CA Rennes, 16 mai 2024, RG 21/01755

7ème Ch Prud'homale

ARRÊT N°239/2024

N° RG 21/01755 - N° Portalis DBVL-V-B7F-ROTG

M. [F] [R]

C/

Me [U] [S]

Me [M] [E]

S.A.S. BLACKNUT

S.A.S. SKYRODS

Copie exécutoire délivrée

le :16/05/2024

à :Me MLEKUZ

Me THIBAULT

Me ERMENEUX

Me COLLEU

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 16 MAI 2024

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l'audience publique du 12 Février 2024

En présence de Monsieur [P] [Z], médiateur judiciaire

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 16 Mai 2024 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats

****

APPELANT :

Monsieur [F] [R]

né le 10 Avril 1968 à [Localité 16]

[Adresse 3]

[Localité 7]

Comparant, en personne assisté de Me Marie MLEKUZ de la SELARL SELARL LARZUL BUFFET LE ROUX PEIGNE MLEKUZ, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉS :

Maître [U] [S] Commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la SAS BLACKNUT [Localité 9]

[Adresse 6]

[Adresse 13]

[Localité 8]

Représenté par Me Olivier THIBAULT de la SELARL OTH, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES, substitué par Me LE FRIEC, avocat au barreau de RENNES

Maître [M] [E] Mandataire Judiciaire de la SAS BLACKNUT [Localité 9]

[Adresse 4]

[Localité 7]

Représenté par Me Olivier THIBAULT de la SELARL OTH, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES, substitué par Me LE FRIEC, avocat au barreau de RENNES

S.A.S. BLACKNUT

[Adresse 2]

[Localité 10]

Représenté par Me Olivier THIBAULT de la SELARL OTH, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES, substitué par Me LE FRIEC, avocat au barreau de RENNES

S.A.S. SKYRODS

[Adresse 11]

[Localité 12]

Représenté par Me Olivier THIBAULT de la SELARL OTH, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES, substitué par Me LE FRIEC, avocat au barreau de RENNES

INTERVENANTE :

Organisme AGS CENTRE OUEST- CGEA [Localité 9]

[Adresse 5]

[Localité 9]

Représentée par Me Marie-Noëlle COLLEU, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

***

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS Skyrods, dirigée par M. [J] [K], exerce une activité de conception et de commercialisation de services et logiciels, ainsi que de gestion de portefeuilles et de brevets.

La SAS Blacknut, immatriculée le 20 janvier 2016, avait initialement pour unique actionnaire la société Skyrods représentée par son président, M. [K].

La société Blacknut est spécialisée dans le secteur d'activité de l'édition de logiciels applicatifs.

Le 12 septembre 2016, M. [F] [R] était embauché par la SAS Blacknut en qualité de directeur technique selon un contrat de travail à durée indéterminée.

La relation de travail était régie par la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils dite Syntec.

En octobre 2016, M. [R] a acquis près de 15% des actions de la SAS Blacknut.

Le 31 mars 2017, les parties ont régularisé un pacte d'associés prévoyant la cession des actions de M. [R] en cas de départ amiable, fautif ou hostile du salarié.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 1er août 2017, M. [R] était convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé le 10 août 2017.

Le 16 août 2017, M. [R] se voyait notifier son licenciement pour faute grave aux motifs suivants :

- Non atteinte des objectifs et refus d'exécuter certaines tâches.

- Suppression des comptes d'accès et rétention du code d'accès aux outils de développement.

- Indiscipline et insubordination.

- Communication de son départ aux équipes.

 ***

M. [R] a saisi le conseil de prud'hommes de Rennes le 21 septembre 2018 et a formulé les demandes suivantes :

- Constater que M. [R] a été salarié des sociétés Skyrods puis Blacknut dès le 12 septembre 2015

- En conséquence condamner solidairement les sociétés Skyrods et Blacknut à payer à M. [R] les sommes de:

- Rappel de salaires : 65 000,00 euros brut

- Congés payés afférents : 6 500,00 euros brut

- Dommages-intérêts en application de l'article L. 8223-1 du code du travail: 32 500,00 euros net

- Condamner la société Blacknut à payer :

- Indemnité de licenciement : 2 109,19 euros

- Indemnité compensatrice de préavis : 16 506,72 euros brut

- Congés payés sur préavis : 1 650,67 euros brut

- Rappel de salaires sur mise à pied à titre conservatoire : 2 398,30 euros brut

- Congés payés afférents : 239,83 euros brut

- Dommages et intérêts pour licenciement abusif: 32 500,00 euros

- Remise des documents de fin de contrat

- Article 700 du code de procédure civile 3 000,00 euros

- Entiers dépens

- Ordonner l'exécution provisoire nonobstant appel et sans caution.

Par jugement en date du 27 mars 2019, le tribunal de commerce de Rennes a prononcé l'ouverture d'une procédure de sauvegarde judiciaire visant la société Blacknut et désigné la SELARL AJ Associés, prise en la personne de Me [S], en qualité d'administrateur judiciaire et Me [E] en qualité de mandataire judiciaire de la SAS Blacknut.

Le 1er juillet 2020, un plan de sauvegarde a été arrêté et Me [S] a été désigné commissaire à l'exécution du plan.

Par jugement en date du 15 février 2021, le conseil de prud'hommes de Rennes a :

- Déclaré valide le licenciement pour faute grave de M. [R],

- Débouté M. [R] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- Déclaré non justifiée l'intervention de l'AGS,

- Déclaré n'y avoir pas lieu d'appliquer les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamné M. [R] aux entiers dépens.

***

M. [R] a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe en date du 18 mars 2021.

En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 17 juin 2021, M. [R] demande à la cour d'appel de :

- Infirmer le jugement rendu par le conseil des prud'hommes de Rennes le 15 février 2021,

En conséquence,

- Juger que M. [R] a été salarié des sociétés Skyrods puis Blacknut dès le 12 septembre 2015,

- En conséquence, condamner solidairement la société Skyrods et la société Blacknut et/ou la procédure collective de la société Blacknut à payer à M. [R] les sommes de :

- 65 000 euros brut à titre de rappel de salaire

- 6 500 euros brut à titre de congés payés sur rappel de salaire

- 32 500 euros net à titre de dommages intérêts en application de l'article L. 8223-1 du code du travail,

- Fixer les mêmes sommes au passif de la procédure collective de la société Blacknut au bénéfice de M. [R],

- Dire et juger que le licenciement de M. [R] notifié par courrier du 16 août 2017 est dépourvu de toutes causes réelles et sérieuses,

En conséquence,

- Condamner la société Blacknut et/ou fixer au passif de la procédure collective de la société Blacknut au bénéfice de M. [R] les sommes de :

- Indemnité de licenciement : 2 109,19 euros net

- Indemnité compensatrice de préavis : 16 506,72 euros brut

- Congés payés sur préavis : 1 650,67 euros brut

- Rappel de salaire sur mise à pied à titre conservatoire : 2 398,30 euros brut, outre 239,83 euros brut à titre de congés payés y afférents

- Dommages intérêts pour licenciement abusif : 32 500 euros net.

- Ordonner à la société Skyrods d'avoir à délivrer à M. [R] les documents sociaux afférents à la relation de travail les ayant liés (bulletins de salaire, certificat de travail, attestation Pole Emploi, ...),

- Ordonner à la société Blacknut et/ou à la procédure collective de la société Blacknut d'avoir à délivrer à M. [R] les documents sociaux rectifiés selon les termes du jugement à intervenir (bulletin de salaires, certificat de travail, attestation Pole emploi, ...)

- Condamner solidairement la société Skyrods et la société Blacknut et/ou la procédure collective de la société Blacknut à payer à M. [R] une somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile et, corrélativement, fixer au passif de la procédure collective de la société Blacknut

- Condamner solidairement la société Skyrods et la société Blacknut et/ou la procédure collective de la société Blacknut aux entiers dépens et, corrélativement, fixer au passif de la procédure collective de la société Blacknut les entiers dépens,

- Déclarer le jugement à intervenir commun et opposable à l'AGS CGEA

M. [R] fait valoir en substance que :

- Il n'est pas contestable, ni contesté que la SAS Skyrods et plus particulièrement, M. [K], avait connaissance du contrat de travail à temps complet liant M. [R] à la société Niji ; ce cumul d'emplois ne saurait empêcher la reconnaissance de l'existence d'un contrat de travail ;

- Il ne saurait avoir la qualité d'associé fondateur ; si M. [K] le présente comme co-fondateur de la SAS Blacknut, il ne disposait, en réalité, d'aucun pouvoir de gestion de la société, que ce soit dans le cadre de sa création ou par la suite ; les statuts font clairement apparaître que le seul fondateur de la société Blacknut est la société Skyrods, dirigée par M. [K] ; l'ensemble des actes et formalités a été accompli par M. [K] ; M. [R] n'a eu aucune part active dans la détermination des grandes orientations de la société, l'ensemble des décisions étaient prises par M. [K] qui lui attribuait ponctuellement la qualité de 'fondateur' par voie de presse ; dans une assignation délivrée le 10 décembre 2018, M. [K] revendiquait avoir créé, seul, la société Blacknut ;

- Il a démissionné du poste qu'il occupait au sein de la société Niji dès la fin de mois de juin 2016 lorsqu'il a reçu la proposition de contrat de travail ; M. [K] est l'instigateur et le porteur du projet Blacknut ayant réuni autour de lui une équipe soumise à son pouvoir de direction, de contrôle et de sanction ; M. [R] n'avait aucun pouvoir de gestion de la société Skyrods, la qualité d'associé fondateur ne peut lui être appliquée;

- La prestation de travail n'a pu être fournie que dans un cadre juridique précis, or la qualité d'associé fondateur ne peut pas être retenue ; l'absence de réclamation de rémunération ne permet pas de qualifier M. [R] de bénévole, dès lors que son implication lui permettait d'escompter une rémunération ;

- L'existence d'une prestation de travail de M. [R], dans le cadre d'un lien de subordination avec M. [K] est incontestable ; M. [R] n'avait aucun pouvoir de décision ou d'engagement des finances de la société Skyrods ; il résulte des mails et SMS échangés de septembre à décembre 2015 que M. [R] était chargé d'approcher des profils intéressants et d'en informer M. [K] qui décidait et envisageait leurs conditions de travail ; M. [K] lui avait créé une adresse mail professionnelle utilisant le nom de la société Skyrods ; M. [K] définissait les dates, heures et contenu des rendez-vous ; le pouvoir de direction, de contrôle et de sanction de M. [K] est établi et M. [R] travaillait au sein de l'équipe que M. [K] dirigeait ;

- La relation entre M. [R] et les sociétés Skyrods et Blacknut avant le mois de septembre 2016 s'analyse en une relation de travail salarié ; la relation sur le projet Blacknut s'est poursuivie avec la société Blacknut lorsque celle-ci a été créée ; lorsque le projet Blacknut a été porté par la société Blacknut et non plus par la société Skyrods, il était toujours soumis aux directives de M. [K] ; le pouvoir de direction, de contrôle et de sanction est confirmé par les mails échangés ; peu importe la qualification donnée à M. [R], M. [K] attendait qu'il soit un simple exécutant, sans aucune possibilité de discussion et de décision ; le statut d'associé proposé par M. [K] n'est que pure fiction et n'empêche pas l'existence d'un contrat de travail au regard du lien de subordination existant ;

- La qualité d'associé était conditionnée à celle de salarié ; cette qualité d'associé régularisée en même temps que la signature du contrat de travail n'a pas modifié la façon de procéder de M. [K] à l'égard de M. [R] ; les notes de frais ainsi que les demandes d'absence étaient soumises à un certain formalisme et à validation ;

- S'agissant des conséquences pécuniaires, dès lors que la réalité du contrat de travail est démontrée, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la durée du travail de sorte qu'il n'appartient pas à M. [R] de démontrer la réalité d'une activité à temps complet; la réalité des prestations de travail de M. [R] est établie tout comme le fait qu'il réalisait un nombre d'heures important ;

- L'examen des motifs de licenciement pris isolément ou dans leur ensemble, ne permet pas de retenir que le licenciement repose sur une faute grave ; il appartient à la société Blacknut de rapporter la preuve de la matérialité des griefs reprochés, mais également la preuve de leur gravité ;

- Eu égard à la situation de la société Blacknut, successivement placée en procédure de sauvegarde, puis en plan de sauvegarde et dans l'hypothèse où la sauvegarde devrait se transformer en redressement ou liquidation judiciaire, il y a lieu de juger que l'arrêt à intervenir sera commun et opposable à l'AGS CGEA.

En l'état de leurs dernières conclusions transmises par leur conseil sur le RPVA le 17 septembre 2021, la SAS Blacknut [Localité 9], Me [S] ès qualités, Me [E] ès qualités et la SAS Skyrods demandent à la cour d'appel de :

- Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Rennes le 15 février 2021 en ce qu'il a refusé de reconnaître l'existence d'un contrat de travail entre les sociétés Skyrods et Blacknut avant le 12 septembre 2016 et débouté M. [R] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

- Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Rennes le 15 février 2021 en ce qu'il a jugé valide le licenciement pour faute grave de M. [R] et débouté ce dernier de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

A toutes fins :

- Prononcer la mise hors de cause du cabinet AJ Associés et Maître [M] [E]

- Fixer les éventuels dommages et intérêts au minimum prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail, si le licenciement de M. [R] est jugé sans cause réelle ni sérieuse

- Débouter M. [R] de sa demande de dommages et intérêts pour procédure de licenciement vexatoire

- Débouter M. [R] de sa demande d'indemnité de licenciement

- Condamner M. [R] au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Les intimés font valoir en substance que :

- M. [R], sur qui repose la charge de la preuve, ne produit ni pièces, ni explications sur une prétendue activité salariée ; il n'a jamais eu d'activité salariée avec la société Skyrods et il n'avait pas de lien de subordination avec la SAS Blacknut entre le 20 janvier 2016 et le mois de septembre 2016 ; M. [R] a contacté M. [K] afin de participer à la création de Blacknut ; il ne saurait solliciter la reconnaissance d'un contrat de travail avec une société pour le compte et au profit de laquelle il n'a accompli aucune prestation de travail, ce qu'il a reconnu dans un email ;

- Les éléments produits ne peuvent établir une activité à temps complet de 8 mois sur la période de janvier à septembre 2016 ; M. [R] ne démontre pas non plus l'existence d'un contrat de travail entre lui et la société Blacknut et ne démontre pas avoir été tenu par un lien de subordination ; M. [K] n'était pas le 'chef' mais l'initiateur du projet Blacknut ; la société Skyrods, détenue par M. [K], avançait les fonds nécessaires pour créer la société Blacknut de sorte que les engagements et dépenses étaient soumis à la validation de M. [K] ;

- M. [R] a refusé de devenir salarié à compter de janvier 2016, préférant attendre d'avoir des garanties plus solides avant de quitter son emploi chez Niji, ce qui lui permettait de participer au projet Blacknut en toute liberté ;

- L'appelant formule une demande de rappel de salaire de 65 000 euros pour la période du 12 septembre 2015 au 12 septembre 2016, or il aurait fallu qu'il établisse avoir travaillé au moins 35 heures hebdomadaires au profit de Skyrods, puis au profit de Blacknut ; M. [R] n'a jamais expliqué en quoi consistait concrètement sa prétendue activité salariée au sein des sociétés, ni versé le moindre élément concret ;

- Les mails produits démontrent que M. [R] n'a reçu aucune directive contraignante de la part de M. [K] ; certaines pièces établissent que l'appelant lui donnait des directives; M. [R] a participé de septembre 2015 à septembre 2016 à la création, puis au lancement de Blacknut en tant que fondateur, en apportant son industrie sur le plan technique ; l'investissement en temps de M. [R] a été effectué à sa demande et sans aucune contrainte, dans le but de devenir associé de Blacknut ; M. [R] n'a reçu aucun ordre, il organisait son emploi du temps librement, il n'a jamais été à la disposition permanente de la société, il n'a jamais été soumis à aucun horaire, ni aucune contrainte ; M. [R] se présentait lui-même comme co-fondateur de Blacknut sur son profil LinkedIn ;

- M. [R] a délibérément refusé d'exécuter certaines tâches lui incombant en sa qualité de directeur technique et ce malgré les relances successives de M. [K] ; Il a fait preuve d'indiscipline et de désinvolture en multipliant les remises en cause du pouvoir de direction de M. [K] et en prenant des initiatives contraires à ce qui lui était demandé, adoptant parfois un ton ironique, voire irrespectueux à l'égard de son employeur; le fait qu'il existait une certaine familiarité entre M. [K] et M. [R] ne justifie en rien les nombreuses remises en cause du pouvoir de direction de M. [K] ; M. [R] a manqué à son obligation de loyauté envers la SAS Blacknut en refusant de communiquer les codes d'accès administrateur sollicités dès le début de la procédure disciplinaire ; en sa qualité de cadre, il était tenu à des responsabilités à l'égard de l'ensemble de ses équipes, or en dépit de l'absence de décision prise par l'employeur, il les a informées dès le 09 août 2017, la veille de l'entretien préalable, de son départ.

En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 06 septembre 2021, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé des moyens développés, l'AGS-CGEA de [Localité 9] demande à la cour d'appel de :

- Déclarer le CGEA de [Localité 9] hors de cause ;

- Subsidiairement, débouter M. [R] de ses demandes ;

- En tout état de cause, les créances en résultant ne seront être garanties par l'AGS;

En toute hypothèse :

- Débouter M. [R] de toutes ses demandes qui seraient dirigées à l'encontre de l'AGS.

- Décerner acte à l'AGS de ce qu'elle ne consentira d'avance au mandataire judiciaire que dans la mesure où la demande entrera bien dans le cadre des dispositions des articles L. 3253-6 et suivants du code du travail.

- Dire et juger que l'indemnité éventuellement allouée au titre de l'article 700 du code de procédure civile n'a pas la nature de créance salariale.

- Dire et juger que l'AGS ne pourra être amenée à faire des avances, toutes créances du salarié confondues, que dans la limite des plafonds applicables prévus aux articles L.3253-17 et suivants du code du travail.

- Dépens comme de droit.

***

La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 19 décembre 2023 avec fixation de la présente affaire à l'audience du 12 février 2024.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l'exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1- Sur la mise hors de cause de L'AGS CGEA de [Localité 9]

Par application combinée des articles L. 631-18, alinéa 5, et L. 641-14, alinéa 3, du code du commerce, l'AGS doit être mise en cause par le mandataire, ou le liquidateur, ou en cas de carence, par le salarié requérant dans les 10 jours du jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, du jugement convertissant une procédure de sauvegarde en procédure de redressement judiciaire ou du jugement ouvrant ou prononçant la liquidation judiciaire, afin que la décision lui soit opposable.

En l'espèce, la SAS Blacknut [Localité 9] a fait l'objet d'une procédure de sauvegarde judiciaire ordonnée par le tribunal de commerce de Rennes par jugement en date du 27 mars 2019 et Me [S] a été désigné commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde arrêté par jugement du 1er juillet 2020.

En l'absence de jugement convertissant la procédure de sauvegarde en procédure de redressement judiciaire et dès lors que la société est in bonis, il y a lieu de confirmer le jugement ayant mis hors de cause l'AGS CGEA de [Localité 9].

2- Sur la demande de mise hors de cause du Cabinet AJ et associés et de Maître [E]:

Il est justifié de ce que la société Blacknut a été placée sous le régime de la sauvegarde par jugement du tribunal de commerce de Rennes rendu le 27 mars 2019, désignant en qualité d'administrateur la SELARL AJ & associés, prise en la personne de Maître [U] [S] et Maître [E] en qualité de mandataire judiciaire.

Il est également justifié de ce que, par jugement rendu le 1er juillet 2020, le tribunal de commerce de Rennes a arrêté le plan de sauvegarde de la société Blacknut sur une durée de 120 mois, nommant Maître [S] en qualité de commissaire à l'exécution du plan SELARL Ajassocies, prise en la personne de Maître [U] [S].

Le tribunal de commerce a 'dit que la SELARL Athena prise en la personne de Me [M] [E] est maintenue dans ses fonctions de mandataire judiciaire jusqu'à la vérification définitive du passif et l'établissement de l'état des créances'.

Il n'est pas justifié que les dites opérations de vérification du passif et établissement de l'état des créances soient achevées.

Il n'est donc pas justifié de mettre hors de cause Me [E], pas plus que la société AJ & associés prise en la personne de Me [S] ès-qualités de commissaire à l'exécution du plan, dès lors que le plan de sauvegarde est en cours d'exécution.

Ces demandes seront rejetées.

3- Sur l'existence d'un contrat de travail entre M. [R] et les sociétés Skyrods et Blacknut

Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération.

L'existence de relations de travail ne dépend, ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des circonstances de fait dans lesquelles est exercée l'activité professionnelle.

Le contrat de travail peut se définir comme étant une convention par laquelle une personne s'engage à travailler pour le compte d'une autre et sous sa subordination, moyennant une rémunération. Trois éléments indissociables le caractérisent : l'exercice d'une activité professionnelle, la rémunération et le lien de subordination.

Le lien de subordination est l'élément déterminant du contrat de travail, puisqu'il s'agit là du seul critère permettant de le différencier d'autres contrats comportant l'exécution d'une prestation rémunérée. Il est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

S'il appartient en principe à celui qui se prévaut d'un contrat de travail d'en établir l'existence et le contenu, la charge de la preuve est inversée en présence d'un contrat de travail apparent.

Par ailleurs, il est constant que lorsqu'un salarié est nommé mandataire social, son contrat de travail est suspendu pendant l'exécution du mandat social. Cependant, le cumul d'un mandat social et d'un contrat de travail est admis, à condition que le salarié exerce des fonctions techniques distinctes du mandat, dans le cadre d'un lien de subordination à l'égard de la société et que le salarié perçoive une rémunération distincte de celle pouvant lui être allouée en sa qualité de mandataire social.

En l'espèce, M. [R] étant titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée conclu avec la société Blacknut le 09 septembre 2016, soutient qu'il était précédemment et depuis le 12 septembre 2015 engagé dans le cadre d'une relation de travail subordonnée avec la société Skyrods puis la société Blacknut.

Pour établir l'existence d'un contrat de travail avec les sociétés Skyrods et Blacknut, M. [R] verse aux débats les statuts de la SAS Blacknut indiquant que l'ensemble des actes, formalités et levées de fonds a été accompli par M. [K], désigné à l'article 49 comme étant 'Le premier président de la société nommée aux termes des présents statuts et sans limitation de durée...' (pièce n°1) ; ainsi que de nombreux échanges de mails avec MM. [K], [T], [Y] et Mme [I] sur la période de septembre 2015 à juin 2016.

Il est établi que la société Skyrods représentée par M. [K], est visée aux statuts en date du 15 janvier 2016 comme l'associée unique de la société Blacknut et qu'elle a accompli l'ensemble des actes de constitution de ladite société.

Il est également établi et non contesté que M. [R] était salarié à temps complet d'une société Niji en qualité de Digital Business Manager depuis le mois de mars 2015, poste qu'il occupera jusqu'à une date indéterminée, faute de production d'un certificat de travail mais au moins jusqu'au 9 septembre 2016, ainsi que cela résulte d'un mail adressé par l'intéressé le 26 août 2016 à M. [K] et à Mme [O] [G], directrice administrative et financière de la société Blacknut, dans lequel il indiquait: 'Hello all, Ca y est, j'ai ma date de départ de Niji. Ils me libèrent le 9 septembre :) Donc je peux basculer à plein temps sur Blacknut à partir du 10", ce à quoi M. [K] lui répondait le même jour: '[L] ! C'est top ! Bon on enchaine tout alors. [O], je te laisse voir avec toute la partie admin. & HR'.

La date de conclusion du contrat de travail à durée indéterminée liant M. [R] et la société Blacknut coïncide donc précisément avec le terme du précédent contrat de travail dont bénéficiait l'intéressé au sein de la société Niji.

Il n'en demeure pas moins qu'à compter du mois de septembre 2015, parallèlement à l'exécution de son contrat de travail à temps plein au sein de la société Niji, M. [R] a nourri divers échanges avec M. [K] dans le cadre du projet d'entreprise dit 'Blacknut' ayant conduit à la création de la société éponyme immatriculée le 20 janvier 2016. En ce sens, il résulte des échanges de mails que M. [R] proposait des solutions techniques dans le cadre de la conception du projet et qu'il a participé au recrutement des salariés des équipes techniques de la SAS Blacknut sans pour autant engager de frais (pièces n°24, 50, 51, 52, 58 et 59).

S'agissant de ses relations avec la SAS Skyrods, le seul fait que M. [K] soit le seul et unique associé et gérant de la société Skyrods, est insuffisant à établir l'existence d'un contrat de travail entre M. [R] et cette dernière entité. À cet égard, il résulte des mails produits que les démarches accomplies par M. [R] portaient uniquement sur le projet 'Blacknut', l'implication de la SAS Skyrods dans ce projet étant de nature exclusivement capitalistique et portant notamment sur le financement du matériel informatique pour le compte de la SAS Blacknut (pièces n° 1 - annexe 2 - et 58).

De même, le seul fait que M. [K] ait attribué à M. [R] l'adresse mail suivante : '[Courriel 14]', est insuffisant à établir une relation de travail entre M. [R] et la SAS Skyrods dès lors qu'il résulte expressément du mail de M. [K] qu'il s'agissait d'une adresse mail provisoire (pièce n°3), que les nombreux mails produits démontrent qu'à compter de mai 2016, M. [K] utilisait l'adresse mail suivante : '[Courriel 15]' et qu'à compter de juin 2016, M. [R] disposait de l'adresse mail suivante : 'eric@blacknut.com' (pièces n°14 et 15).

Les différents courriels échangés entre M. [K] en sa qualité de 'CEO Skyrods' ne mettent en évidence aucun ordre ou directive donnés par le dirigeant de la société Skyrods envers M. [R], ce dernier justifiant certes d'échanges épistolaires dans le cadre de prises de contacts avec des partenaires techniques et/ou commerciaux en vue de l'élaboration du projet Blacknut, mais écrivant dans le cadre de ces mêmes échanges à M. [T], le 12 novembre 2015, en réponse à une demande de signature de devis: '(...) Est-ce que tu as besoin qu'on signe physiquement ton devis ' Si oui, il faudrait sans doute le refaire sans mettre mon nom. Je n'ai aucun lien avec Skyrods qui est la holding personnelle du CEO'.

Les termes du mail de M. [K] en date du 6 juin 2016 s'inscrivent dans le cadre d'un débat de partenaires commerciaux travaillant à la création d'une entreprise, relativement à la résolution de désaccords sur des positions et/ou orientations stratégiques, le dirigeant de la société Skyrods et fondateur de la société Blacknut indiquant à cet égard: 'Nous avons débuté une aventure qui a va être intense et sans doute parfois compliquée, que ce soit avec la Vcs, les clients etc. Il faut qu'il y ait une confiance totale dans l'équipe de direction et que nous puissions nous appuyer les uns sur les autres (...)' ou encore s'agissant des conditions d'embauche future de M. [R]: 'J'essaye de faire en sorte de mettre en place un contrat pour t'éviter une perte de salaire (...) J'ai besoin que tu sois explicite dans ce que tu veux faire ou pas (...). Fais mois une proposition et construisons ensemble une solution en phase avec la prise de risque que tu souhaites prendre (...). Moi je t'ai déjà dit que je te prenais à 100% sur la base de ton salaire Niji mais qu'il y avait un risque tant que la levée n'était pas faite. Je ne peux pas être plus explicite et transparent (...) Je recherche un partenaire, un associé (...) J'ai parfois l'impression que tu te sens menacé dans ta position et c'est peut-être dû au fait que tu ais un part-time dans la structure. Mais en fait ton rôle est incontestable tant que tu l'exécutes. Ce dont j'ai besoin c'est d'un CTO qui exécute. On est dans une start up, pas dans un grand groupe... (...). Je souhaite que nous arrivions à dépasser nos points de friction/d'incompréhension/de communication sur comment avancer sur ce projet qui nous enthousiasme tous les deux (...)'.

L'expression par M. [K] du besoin dans l'entreprise 'd'un CTO qui exécute' est insuffisante, dans le contexte tel qu'il résulte des différents échanges de mails versés aux débats, pour caractériser l'existence d'un lien de subordination juridique, alors de surcroît que l'exécution de la mission telle qu'elle se déduit de l'économie générale du courriel susvisé en date du 6 juin 2016, s'inscrit manifestement dans le cadre d'un partenariat sur un projet d'entrepris en cours d'élaboration.

Plus généralement, il ne résulte d'aucun élément objectif pertinent que M. [R] ait agi entre le 12 septembre 2015 et le 8 septembre 2016 sous l'autorité le la société Skyrods, dont il n'est pas établi qu'elle ait donné à l'intéressé des ordres ou directives, qu'elle ait contrôlé l'exécution d'une prestation de travail et qu'elle ait eu un pouvoir de sanction d'éventuels manquements.

C'est donc à juste titre que le conseil de prud'hommes a considéré que la SAS Skyrods et M. [R] n'étaient pas liés par un contrat de travail.

S'agissant des liens unissant la SAS Blacknut et M. [R], il est établi que l'appelant a contribué à différentes démarches à caractère commercial dans le cadre de la création de la société Blacknut et que M. [K], CEO (chief executive officer, soit président directeur général), parfois désigné comme 'le chef', validait les devis et diverses dépenses de la société Blacknut (pièces n°22, 28, 52, 54 et 55).

Pour autant, il est également établi que :

- Les différents mails échangés ne révèlent aucun rapport hiérarchique entre M. [R] et M. [K] ; ces courriels qui ne contiennent pas d'injonction, ni de directives ou de sanctions quant à l'exécution, la planification des tâches ou les horaires de l'appelant, font au contraire état de relations cordiales de sorte que chaque demande de M. [K] comportait des verbes au conditionnel et était accompagnée des abréviations 'STP' ou 'Thx', se traduisant par 's'il te plaît' et 'merci' (thanks) (pièces n°4, 8, 12) ;

- Les mails ne contiennent aucun propos directif indiquant que les réunions étaient imposées à l'équipe ; d'ailleurs M. [K] indiquait : 'j'ai aménagé l'agenda de [V] en fonction des dispo de chacun. C'est pas complètement idéal mais c'est déjà pas mal avec les contraintes de chacun.' (pièces n°7, 27) ;

- La désignation de M. [R] en qualité de CTO (chief technical officer), soit le directeur technique, à ce titre en charge de la constitution et du recrutement d'une équipe technique mais également et parallèlement rendu destinataire de l'intégralité des courriels relatifs à la conception et au développement du projet Blacknut, de sorte qu'il était informé des ressources humaines, techniques et financières de la société Blacknut (pièces n°6, 14, 23, 24, 26, 28), n'est pas plus de nature à caractériser, en l'absence d'autre élément caractéristique, l'existence d'un lien de subordination ;

M. [R] était d'ailleurs présenté par M. [K] comme un associé faisant partie de 'l'équipe de direction' et il écrivait : 'Je recherche un partenaire, un associé, une contre-partie sur les aspects R&D. C'est un marqueur qui fait la différence entre un associé et un salarié que j'aurai juste embauché.' (pièces n°15 et 30).

- Si M. [R] justifie son implication dans le projet Blacknut par le fait qu'il escomptait 'à plus ou moins brève échéance, une rémunération' (conclusions appelant page 17), il n'en demeure pas moins que sur la période de septembre 2015 à septembre 2016, ses relations avec M. [K] et la nature de ses interventions, telles qu'elles ressortent des échanges de mails versés aux débats, se sont inscrites dans le cadre de l'élaboration d'un projet commun d'entreprise, sans qu'ait été définie ni perçue une quelconque contrepartie financière permettant de mettre en évidence l'existence d'une rémunération, élément caractéristique d'un contrat de travail.

Au sujet de l'entrée envisagée de M. [R] au capital de la future société Blacknut et de la hauteur de sa participation, l'intéressé répondait à M. [K] le 17 juin 2016 '(...) On peut en discuter. Ce que je te propose c'est un deal du genre je monte à 15% contre 10K en contrepartie je bascule sur du 4/5ème à Niji et 1/5ème Blacknut jusqu'à la levée de fond sur une base de 53 KE chez Blacknut', ce à quoi il lui était répondu le même jour par M. [K]: 'En fait c'est pas une négo. C'est une proposition, comme je t'ai dis, je négocie pas avec mes associés :-) (...) Je ne veux pas lier l'investissement capitalistique à un investissement incrémental en temps (...). Quand je pourrais t'embaucher à temps plein ton max augmentera. Sur le temps partiel, ça reste ta décision comme on a dit (...)'.

Cet échange, comme celui en date du 14 juin 2016 entre M. [K] et son avocat à propos des modalités des contrats de travail de futurs salariés (M. [N], M. [Y], Mme [G]), permet de constater qu'étaient alors envisagées les conditions des embauches à venir au sein de la société Blacknut ainsi que, concernant M. [R], la hauteur de sa participation au capital de la dite société, sans qu'il puisse en être tiré de conclusion sur l'existence alléguée d'un lien de subordination antérieurement au 9 septembre 2016, date du contrat de travail.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que nonobstant la réalité d'échanges épistolaires et de démarches entreprises en vue de la création d'une activité commerciale d'édition de logiciels applicatifs au capital de laquelle il entendait participer, s'inscrivant comme l'un des membres co-fondateurs de la société Blacknut sur son profil publié sur la réseau social Linked In, M. [R] échoue à rapporter la preuve de l'existence d'un lien de subordination juridique ayant existé avant le 9 septembre 2016 entre lui et la société Blacknut, de telle sorte qu'il ne saurait prétendre à l'existence d'une contrat de travail le liant avec la SAS Blacknut sur la période antérieure à son embauche dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée.

Dans ces conditions, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris ayant débouté M. [R] de ses demandes subséquentes en paiement d'un rappel de salaire, congés payés afférents et dommages-intérêts en application de l'article L8223-1 du code du travail.

4- Sur le licenciement pour faute grave

L'article L. 1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l'existence d'une cause réelle et sérieuse.

La cause doit ainsi être objective, exacte et les griefs reprochés doivent être suffisamment pertinents pour justifier la rupture du contrat de travail.

La faute grave privative du préavis prévu à l'article L. 1234-1 du même code est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.

Elle suppose une réaction rapide de l'employeur, qui doit engager la procédure de licenciement dans un délai restreint, dès lors qu'il a connaissance des fautes et qu'aucune vérification n'est nécessaire.

La charge de la preuve de la faute grave repose exclusivement sur l'employeur.

L'insuffisance professionnelle se définit quant à elle comme l'inaptitude du salarié à exécuter son travail de manière satisfaisante, au regard de son statut, de ses responsabilités et des compétences requises pour l'exercice de ses fonctions. L'insuffisance professionnelle ne présente pas un caractère fautif sauf si elle procède d'une mauvaise volonté délibérée ou d'une abstention fautive.

L'employeur, à condition de respecter les règles applicables à chaque cause de licenciement, peut invoquer dans les lettres de licenciement des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié, dès lors qu'ils procèdent de faits distincts. Autrement dit, des faits identiques ne peuvent donner lieu, dans la lettre de licenciement, à des qualifications différentes ; le bien fondé du licenciement sera apprécié par rapport à chaque motif envisagé séparément.

En l'espèce, la lettre de licenciement datée du 16 août 2017 qui fixe les limites du litige est rédigée comme suit :

' [...] Les motifs de ce licenciement sont les suivants :

1- Non-atteinte de vos objectifs, refus d'exécuter certaines tâches

Vous avez été engagé en qualité de directeur technique de notre société, par contrat à durée indéterminée en date du 12 septembre 2016, afin d'exécuter les missions suivantes:

- La définition et la mise en oeuvre de la stratégie des produits de la société sur le plan des solutions techniques et des partenaires technologiques ;

- La mise en place de roadmap de développement des produits de la société à court et moyen terme ;

- La direction des équipements techniques, la planification des ressources de développement en identifiant et en attribuant les priorités de réalisation et de déploiement;

- La définition des priorités de développement en collaboration avec le marketing ;

- La compatibilité des produits avec les normes techniques ;

- La contribution aux opérations de levée de fond, à la recherche de financement de la société, en particulier par le biais de subventions et de projets collaboratifs ;

- Rédiger et fournir un reporting régulier au comité de direction.

Malgré de nombreuses demandes tendant à obtenir la production d'une 'roadmap' de développement des produits de la société dans un format lisible et un calendrier de livraison de la solution technique et les avertissements reçus (emails de Monsieur [J] [K] des 27 mai, 20, 26 et 30 juin, 5, 7 et 31 juillet 2017), vous avez persisté dans le refus de (i) produire une 'roadmap' exploitable et (ii) de vous engager sur une date ou à tout le moins une période à laquelle la solution technique que vous développez pourrait être lancée en version Beta. En effet, les documents produits les 17 et 31 juillet derniers ne permettent pas d'avoir la visibilité et le calendrier d'exécution légitimement attendus à la lecture d'une feuille de route technique pour savoir quand les différentes versions de la solution technique pourraient être lancées. Malgré un accord e votre part, à l'occasion d'un comité de direction, sur un lancement de la version Beta le 13 juillet 2017, vous nous avez informé la veille (le 12 juillet), que cela ne serait finalement pas possible sans en expliciter les raisons ni proposer de moyen de résoudre les difficultés techniques rencontrées.

Par email du 16 juillet 2017, vous avez d'abord demandé à Monsieur [J] [K] ce qui empêchait le lancement de la Beta, puis reconnu qu'il y avait un problème technique lié au certificat. Selon un autre membre de l'équipe, ce problème technique avait pour conséquence que '90% des clients ne vont pas savoir installer le client' nécessaire au fonctionnement de la solution. Le lendemain, le 17 juillet 2017, vous avez reconnu un problème de 'false positive' sur Windows 7.

Puis, le 18 juillet 2017, vous avez relevé de nouveaux problèmes techniques 'TCP' dont nous vous avons alors demandé d'établir des rapports d'évolution et de correction journaliers, précisant les niveaux de risques y relatifs, ce que vous n'avez fait que très partiellement, en multipliant les erreurs. En effet, vous nous avez fourni des rapports d'une périodicité pour le moins variable et uniquement liée à votre bon vouloir, sans les accompagner d'aucune explication permettant de comprendre les tenants et aboutissants du problème, le tout dans un format ne définissant aucune méthodologie claire, malgré nos demandes et des suggestions de méthodologies.

Une nouvelle date de lancement de la Beta (le 16 août 2017) a finalement été avancée à l'occasion d'un comité de direction, immédiatement suivie de restrictions techniques de votre part. Vous avez par la suite refusé de répondre aux demandes d'engagements sur un calendrier et communiqué aux équipes une 'date retenue du 16 août' pouvant ainsi laisser entendre qu'il s'agissait d'une date qui vous avait été imposée par la direction de l'entreprise. En votre qualité de directeur technique, vous aviez seul le pouvoir de déterminer quand la solution pourrait être prête techniquement et corrigée de toute erreur et de communiquer sur son lancement.

Nous vous avons également demandé de produire un plan de programmation de tests de la solution technique dont vous avez la responsabilité du développement, afin de détecter les erreurs techniques et y apporter des solutions pérennes et fiables, ce que vous avez refusé de réaliser.

Vos équipes ont dénoncé à plusieurs reprises et notamment dans un email du 31 juillet 2017, l'absence de visibilité et de réponse leur permettant de tester la solution technique.

Ces points vous ont été remontés à plusieurs reprises, à l'oral et à l'écrit, le dernier email en date étant celui du 31 juillet 2017.

Afin de vous placez dans des conditions optimales pour l'accomplissement de vos principales missions, à savoir le développement de la solution technique, la production d'une feuille de route technique et la direction de vos équipes techniques, nous avons réduit le périmètre de vos tâches en vous déchargeant par exemple de la rédaction du cahier technique pour obtenir des subventions et/ou des investissements financiers. Nous avons également organisé des réunions avec vos équipes afin de faciliter votre communication et avons recruté plusieurs ingénieurs en allouant les budgets adéquats pour vous aider dans la réalisation de vos missions.

Malgré nos efforts, malgré nos demandes, vous avez persisté dans une attitude proche du mutisme, refusant de répondre à nos demandes ou en y répondant que très partiellement et de manière négligente en ne respectant ni les consignes ni les instructions fournies par votre employeur. Une attitude d'autant plus étonnante que votre expérience professionnelle nous permettait légitimement de penser que vous disposiez des compétences nécessaires à l'accomplissement de ces différentes missions.

En effet, la non-atteinte de vos objectifs techniques et l'absence de communication de votre part sur les moyens d'y arriver, nous empêche de lancer une solution technique, ne serait-ce que la version Beta, ce qui a pour effet de perdre nos chances d'obtenir des investissements financiers extérieurs et à terme peut mener Blacknut à une possible cessation d'activité. Toutes les équipes se trouvent dans l'incertitude la plus totale du fait de votre manque de communication et ne savent pas comment avancer dans leur missions sans calendrier technique. Ces conséquences négatives vous ont pourtant été rappelées à plusieurs reprises et notamment dans des emails du 24 juillet à 12:09 et 27 juillet 2017 9:49 'les retards répétés sur la sortie de la plate-forme Blacknut entraînent des conséquences vitales sur la pérennité de la société car sans lancement, nous n'aurons pas les métriques nécessaires pour mettre en place notre levée de fond.'

Vous ne nous avez apporté aucune explication sur ce point lors de notre entretien, faisant preuve d'un manque d'intérêt total pour l'accomplissement de vos missions alors même que celles-ci sont cruciales pour la survie de l'entreprise dont vous détenez des parts et dont vous devriez comme nous, vouloir le succès.

2- Suppression de compte d'accès et rétention de code d'accès aux outils de développement

Lors de notre entretien du 10 août 2017, nous vous avons réitéré notre demande de communication des accès administrateurs des outils de développement de la solution que vous êtes le seul à détenir en votre qualité de directeur technique. Ces outils permettent la conception et le développement du service Blacknut dont le lancement de la version Beta était prévu ce jour. Nous vous avons également rappelé nos demandes de plan de continuité, permettant de poursuivre le développement de la solution, en interne comme en externe.

Les équipes techniques ont fait valoir que le manque d'accès à ces outils compromet ce lancement et qu'ils ne peuvent travailler, faire les tests.

Nous avons également pris connaissance de ce que vous aviez supprimé le compte d'un collaborateur sur l'outil Sengrid. Du code ayant été perdu, ce point a invalidé un lancement possible de beta le 16 août 2017.

Vous n'avez pas nié avoir supprimé cet accès et précisé que l'outil Sengrid est un outil personnel que vous avez utilisé à des fins professionnelles, ce qui constitue une négligence de plus dans la conduite de votre mission et en tout état de cause une pratique contraire aux bonnes pratiques de l'industrie consistant à n'utiliser que des outils et des comptes professionnels pour le développement d'un produit commercial dans le cadre de son activité salariée.

Vous n'avez pas souhaité faire de commentaire sur ce point et à ce jour, vous ne nous avez toujours pas communiqué les codes d'accès liés aux outils dont une liste vous a été adressée par courrier électronique et que vous êtres le seul à détenir.

3- Indiscipline et insubordination

En sa qualité d'employeur et président de la société, Monsieur [J] [K] est votre supérieur hiérarchique.

Pourtant, vous avez adopté à plusieurs reprises une attitude désinvolte, ironique voire contestataire vis-à-vis de son pouvoir de direction.

Ainsi, dans un email du 31 juillet 2017 (23:09), vous avez qualifié de 'débat stérile' la possibilité d'avoir une discussion relative à la définition des priorités et de la stratégie avec Monsieur [J] [K] et avez refusé de répondre à ses questions.

Par ailleurs, la lettre de convocation à l'entretien préalable contenait une mise à pied conservatoire que nous vous avons réitéré le lundi 7 août 2017 par email. Malgré votre mise à pied, vous avez continué à vous rendre sur votre lieu de travail les mardi 8 et mercredi 9 août 2017. Un tel comportement a perturbé le bon fonctionnement de l'entreprise et délibérément porté atteinte à l'autorité de votre employeur.

Ces actes d'insubordination ne sont pas les premiers. Pour mémoire, vous avez non seulement pris des initiatives sans l'accord de Monsieur [J] [K] mais lorsque celui-ci vous demandait de lui donner des explications sur ces initiatives, vous avez adopté une attitude désinvolte et contestataire, remettant sans cesse en cause son pouvoir de direction, et ce malgré ses nombreux avertissements, à savoir :

- La création et le maintien d'un canal de communication exclusif pour le site de [Localité 9] malgré la demande contraire et explicite de Monsieur [J] [K] (emails des 5 et 27 juillet 2017). Vous avez refusé ces directives en écrivant notamment 'Alors clairement la R&D reste sur Mattermost pour ses discussions internes parce que Slack sans abonnement nous convient pas' (email du 5 juillet 2017, 12:46) puis vous avez maintenu une liste de diffusion d'emails dont Monsieur [J] [K] était volontairement exclu, ce qui a notamment conduit à des pertes d'informations.

- Vous avez émis une proposition d'embauche accompagnée d'une proposition de salaire à destination d'un candidat ingénieur, sans l'accord préalable et indispensable de Monsieur [J] [K] et en indiquant au candidat que l'une de vos collègues participant au processus de recrutement avait des réserves, jetant ainsi le discrédit sur l'entreprise.

Lorsque Monsieur [J] [K] s'en est enquis, vous l