au barreau de PARIS

INTIME

Monsieur [B] [I], demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Fabio FERRANTELLI, avocat au barreau de NICE

---

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Mars 2024 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Natacha LAVILLE, Présidente, et Madame Stéphanie MOLIES, Conseillère, chargés du rapport.

Madame Natacha LAVILLE, Présidente, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente

Mme Emmanuelle CASINI, Conseillère

Madame Stéphanie MOLIES, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Mai 2024..

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Mai 2024.

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Suivant contrat à durée indéterminée, la société BNP Paribas (la société) a engagé M. [I] (le salarié) en qualité de stagiaire à compter du 17 août 1998.

La relation de travail a été soumise à la convention collective de la banque.

En dernier lieu, et à l'issue de promotions successives, le salarié a occupé un emploi de responsable d'équipe banque privée au sein de l'espace banque privée de [Localité 3] et il a perçu une rémunération mensuelle brute de 4 591.81 euros.

Entre-temps, le 8 décembre 2010, les parties ont conclu une convention de forfait à hauteur de 210 jours en application d'un accord d'entreprise d'aménagement et de réduction du temps de travail.

Par lettre du 15 octobre 2018 remise en main propre, la société a convoqué le salarié le 29 octobre 2018 en vue d'un entretien préalable à son licenciement et lui a notifié sa mise à pied conservatoire.

Un second entretien a eu lieu le 1er octobre 2018.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 27 novembre 2018, la société a notifié au salarié son licenciement pour faute grave dans les termes suivants:

'Monsieur,

Nous vous rappelons l'ensemble des faits qui ont été portés à votre connaissance lors de deux entretiens réalisés dans le cadre de l'instruction du dossier, les 28 septembre 2018 et 1er octobre 2018.

Au cours de ces entretiens, vous vous êtes largement exprimé, parfois de façon très contradictoire ; il vous a été exposé dans le détail et très concrètement les faits graves qui vous sont reprochés et que vous avez reconnus au cours du second entretien réalisé à votre demande.

L'instruction qui a suivi la réception par la Banque d'une lettre d'une cliente âgée de 81 ans, veuve, sans héritier direct, a révélé que vous avez entretenu avec elle des relations de plus en plus proches.

Cette cliente qui faisait partie de votre fonds de commerce depuis plusieurs années a été amenée à vous accorder une grande confiance qui a été remise en cause.

Le Directeur du Groupe d'agences de [Localité 4] et Corse s'est entretenu avec la cliente afin de collecter des informations complémentaires, dont vous avez confirmé leur réalité lors du second entretien du lundi 1er octobre tenu à votre demande :

-En décembre 2016, la cliente vous a proposé de devenir son héritier et notamment bénéficiaire de ses contrats d'assurance vie valorisés à environ 850 K€,

-Pour mettre en 'uvre ses intentions, vous lui avez proposé le nom d'un notaire à [Localité 4], notaire qui n'était pas connu de la cliente et que vous aviez déjà sollicité à titre personnel,

-Vous avez personnellement organisé le rendez-vous avec le notaire et vous l'avez accompagnée à ce rendez-vous,

-La cliente a indiqué s'être prise d'affection pour vous, vous identifiant à son fils qu'elle n'a jamais pu avoir, que vous avez toujours été très gentil avec elle (envoi de fleurs pour son anniversaire et fête, prise de nouvelles régulièrement avec votre portable personnel) et qu'elle vous invitait au restaurant.

Au cours de l'entretien du vendredi 28 septembre, en parcourant la clientèle de votre fonds de commerce notamment à l'égard de la clientèle âgée, vous avez reconnu une proximité plus importante avec plusieurs relations donc celle de la cliente concernée. Vous avez également validé quelques invitations au restaurant en citant, entre autres, son nom.

Concernant le notaire cité par la cliente, vous avez indiqué qu'il s'agissait du notaire de vos parents dans le cadre d'une constitution de SCI dont vous êtes membre et qu'il était également le notaire auquel vous aviez eu recours pour l'achat de votre bien immobilier actuel.

Sur ces points, vous validez les informations fournies par la cliente auprès de votre Directeur de Groupe d'agences.

En revanche, vous niez toute intention ou toute démarche ayant fait prendre à la cliente des dispositions testamentaires à votre profit, vous niez tout autant le fait que la cliente vous ait proposé d'être bénéficiaire de contrats d'assurance, le fait que vous avez contacté vousmême le notaire familial afin de mettre en relation la cliente avec ce notaire, le fait de n'avoir jamais été gratifié financièrement avec un client, enfin le fait de n'avoir jamais eu de réelles propositions de l'être.

Au terme de cet entretien, vous avez attesté par écrit que vous n'aviez pas connaissance d'être bénéficiaire d'un contrat d'assurance vie et que la cliente concernée ne vous a jamais proposé de l'être.

Au cours du second entretien réalisé le lundi 1er octobre, vous avez tenu un discours bien différent à ce sujet, y compris à l'égard d'autres points précédemment évoqués.

Alors même que votre Directeur de Groupe vous avait demandé de ne pas entrer en contact avec la cliente, cette dernière lui a indiqué que c'est ce que vous avez fait au cours du weekend du 29 et 30 septembre pour l'informer de l'entretien du 28 septembre, lui demander de changer d'avis et de renoncer à ses accusations, lui affirmer qu'il allait perdre son travail et que tout cela était de sa faute, mais sans jamais qualifier de mensonger les différents faits portés à la connaissance de son employeur. Vous lui auriez également indiqué vous aviez demandé un second entretien le 1er octobre, ce qui est bien le cas.

Lors de l'entretien du lundi 1er octobre, vous reconnaissez finalement et contrairement à vos certitudes avancées lors de l'entretien du 28 septembre que :

-La cliente vous a bien suggéré de devenir un de ses héritiers,

-Vous avez bel et bien recommandé le notaire familial à la cliente,

-Vous avez personnellement contacté le notaire familial pour organiser un rendez-vous,

- Vous avez accompagné la cliente chez le notaire le jour du rendez-vous,

-Vous avez personnellement réceptionné du notaire et à la demande de la cliente, un projet d'acte testamentaire sur votre mail privé afin de le remettre à la cliente,

-Vous avez transféré ce mail privé sur votre boite professionnelle BNP Paribas afin de pouvoir l'imprimer et la remettre à la cliente, l'objectif étant que la cliente s'inspire du projet pour en faire un acte manuscrit et signé qu'elle remettrait ensuite personnellement au notaire,

-Vous aviez pris connaissance que vous étiez cité comme bénéficiaire à hauteur de 50 %, avec une autre personne que vous avez pu identifier comme étant la nièce de la cliente,

-Vous n'avez pas porté ces faits majeurs à la connaissance de votre hiérarchie, alors même que l'exercice de votre profession l'imposait et que vous connaissiez parfaitement cette obligation compte tenu de son caractère très sensible et source d'une faute professionnelle majeure en cas de manquement, ce que vous avez parfaitement bien exprimé auprès de la cliente.

Au terme de cet entretien et après avoir reconnu les faits particulièrement graves, vous indiquez qu'il n'est pas possible que le courrier vienne d'elle et qu'il serait un " tissu de mensonge ".

Comment avez-vous pu tenir de tels propos alors que vous l'avez contactée dans le courant du week-end du 28 au 29 septembre lui demandant de rédiger un second courrier visant à annuler le premier et que la cliente n'a pas cédé à cette pression '

Au final, avant que la cliente prenne de nouvelles dispositions en août 2018 pour annuler les précédentes en vigueur depuis décembre 2016, il apparaît clairement que vous en avez bénéficié durant une période d'environ 1 an et demi sans réaliser aucune action visant à informer votre hiérarchie de cette situation quand bien même potentielle, même si les relations que vous entreteniez avec la cliente âgée ne laisse que peu de doute sur votre parfaite connaissance de la réalité.

Par ailleurs, l'instruction de ce dossier a permis d'identifier d'autres fautes professionnelles importantes totalement inexcusables.

En effet, à la demande de la cliente, vous avez porté à sa connaissance des informations détenues par la banque -par nature très confidentielle- et relatives aux comptes de son neveu. Lors de l'entretien du 28 septembre, vous avez spontanément reconnu avoir violé le secret bancaire, alors que le respect de celui-ci est fondamental dans l'exercice du métier de banquier.

Vous avez également reconnu avoir consulté les comptes de plusieurs collaborateurs de la Banque afin de prendre connaissance de leurs revenus, en violation là aussi des instructions que vous connaissez parfaitement.

Les fautes professionnelles de toute première importance que vous avez commises sont d'autant plus graves que vous avez une ancienneté de plus de 20 ans chez BNP Paribas et que vous exercez le métier de banquier privé depuis 13 ans.

Vos agissements mettent à mal l'image de BNP Paribas au sein duquel vous évoluez, dans un centre banque privée qui compte de nombreux clients âgés et fortunés.

En raison de l'ensemble de vos manquements, nous n'avons pas d'autre choix que de vous licencier pour faute grave.

(...)'.

Le 8 mars 2019, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Grasse pour voir juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, juger que la convention de forfait est nulle ou inopposable, et pour obtenir le paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail.

Le 6 janvier 2021, le conseil de prud'hommes a rendu un jugement dont le dispositif se présente comme suit:

DEBOUTE Monsieur [B] [I] de sa demande d'annulation du forfait jours ;

DECLARE que le licenciement de Monsieur [B] [I] est dépourvu de cause réelle et sérieuse;

CONDAMNE la SA BNP PARIBAS, prise en la personne de son responsable légal en exercice, à payer à Monsieur [B] o [I] les sommes de :

13 764,75€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

1 376,47€ au titre des congés payés s'y afférents,

47 169,20€ à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

40 000€ à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

1 500 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

FIXE le salaire mensuel moyen à la somme de 4970,60€ ;

ORDONNE l'exécution provisoire du jugement concernant les indemnités de licenciement, compensatrice de préavis et, des congés payés

CONDAMNE la SA BNP PARIBAS à payer des intérêts au taux légal à compter de la demande en justice;

CONDAMNE la SA BNP PARIBAS à remettre à Monsieur [B] [I] l'attestation Pôle Emploi, les bulletins de salaire rectifiés, tenant compte de la prés ente décision, sous astreinte de 50€ par jour de retard à compter du 31ème jour après notification du jugement, limitée à 60 jours ;

Le Conseil des Prud'hommes se réservant le droit de liquider l'astreinte.

CONDAMNE la SA BNP PARIBAS à rembourser au Pôle Emploi les allocations de chômage versées à Monsieur [I] dans la limite de 6 mois ;

PRONONCE l'exécution provisoire du jugement ;

DEBOUTE Monsieur [B] [I] de toutes ses autres demandes ;

DEBOUTE la SA BNP PARIBAS de sa demande reconventionnelle ;

CONDAMNE la SA BNP PARIBAS aux dépens de l'instance.

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La cour est saisie de l'appel formé le 10 février 2021 par la société.

Par ses dernières conclusions n°3 du 31 janvier 2024 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, le salarié demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris et de:

-INFIRMER LE JUGEMENT ENTREPRIS en ce qu'il a débouté Monsieur [I] de sa demande de nullité et subsidiairement d'inopposabilité de la convention de forfait jours, de sa demande d'heures supplémentaires et en ce qu'il a limité le quantum des sommes allouées au titre de la rupture.

LE CONFIRMER pour le surplus et statuant à nouveau des chefs critiqués :

-PRONONCER la nullité ou à titre subsidiaire l'inopposabilité de la convention de forfait jours figurant au contrat de travail de Monsieur [I]

-CONDAMNER la société BNP PARIBAS, au paiement des sommes suivantes :

ORDONNE Heures supplémentaires : 66.563,32 €

o Congés payés afférents : 6.656,33 €

o Indemnité compensatrice de préavis : 17.182,14 €

o Congés payés afférents : 1.718,21 €

o Indemnité de licenciement conventionnelle : 54.350,85 €

o Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 90.711,00 €

-ORDONNER la remise des documents suivants sous astreinte quotidienne de 100 € par jour de retard à compter du prononcé de la décision :

oBulletins de paye rectifiés

oAttestation POLE EMPLOI rectifiée

-DIRE que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice

-ORDONNER la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du Code Civil.

-CONDAMNER la société BNP PARIBAS, au paiement de la somme de 5.000,00 € sur le fondement de l'article 700 du C.P.C outre les entiers dépens.

L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 5 février 2024.

Par ses dernières conclusions n°6 du 15 février 2024 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de:

-Révoquer l'ordonnance de clôture du 5 février 2024, afin que le principe du contradictoire et les droits de la défense soient respectés,

-Admettre à la procédure les présentes conclusions et la pièce complémentaire n°63 dans l'intérêt de la société BNP Paribas notifiées par RPVA le 15 février 2024,

-Dire et juger BNP Paribas recevable et bien-fondée en son appel du jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Grasse le 6 janvier 2021,

-Dire et juger Monsieur [B] [I] mal fondé en son appel incident, En conséquence,

-Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

dit le licenciement de Monsieur [B] [I] sans cause réelle et sérieuse ;

condamné BNP Paribas à verser à Monsieur [B] [I] les sommes suivantes :

-13.764,75 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1.376,47 € au titre des congés payés y afférents,

-47.169,20 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;

-40.000,00 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1.500,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

fixé le salaire mensuel moyen à la somme de 4.970,60 €,

ordonné la remise des documents de fin de contrat rectifié tenant compte de la décision sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du 31ème jour après notification du jugement, limitée à 60 jours,

ordonné le remboursement au Pôle Emploi des allocations de chômage versées à Monsieur [I] dans la limite de 6 mois ;

débouté BNP Paribas de sa demande formée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et la condamnée au paiement des entiers dépens.

-Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Monsieur [B] [I] de toutes ses autres demandes,

Statuant à nouveau,

-Dire et juger Monsieur [B] [I] mal-fondé en toutes ses demandes, fins et prétentions,

-Débouter Monsieur [B] [I] de l'ensemble de ses demandes,

A titre subsidiaire, si la nullité ou l'inopposabilité de la convention de forfait annuel en jours venait à être prononcée par la Cour,

-Condamner Monsieur [B] [I] à rembourser à BNP Paribas les sommes suivantes:

8.591,07 € au titre des jours de RTT indus dont il a bénéficié pour la période de 2016 à 2018,

4.091,10 € au titre des primes de cadre au forfait qu'il a perçue au cours de cette période,

En tout état de cause,

-Condamner Monsieur [B] [I] à payer à BNP Paribas la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

-Le condamner aux dépens de l'instance et aux éventuels frais d'exécution de la décision à intervenir.

A l'audience du 4 mars 2024, la cour a révoqué l'ordonnance de clôture, le salarié ne s'y étant pas opposé, a accueilli les conclusions de la société du 15 février 2024 et a fixé la nouvelle clôture au 4 mars 2024.

MOTIFS

1 - Sur la convention de forfait

Les conventions de forfait en jours, qui dérogent au droit commun du temps de travail des salarié et des heures supplémentaires, sont encadrées par les dispositions des articles L.3121-39 et suivants du code du travail dans leur rédaction applicable en l'espèce qui est celle issue de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 dès lors que la convention de forfait a été conclue le 8 décembre 2010.

Ainsi, selon l'article L. 3121-39 :

'La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions '.

Et en vertu de l'article L. 3121-40 :

'La conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié. La convention est établie par écrit '.

L'article L. 3121-43, relatif aux conventions de forfait en jours, dispose :

'Peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 :

1o/ Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ;

2o/ Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées'.

Enfin, la loi du 20 août 2008 a renforcé les garanties du salarié soumis à une convention de forfait en jours en instaurant un entretien annuel spécifique prévu par l'article L. 3121-46 :

'Un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié'.

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

Ainsi, et notamment, l'accord d'entreprise doit instituer un suivi effectif et régulier permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable afin de garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et qu'il existe une bonne répartition dans le temps du travail des salariés soumis au forfait en jours.

A défaut, la convention de forfait est nulle.

En l'espèce, le salarié fait valoir à l'appui de sa demande de nullité de la convention de forfait que la société n'a pas effectué un suivi régulier de sa charge de travail tout au long de l'année.

Pour s'opposer à la demande, la société soutient que le salarié a été éligible à une convention de forfait; que le suivi de sa charge de travail a été assuré lors des évaluations professionnelles du salarié au cours desquelles celui-ci n'a jamais soulevé la moindre difficulté; que ce dernier n'allègue à aucun moment que sa charge et son temps de travail auraient été excessifs.

La cour relève après analyse des pièces du dossier que la convention de forfait conclue entre les parties est adossée à un accord d'entreprise du 22 novembre 2000 rédigé comme suit en son article II-3/2:

'(...)

Lors de la signature de cette convention individuelle de forfait, le salarié sera informé des modalités de suivi de l'organisation de son travail, de l'amplitude de ses journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte. Un point sur ces dispositions sera fait lors de la première évaluation professionnelle qui suivra la signature de cette convention individuelle de forfait.

(...)'.

Il y a lieu d'observer en outre qu'il n'est pas discuté que le suivi évoqué dans les dispositions conventionnelles précitées consiste en un système auto-déclaratif des jours travaillés auquel doit se livrer le salarié.

Force est donc de constater que la société, qui en réalité consacre dans ses écritures de longs développements à l'éligibilité du salarié à la convention de forfait, ne justifie par aucun élément qu'elle a mis en place des mesures concrètes de suivi et de contrôle de la charge de travail du salarié permettant à cet employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable afin de garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables, et qu'il existe une bonne répartition dans le temps du travail des salariés soumis au forfait en jours par la société.

Au vu de l'ensemble de ces éléments, la cour dit, en infirmant le jugement déféré, que la convention de forfait est nulle.

2 - Sur les jours de RTT et les primes de cadre au forfait

A titre subsidiaire, la société demande à titre reconventionnel le paiement de la somme de 8 591.07 euros à titre de remboursement des jours de réduction de temps de travail (jours de RTT) et celle de 4 091.10 euros à titre de remboursement des primes de cadre au forfait dont le salarié a bénéficié en application de la convention de forfait devenue nulle.

Le salarié oppose une fin de non-recevoir tirée de la nouveauté des demandes.

La cour ne peut que constater que cette fin de non-recevoir, qui figure dans la partie discussion des écritures de l'intimé, n'est pas énoncée au dispositif de sorte que par application de l'article de l'article 954 alinéas 1 et 3 du code de procédure civile, la cour dit qu'elle n'a pas à statuer sur cette fin de non-recevoir.

Sur le fond, le salarié n'a pas conclu.

Il y a lieu de dire qu'en l'état de l'annulation de la convention de forfait, la société est en droit de percevoir à titre de restitution les sommes qui ont été versées au salarié au titre de cette convention de forfait annulée

En conséquence, la cour, qui valide les décomptes de la société qu'elle a insérés à ses écritures, et en infirmant le jugement déféré, condamne le salarié à payer à la société les sommes de 8 591.07 euros à titre de remboursement des jours de RTT et celle de 4 091.10 euros à titre de remboursement des primes de cadre au forfait.

3 - Sur les heures supplémentaires

Le régime des heures supplémentaires est applicable au salarié dont la convention individuelle de forfait est nulle.

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois.

Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure.

La durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

En l'espèce, le salarié, dont la convention de forfait a été annulée ci-dessus, s'est donc trouvé soumis au régime légal de la durée du travail.

Il soutient qu'il a accompli chaque semaine 45 heures de travail, soit 10 heures supplémentaires hebdomadaires, durant les trois années précédant la rupture du contrat de travail, pour la somme totale de 66 563.32 euros selon un décompte qu'il insère à ses écritures.

Il verse aux débats à l'appui de sa demande:

- les relevés des heures de ses passages aux péages d'autoroute;

- l'attestation de son collègue M. [M] qui confirme ses horaires de travail.

Il ajoute que la société se refuse à produire ses agendas électroniques et ses relevés de connexion aux outils professionnels 'My Dev' et 'Juriscampus' qui permettraient de vérifier le bien-fondé de sa demande.

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre.

A ces éléments, la société oppose que:

- le salarié ne rapporte pas la preuve des heures supplémentaires alléguées, ni même celle d'une demande de la société en ce sens;

- les pièces produites par le salarié font la preuve que ce dernier était libre d'organiser ses horaires;

- le salarié ne produit aucun tableau récapitulatif de ses calculs alors que les temps de trajet et de déplacements professionnels ne constituent pas du temps de travail effectif;

- le salarié était libre d'organiser ses horaires de travail;

- les relevés de passage de péages d'autoroute indiquent que le salarié a toujours bénéficié de ses repos quotidiens et hebdomadaires.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société ne justifie pas d'éléments contraires à ceux apportés par le salarié et qu'elle ne produit aucun élément de contrôle de la durée du travail du salarié mis à sa charge.

Dans ces conditions, la cour dit qu'elle a la conviction que le salarié a effectué l'intégralité des heures supplémentaires invoquées qu'il y a donc lieu de retenir.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer au salarié la somme de 66 563.32 euros à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires et celle de 6 656.33 euros au titre des congés payés afférents.

4 - Sur la rupture du contrat de travail

Aux termes de l'article L.1232-1 du code du travail, le licenciement par l'employeur pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Il résulte des dispositions combinées des articles L.1232-1, L.1232-6, L.1234-1 et L.1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d'un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l'employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d'une part d'établir l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d'autre part de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis.

En l'espèce, il ressort de la lettre de licenciement pour faute grave dont les termes ont été restitués ci-dessus que la société reproche au salarié:

- de s'être abstenu d'informer son employeur qu'il a entretenu des relations d'affection filiale hors du cadre professionnel avec une cliente âgée de 81 ans, veuve sans héritiers, qui a ainsi exprimé l'intention de faire du salarié son héritier en étant notamment bénéficiaire d'une assurance-vie, le salarié s'étant chargé d'organiser un rendez-vous avec son propre notaire à [Localité 4] auquel il s'est rendu avec la cliente, de réceptionner sur sa messagerie privée un projet de testament de la cliente en sa faveur, et d'être entré en contact avec la cliente en cause les 29 et 30 septembre 2018 pour l'informer de l'entretien préalable du 28 septembre 2018 et lui demander de renoncer à ses déclarations relatives à ses intentions de le désigner comme bénéficiaire d'une assurance-vie;

- d'avoir méconnu le secret bancaire en transmettant à cette cliente des informations relatives à son neveu;

- d'avoir consulté les comptes de plusieurs collègues.

A l'appui de sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié conteste l'intégralité des griefs qu'il convient donc d'examiner successivement.

4.1. Sur le défaut d'information de la qualité de bénéficiaire d'une assurance-vie

La société verse aux débats à l'appui du grief d'abord les règles applicables au salarié qui résultent d'une part du règlement intérieur pris en application de la convention collective de la banque et qui prévoit:

'Article 3.1.3 b-3: Cas particulier : legs, donations et assurance-vie'

Le présent article b-3 traite des cas des legs constitués par la clientèle en faveur des personnes ou de leur proche ou des contrats d'assurance-vie souscrits par des clients et dont la personne ou un proche serait désigné comme bénéficiaire en raison des liens professionnels de la personne.

Lorsque la personne apprend, (que l'information soit connue de vivant du client, au moment ou après son décès), qu'elle-même, ou un proche, a été désignée comme légataire ou comme bénéficiaire d'un tel contrat, elle est tenue :

- d'en informer la hiérarchie, qui en informera le responsable Conformité de l'entité, ce dernier informera le responsable de la Conformité du Pôle,

- d'en préciser l'évaluation ou la valeur exacte,

- de refuser le legs, la donation ou le bénéficie du contrat ou, si cela lui est impossible (si l'information intervient après le décès), de reverser le montant de la somme reçue à un organisme sans but lucratif d'utilité publique sans pour autant que cette opération lui occasionne un préjudice financier.

(...)

Article 4.1. Sanctions :

Toute violation des dispositions du présent règlement intérieur ainsi que tout agissement ou manquement considéré par l'employeur comme fautif peut donner lieu, dans le respect des dispositions légales et règlementaires, notamment en matière d'entretien préalable, au prononcé des sanctions disciplinaires suivantes :

(...)

- licenciement pour motif disciplinaire;

(...)'.

D'autre part, la société se prévaut de la circulaire interne DEO-IV-002-001 du 2 juin 2014 prise en application du règlement intérieur précité qui stipule:

'III-A - Liens et mandats

Afin d'éviter tout risque de conflit d'intérêts et d'assurer une égalité de traitement à tous leurs clients, les collaborateurs ne doivent pas détenir dans leur fonds de commerce le compte d'un proche, ni d'un client dont ils seraient le mandataire, y compris s'il s'agit d'un mandat judiciaire.

De plus, le collaborateur ne doit pas suivre personnellement le compte de personnes avec lesquelles il entretient des relations en dehors du cadre professionnel.

C'est pourquoi, si c'était le cas, ils doivent déclarer ces situations à leur hiérarchie, qui affectera ce client à un autre fonds de commerce.

(...)

III-B-1

Un collaborateur ne peut accepter, à titre personnel, tout versement en espèces ou autre moyen de paiement.

Il ne peut accepter de cadeau ou avantage que dans les strictes limites fixées par le Règlement intérieur.

Ces restrictions visent à lui éviter tout risque de compromettre son impartialité ou son indépendance de décision en le rendant redevable d'une contrepartie à l'égard du donneur de cadeau ou avantage.

Tout cadeau ou avantage excédant la valeur de 250 € doit donc être refusé par le collaborateur.

(...)

Les cadeaux en faveur d'un proche sont strictement interdits quelle qu'en soit la valeur.

(...)

Ces situations et le refus qui s'ensuit donnent lieu à une information immédiate de la part du collaborateur concerné à sa hiérarchie, qui consignera les faits et en informera BDDF Conformité - Ethique Commerciale'.

(...)

III-B-4

Lorsque le collaborateur apprend - que l'information soit connue du vivant du client, au moment de son décès ou après - que lui-même ou l'un de ses proches a été désigné comme légataire ou comme bénéficiaire d'un tel contrat, il est tenu :

- d'en informer sa hiérarchie (qui préviendra BDDF-Conformité-Ethique professionnelle),

- d'en préciser la teneur, notamment quant à sa valeur exacte.'

En ce qui concerne ensuite les agissements du salarié incriminés, la société verse aux débats:

- le courrier du 18 août 2018 qu'elle a reçu de Mme [T] (la cliente) qui indique qu'elle ne souhaite plus que ses comptes soient gérés par le salarié qui lui a fait prendre des dispositions testamentaires en sa faveur et l'a fait désigné bénéficiaire de ses contrats d'assurance-vie;

- le compte-rendu sans date d'un entretien téléphonique entre M. [F] en qualité de 'DIG' et cette cliente duquel il ressort que la cliente a proposé au salarié de devenir son héritier au mois de décembre 2016 en étant le bénéficiaire de ses assurances-vie et que le salarié lui a proposé le nom d'un notaire en l'étude duquel un rendez-vous a été organisé en présence de la cliente et du salarié pour le dépôt d'un testament; que le doute s'étant insinué dans son esprit après que le salarié a dénigré le neveu de la cliente et que celle-ci n'a plus pu accéder à ses comptes par les applications bancaires, elle a modifié son testament et les clauses bénéficiaires de ses assurances-vie en supprimant le nom du salarié;

- l'attestation de M. [F] qui confirme l'entretien téléphonique précité en indiquant qu'il a été réalisé le 29 août 2018;

- les entretiens préalables à licenciement des 28 septembre 2018 et 1er octobre 2018 au cours desquels le salarié a reconnu avoir contacté le notaire de ses parents pour organiser un rendez-vous avec la cliente et avoir réceptionné sur sa messagerie privée un projet de testament le désignant héritier à hauteur de 50%;

- le courrier en date du 21 décembre 2018 de la présidente de la commission paritaire de la banque formation recours qui indique que le salarié a commis une faute en n'informant pas son employeur de l'intention de sa cliente de le désigner comme bénéficiaires d'avoirs.

Le salarié fait valoir que les seuls éléments fournis ont été établis pour les besoins de la procédure de licenciement; qu'il n'a pas assisté au rendez-vous chez le notaire; que la seule obligation qui lui incombait était d'informer sa hiérarchie lorsqu'il avait connaissance d'avoir été désigné comme bénéficiaire ou légataire; que la cliente n'a jamais désigné le salarié comme bénéficiaire.

La cour ne peut que constater que la société ne verse aux débats ni testament ni contrat d'assurance-vie aux termes desquels la cliente a désigné le salarié en qualité de légataire et/ou de bénéficiaire.

Il apparaît en réalité que cet employeur se borne à se prévaloir de projets de testaments et de projets de clause de bénéficiaires d'assurance-vie qui auraient été établis au nom du salarié en l'étude d'un notaire en présence du salarié, lesdits projets n'étant d'ailleurs pas produits.

Or, l'analyse des dispositions précitées du règlement intérieur et de la circulaire prise en application de ce règlement intérieur ne permet pas de dire que le salarié était tenu d'informer sa hiérarchie de ces projets de désignation.

Et les affirmations de la cliente selon lesquelles le salarié a assisté au rendez-vous chez le notaire et qu'il a réceptionné le projet de testament en sa faveur ne sont pas établis dès lors:

- qu'elles ne se trouvent étayées par aucun élément objectif, par exemple une attestation du notaire en cause, alors que le salarié les conteste;

- que M. [U], collègue de M. [F], indique dans un courriel adressé à M. [G], également collègue de M. [F] (pièce n°18 de la société) que le salarié a accompagné la cliente chez le notaire mais qu'il n'a pas assisté au rendez-vous.

Enfin, les fait des 29 et 30 septembre 2018 ne ressortent d'aucune des pièces du dossier.

En définitive, seule peut être opposée, dans le cadre de l'information due à la hiérarchie par le salarié, l'obligation mise à sa charge de déclarer à son employeur les relations qu'il entretenait avec la cliente en-dehors du cadre professionnel et qui se matérialisaient ici par des repas, des envois de fleurs et des conversations téléphoniques de nature privée.

La cour dit, et contrairement à ce que soutient le salarié, que ce fait a été visé dans la lettre de licenciement au titre du grief reposant sur une absence d'information de la hiérarchie de sorte qu'il n'y a pas lieu de l'écarter.

Sur ce fait, la société indique qu'elle n'a été destinataire d'aucune information de la part du salarié.

Pour soutenir que le fait n'est pas établi, le salarié:

- indique qu'il a déclaré une invitation au restaurant pour un montant de 50 euros sur le fichier dédié et mis à la disposition du personnel sur le serveur informatique de la société;

- verse aux débats l'attestation de M. [L] et l'attestation de M. [M] qui confirment l'existence d'un fichier permettant aux salariés de déclarer les cadeaux offerts par des clients ou par des fournisseurs.

La cour dit que la société ne précise ni la proportion ni les dates des cadeaux non déclarés par le salarié à son employeur, de sorte que le grief est imprécis, étant précisé qu'aucune des pièces versées par la société ne permet de procéder à une évaluation des cadeaux qu'aurait reçus le salarié de la part de la cliente.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que le grief n'est pas établi.

4.2. Sur la méconnaissance du secret bancaire

La société reproche au salarié d'avoir transmis à la cliente des informations relatives au neveu de cette dernière.

Le salarié conteste le grief en faisant valoir qu'il est prescrit s'agissant d'un fait du 21 avril 2017 et qu'il n'est pas fondé.

La cour dit d'abord que contrairement à ce que soutient le salarié, la lettre de licenciement ne limite pas le grief à la date alléguée par lui de sorte que le moyen tiré de la prescription du fait fautif n'est pas fondé.

Il y a lieu de dire que le grief n'est pas fondé en ce que la société, qui s'exprime par des généralités et se borne à soutenir qu'elle a eu connaissance des agissements du salarié le 25 septembre 2018, ne fournit aucune précision sur la méconnaissance alléguée, notamment des dates, ni aucun élément justificatif sur sa matérialité.

Le grief n'est donc pas établi.

4.3. Sur la consultation de comptes de collègues

La société reproche au salarié d'avoir consulté les comptes de plusieurs collègues afin de prendre connaissance de leurs revenus.

Force est de constater que la société ne verse aux débats aucun élément justifiant de la réalité du grief qu'elle n'étaye par aucun fait précis et daté, et dont il convient donc de dire qu'il n'est pas établi.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société ne justifie pas que les faits imputés au salarié sont établis.

Dès lors, et faute de preuve de la violation par le salarié des obligations découlant de son contrat de travail, il y a lieu de dire que le licenciement pour faute grave n'est pas fondé et que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, de sorte que le jugement déféré est confirmé de ce chef.

5 - Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail

5.1. Sur l'indemnité compensatrice de préavis

Le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents dont il n'est pas discuté qu'elle est équivalente à trois mois de mois de salaire sur la base du salaire que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé pendant la durée du préavis, lequel comprend tous les éléments de la rémunération, soit la somme de 4 591.81 euros figurant sur le dernier bulletin de paie, d'où une indemnité compensatrice de préavis qui s'établit à la somme de 13 775.43 euros.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer au salarié la somme de 13 775.43 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et celle de 1 377.54 euros au titre des congés payés afférents.

5.2. Sur l'indemnité de licenciement

Selon l'article 26 de la convention collective de la banque, le salarié, dont l'ancienneté est acquise avant le 1er janvier 2002, a droit à une indemnité de licenciement calculée comme suit:

1/2 x (13/14,5) d'une mensualité par semestre complet d'ancienneté.

En l'espèce, les parties s'accordent sur le paramètre du salaire qui s'établit donc à la somme de 5 727.38 euros.

S'agissant de l'ancienneté, le salarié a été engagé le 17 août 1998 et la relation de travail a cessé le 27 novembre 2018.

Dans ces conditions, et eu égard aux éléments fournis, la cour valide le décompte du salarié et dit qu'il a droit à une indemnité conventionnelle de licenciement, d'un montant de 54 350.85 euros.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer au salarié la somme de 54 350.85 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement.

5.3. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En vertu des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018, version en vigueur depuis le 1er avril 2018 , si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et si l'une ou l'autre des parties refuse la réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté exprimée en années complètes du salarié.

En considération notamment de l'effectif de l'entreprise, dont il n'est pas contesté qu'elle employait habituellement au moins onze salariés au moment de la rupture, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié (un salaire mensuel brut de 4 591.81 euros), de son âge au jour de son licenciement, de son ancienneté de 20 années à cette même date, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il convient de dire que les premiers juges ont justement évalué le préjudice subi par le salarié du fait de la perte injustifiée de son emploi.

Le jugement déféré est donc confirmé de ce chef.

6 - Sur la remise des documents de fin de contrat

Il convient d'ordonner à la société de remettre au salarié une attestation destinée à Pôle Emploi devenu France Travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de son prononcé.

La demande au titre de l'astreinte est rejetée.

7 - Sur le remboursement des indemnités de chômage

En application de l'article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable, il convient d'ordonner, en infirmant le jugement déféré, le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d'indemnisation.

8 - Sur la capitalisation des intérêts

Il y a lieu d'ordonner, en ajoutant au jugement déféré, la capitalisation des intérêts, dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil.

9 - Sur les demandes accessoires

Les dépens de première instance et d'appel, suivant le principal, seront supportés par la société.

L'équité et les situations économiques respectives des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS,