CA Versailles, 16 mai 2024, RG 21/03551

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

Chambre sociale 4-2

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 16 MAI 2024

N° RG 21/03551 -

N° Portalis DBV3-V-B7F-U35K

AFFAIRE :

[G] [Z]

C/

SAS GLOBAL SWITCH

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 06 Octobre 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE

N° Section : E

N° RG : F18/03110

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Alexandre BOULANT

Me Fabrice HONGRE-BOYELDIEU

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SEIZE MAI DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant, devant intialement être rendu le 21 mars 2024 et prorogé au 16 mai 2024, les parties en ayant été avisées, dans l'affaire entre :

Monsieur [G] [Z]

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représentant : Me Alexandre BOULANT de la SELARL Tréville Société d'Avocats, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B440

APPELANT

---

SAS GLOBAL SWITCH ([Localité 6])

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentant : Me Fabrice HONGRE-BOYELDIEU de l'ASSOCIATION AVOCALYS, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 620 et Me Camille LENOBLE, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C1090

INTIMEE

---

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 12 Janvier 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle CHABAL, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHABAL, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Domitille GOSSELIN

Greffier lors de la mise à disposition : Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI

La société Global Switch ([Localité 6]) (ci-après société Global Switch) dont le siège social est situé [Adresse 3] à [Localité 4], dans le département des Hauts-de-Seine, est spécialisée dans la fourniture de service de centre de données et de services pour l'industrie des télécommunications. Elle emploie plus de 10 salariés.

La convention collective applicable est celle des télécommunications du 26 avril 2000.

M. [G] [Z], né le 13 mars 1966, a été engagé par la société Global Switch ([Localité 6]) selon contrat de travail à durée indéterminée en date du 26 décembre 2012 à effet au 18 février 2013 en qualité de directeur commercial, moyennant une rémunération mensuelle brute de 8 334 euros fixée à 8 295,64 euros par mois selon avenant au contrat de travail du 1er avril 2014.

Par courrier en date du 14 mai 2018, la société Global Switch a convoqué M. [Z] à un entretien préalable qui s'est déroulé le 24 mai 2018.

Par courrier en date du 30 mai 2018, la société Global Switch a notifié à M. [Z] son licenciement pour insuffisance professionnelle dans les termes suivants :

"Nous vous avons reçu le 24 mai 2018 pour l'entretien préalable au licenciement que nous envisagions de prononcer à votre encontre.

Les explications que vous nous avez fournies lors de cet entretien préalable n'ont pas permis de modifier notre appréciation des faits.

Nous sommes donc contraints de procéder à votre licenciement pour insuffisance professionnelle.

Ainsi que nous vous l'avons exposé, les motifs de ce licenciement sont les suivants :

Engagé par notre société depuis le 18 février 2013, vous occupez les fonctions de directeur des ventes et percevez une rémunération annuelle brute de 99 161 euros.

En raison de votre expérience et de votre profil de directeur des ventes confirmé, vous bénéficiez d'une réelle autonomie pour mener à bien vos fonctions sous la supervision hiérarchique du directeur général [Localité 6].

Vous avez eu accès à toutes les informations de l'entreprise nécessaires à l'accomplissement de vos missions, la liste de tous les clients et prospects, la liste des prix, les produits proposés par Global Switch, les contrats qui avaient été conclus pour nos clients avec leur grille tarifaire.

Nous sommes cependant contraints de constater que vos actions et vos résultats sont bien en-deçà de ceux espérés pour un directeur des ventes.

En effet, lors de votre entretien annuel individuel du 30 mai 2017, il vous a été indiqué que votre performance était en dessous des attentes. Le niveau des ventes ainsi que le niveau de prospection et d'agressivité sur le marché étaient trop faibles. Le niveau de finalisation des signatures contractuelles était également en deçà du seuil attendu.

Cette tendance s'est accentuée, comme a pu le constater votre nouveau manager lors de votre entretien individuel annuel du 11 janvier 2018.

Il vous a ainsi été indiqué que vous manquiez d'agressivité sur le marché et que vous ne faisiez pas assez de prospection.

Votre manageur a en effet découvert que la dernière campagne de prospection remontait à début décembre 2016. Sans sa demande de réactivation d'une prospection, vous n'auriez pris aucune initiative en ce sens, contrairement au degré d'autonomie et de responsabilité que votre poste exige.

Pourtant, la mise en place de ce type d'actions est porteuse de nouveaux partenariats comme a pu vous le démontrer votre manageur qui a dû prendre votre relais sur le marché des grands prospects chinois et dont la stratégie a été concluante.

En outre, il est patent de noter que depuis le mois de juin 2016, vous n'avez perçu aucune commission alors même que le commercial travaillant à vos côtés, M. [I] [R], percevait en 2017 plus de 11 000 euros à ce titre.

Votre récente demande de commissions a par ailleurs été en grande partie refusée selon les explications fournies par votre manageur et ce, au regard du plan de commissionnement applicable au sein de la société.

Par ailleurs, fait nouveau, votre manageur pointait aussi un manque de volonté et d'efficacité de votre part ainsi qu'un manque de rigueur dans le respect des délais.

En effet vos plannings hebdomadaires de rendez-vous client apparaissent comme quasiment vides chaque semaine, malgré les demandes de votre supérieur hiérarchique.

En outre, votre manageur est dans l'obligation de vous relancer de façon récurrente, sur des propositions commerciales à formuler à des clients, sur des retours concernant des propositions contractuelles en cours.

A titre d'illustration, concernant un contrat majeur en cours de négociation avec Total, votre défaut d'organisation a mis à plusieurs reprises dans l'embarras le responsable juridique du groupe Global Switch. Vous avez en outre maladroitement tenté de faire peser sur lui cette désorganisation en lui rappelant qu'une réponse de sa part était urgente.

Concernant un autre contrat important en cours de négociation avec IBM, vous avez également fourni des informations erronées à votre manageur, erreur qui aurait jeté le discrédit sur le professionnalisme de la société et aurait pu avoir un impact considérable sur la négociation en cours si elle n'avait pas été identifiée.

Votre performance était donc jugée insatisfaisante et votre manageur vous alertait sur le fait qu'un sursaut de votre part était attendu.

En dépit de ces préconisations limpides, vous avez continué dans cette voie, votre manageur se trouvant dans l'obligation de vous relancer concernant des transmissions de rapports et de réponses non apportées à des clients ou encore de suppléer votre carence en raison de vos retards.

Compte tenu des responsabilités qui vous incombent, ces faits constituent indéniablement une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Vous cesserez définitivement de faire partie de nos effectifs à l'expiration de votre préavis d'une durée de trois mois, dont vous êtes dispensé d'exécution, et qui commencera à courir à compter de la première présentation du présent courrier par l'administration des postes.

Il est précisé que, pendant cette période, votre rémunération fixe vous sera versée aux échéances habituelles de paie. (...)".

Par requête reçue au greffe le 27 novembre 2018, M. [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre des demandes suivantes :

- condamner la société Global Switch à payer à M. [Z] les sommes de :

. rappel de commissions : 206 465,04 euros brut,

. congés payés afférents : 20 646,50 euros brut,

. rappel de contreparties obligatoires en repos : 4 855,55 euros brut,

. congés payés afférents : 485,56 euros brut,

. rappel d'heures supplémentaires : 105 631,76 euros brut,

. congés payés afférents : 10 563,18 euros brut,

. rappel de contreparties obligatoires en repos : 108 215,96 euros brut,

. congés payés afférents : 10 821,60 euros brut,

. indemnité pour travail dissimulé sur le fondement de l'article L. 8223-1 du code du travail : 84 184,68 euros net,

. dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail sur le fondement de l'article L. 1222-1 du code du travail : 84 184,68 euros net,

. indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail : 84 184,68 euros net,

. article 700 du code de procédure civile : 3 000 euros net,

- dire que ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, avec capitalisation des intérêts,

- ordonner à la société Global Switch la délivrance à M. [Z] des bulletins de paie et attestation Pôle emploi conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document à compter du huitième jour suivant la notification du jugement à intervenir, le conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte,

- ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir au visa des articles 515 du code de procédure civile et R. 1454-28 du code du travail,

- condamner la société Global Switch aux entiers dépens.

La société Global Switch avait, quant à elle, demandé que M. [Z] soit débouté de ses demandes et sollicité sa condamnation à lui payer la somme de 7 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Par jugement contradictoire rendu le 6 octobre 2021, la section encadrement du conseil de prud'hommes de Nanterre a :

- condamné la société Global Switch à payer à M. [Z] les sommes de :

. 6 100,81 euros brut à titre de rappel de commissions,

. 610,08 euros brut de congés payés afférents,

. 400,62 euros brut à titre de rappel de contreparties obligatoires en repos,

. 40,62 euros brut de congés payés afférents,

. 3 000 euros net sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit que ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter de la date de convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation, avec capitalisation des intérêts,

- ordonné à la société Global Switch la délivrance à M. [Z] des bulletins de paie et attestation Pôle emploi conformes à la décision à intervenir [sic], sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document, à compter du huitième jour suivant la notification du jugement à intervenir [sic], le conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte,

- rappelé que l'exécution provisoire est de droit pour (le) paiement des rémunérations et indemnités énumérées par l'article R. 1454-14 du code du travail dans la limite de neuf mois de salaires,

- condamné la société Global Switch aux entiers dépens.

M. [Z] a interjeté appel de la décision par déclaration du 6 décembre 2021.

Par conclusions n°4 notifiées par voie électronique le 6 décembre 2023, M. [Z] demande à la cour de :

Sur les commissions

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre du 6 octobre 2021 en ce qu'il a condamné la société Global Switch à payer à M. [Z], en deniers ou quittance, les sommes de :

. 1 528,79 euros de rappel de commissions sur le contrat Ecritel,

. 152,88 euros de congés payés afférents,

. 951 euros à titre de rappel de commissions sur le contrat Colt,

. 95,10 euros de congés payés afférents,

- infirmer le jugement entrepris pour le surplus et, statuant à nouveau,

- condamner la société Global Switch à payer à M. [Z] les sommes de :

- 169 048,31 euros bruts à titre de rappel de commissions, soit dans le détail :

. 19 683,17 euros à titre de rappel de commissions sur le client Total,

. 2 829,96 euros et 559,62 euros à titre de rappel de commissions sur les contrats IBM,

. 1 295,91 euros à titre de rappel de commissions sur le client Eunetworks,

. 6 129,35 euros à titre de rappel de commissions sur le client IBM (bureaux et stocks),

. 132 819,88 euros à titre de rappel de commissions sur les contrats annexes du VA1 IBM,

. 974,94 euros à titre de rappel de commissions pour le client CGI,

. 4 755,48 euros à titre de rappel de commissions pour le client ATT,

- 16 904,83 euros brut de congés payés afférents,

Sur le temps de travail

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre du 6 octobre 2021 et, statuant à nouveau,

- condamner la société Global Switch à payer à M. [Z] les sommes de :

. 4 855,55 euros brut à titre de rappel de contreparties obligatoires en repos,

. 485,56 euros brut de congés payés afférents,

. 105 631,76 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires,

. 10 563,18 euros brut de congés payés afférents,

. 108 215,96 euros brut à titre de rappel de contreparties obligatoires en repos,

. 10 821,60 euros brut de congés payés afférents,

. 78 457,77 euros net à titre d'indemnité pour travail dissimulé sur le fondement de l'article L.8223-1 du code du travail,

Sur l'exécution déloyale du contrat de travail

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre du 6 octobre 2021 et, statuant à nouveau,

- condamner la société Global Switch à payer à M. [Z] la somme de 50 000 euros net à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail sur le fondement de l'article

L. 1222-1 du code du travail,

Sur le licenciement

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre du 6 octobre 2021 et, statuant à nouveau,

- condamner la société Global Switch à payer à M. [Z] la somme de 78 457,77 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L.1235-3 du code du travail,

En tout état de cause

- condamner la société Global Switch à payer à M. [Z] la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,

- débouter la société Global Switch de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de M. [Z],

- dire que les condamnations allouées produiront intérêts au taux légal à compter de la date de saisine du conseil de prud'hommes, avec capitalisation des intérêts,

- ordonner à la société Global Switch la délivrance à M. [Z] des bulletin de paie et attestation Pôle emploi conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document à compter du huitième jour suivant la notification de l'arrêt à intervenir,

- condamner la société Global Switch aux entiers dépens.

Par conclusions n°2 notifiées par voie électronique le 2 décembre 2023, la société Global Switch [Localité 6] demande à la cour de :

Sur la demande de paiement de rappel de commission (appel incident)

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre du 6 octobre 2021 en ce qu'il a débouté M. [Z] du surplus de ses demandes,

- faisant droit à l'appel incident de la société Global Switch,

- réformer le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre du 6 octobre 2021 en ce qu'il a condamné la société Global Switch aux sommes suivantes :

. 6 100,81 euros brut au titre de rappel de commissions,

. 610,08 euros brut de congés payés y afférents,

Statuant à nouveau :

- limiter la condamnation de la société Global Switch aux sommes suivantes :

. 1 528,79 euros brut au titre de rappel de commissions sur le contrat Ecritel,

. 152,87 euros brut de congés payés y afférents,

- déclarer infondées le surplus des demandes, fins et prétentions de M. [Z],

Par voie de conséquence,

- débouter M. [Z] du surplus de ses demandes, fins et prétentions,

Sur les demandes concernant le temps de travail

A titre principal,

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre du 6 octobre 2021 en ce qu'il :

- a condamné la société Global Switch aux sommes suivantes :

. 400,62 euros brut à titre de rappel de contrepartie obligatoires en repos,

. 40,62 euros brut de congés payés afférents,

- a débouté M. [Z] du surplus de ses demandes,

- déclarer infondées les demandes de rappel de contreparties obligatoires en repos et de congés payés y afférents de M. [Z],

- déclarer infondée la demande de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés y afférents de M. [Z],

- déclarer infondée la demande d'indemnité pour travail dissimulé de M. [Z],

A titre subsidiaire,

- limiter la condamnation de la société Global Switch aux sommes suivantes :

. 400,62 euros brut à titre de rappel de contrepartie obligatoires en repos,

. 40,62 euros brut de congés payés afférents,

. 6 777,58 euros brut au titre des heures supplémentaires,

. 677,75 euros brut au titre des congés payés y afférents,

. 5 663,31 euros brut à titre de rappel de contreparties obligatoires en repos,

. 566,33 euros brut au titre des congés payés y afférents,

- déclarer infondées le surplus des demandes, fins et prétentions de M. [Z],

Par voie de conséquence,

- débouter M. [Z] du surplus de ses demandes, fins et prétentions,

Sur la demande concernant l'exécution déloyale du contrat de travail

- confirmer le jugement du conseil de (prud'hommes) de Nanterre du 6 octobre 2021 en ce qu'il a débouté M. [Z] du surplus de ses demandes,

- déclarer infondée la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

Sur la demande concernant le licenciement

- confirmer le jugement du conseil de (prud'hommes) de Nanterre du 6 octobre 2021 en ce qu'il a débouté M. [Z] du surplus de ses demandes,

- déclarer infondée la demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de M. [Z],

En tout état de cause (appel incident)

- réformer le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre du 6 octobre 2021 en ce qu'il :

. a condamné la société Global Switch à verser à M. [Z] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

. a dit que les dépens seront supportés par la société Global Switch,

Par voie de conséquence, statuant à nouveau :

- condamner M. [Z] à verser à la société Global Switch la somme de 7 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles de première instance,

- condamner M. [Z] aux entiers dépens de première instance, sur le fondement de l'article 699 du code de procédure civile,

Ajoutant au jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre du 6 octobre 2021 :

- condamner M. [Z] à verser à la société Global Switch la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en appel,

- condamner M. [Z] aux entiers dépens sur le fondement de l'article 699 du code de procédure civile.

En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

Par ordonnance rendue le 13 décembre 2023, le magistrat de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 12 janvier 2024.

MOTIFS DE L'ARRET

M. [Z] expose les obstacles qu'il a rencontrés pour accomplir ses missions, dans un contexte de sous-effectif chronique du service commercial et de difficultés opérationnelles, le travail étant complexifié notamment par le fait que chaque étape du processus de vente était soumise à l'accord préalable de services du groupe situés à l'étranger.

Il forme des demandes relatives à l'exécution de son contrat de travail et conteste son licenciement, qu'il estime abusif.

1 - Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail

1.1 - Sur le rappel de commissions

L'article 5.2 - rémunération variable du contrat de travail initial de M. [Z] prévoyait que :

"En supplément de son salaire fixe, le salarié pourra percevoir une rémunération variable. La structure et le montant de cette rémunération variable ainsi que les conditions dans lesquelles elle peut être versée sont déterminés dans un document distinct, le plan de commissionnement des ventes.

Les conditions et objectifs ainsi que le montant de cette rémunération variable sont définis par la société et peuvent être modifiés à sa seule discrétion, et notamment chaque année. Le salarié n'a pas de droit acquis à recevoir une prime quelconque à quelque période et pour quelque montant que ce soit.

Au titre de la première année uniquement, cette rémunération variable sera au minimum de 10 000 euros bruts, versée à l'issue de vos 6 premiers mois de travail effectif, sous réserve que vous soyez toujours présent dans l'entreprise au moment du paiement" (pièce 2 de la société).

L'article 5.2 - rémunération variable figurant dans l'avenant au contrat de travail signé le 1er avril 2014 est rédigé de la manière suivante :

"En supplément de son salaire fixe, le salarié pourra percevoir une rémunération variable. La structure et le montant de cette rémunération variable ainsi que les conditions dans lesquelles elle peut être versée sont déterminés dans un document distinct.

Les conditions et objectifs ainsi que le montant de cette rémunération variable sont définis par la société et peuvent être modifiés à sa seule discrétion." (pièce 5 de la société).

M. [Z] expose qu'il a été confronté à diverses difficultés relatives à son commissionnement.

Il indique en premier lieu que les conditions commerciales prévues à l'article 5.3 des plans de commissionnements, notamment une indexation de 3 % ou des durées de contrat de 3 ans minimum, permettaient aux commerciaux d'être commissionnés sur les dossiers dont ils avaient la charge, l'article 5.4 prévoyant que si toutes les conditions du plan n'étaient pas satisfaites, le niveau de la commission payable à la signature d'un contrat client était le cas échéant soumis à l'approbation d'Exco [le comité de direction]. Il fait valoir que les critères n'ont pas été modifiés lorsque le plan de commissionnement a évolué en 2016, alors que le marché s'était fortement tendu entre 2015 et 2018 et que les indexations et les durées de contrat étaient réduites, de sorte que le paiement des commissions a été rendu difficile ; que de nombreux commerciaux du groupe s'en sont plaint, reprochant au groupe de maintenir volontairement l'outil à des seuils de prix et d'indexation inatteignables afin de laisser la liberté de distribuer des commissions de manière discrétionnaire.

Il soutient en deuxième lieu que son employeur a volontairement entretenu un flou sur son périmètre d'action, se laissant la possibilité de lui retirer une opportunité commerciale au profit de certains de ses collègues européens, voire de lui diminuer ou d'écarter unilatéralement ses commissions, l'application du paragraphe 5.4 du plan de commissionnement étant arbitraire et opaque.

Il fait valoir en troisième lieu qu'il était confronté à la lenteur extrême des services support du groupe, la formalisation juridique des contrats ou la prolongation de contrats négociés avec un client pouvant prendre plusieurs mois. Il considère que la société est seule responsable des délais de régularisation des actes, qui ne peuvent lui être opposés pour justifier le non-paiement de commissions pour des contrats signés après son départ de l'entreprise, d'autant que la plupart étaient des renouvellements de contrats qui recevaient exécution bien avant leur formalisation, ainsi qu'en témoignent les produits constatés d'avance qui figurent dans les comptes de la société.

La société répond que le salarié avait connaissance des plans de commissionnement qu'il n'a pas remis en cause, que les contrats non signés à la date du licenciement effectif du salarié sont exclus du commissionnement et que le lien n'est pas fait entre les produits constatés d'avance et les contrats en cours de négociation invoqués par le salarié.

Il convient d'examiner, outre les conditions générales dans lesquelles les commissions pouvaient être versées, le droit de M. [Z] à percevoir des commissions pour chacun des contrats qu'il invoque.

Il est relevé à titre liminaire qu'ainsi que l'exposent les parties, le conseil de prud'hommes a commis une erreur en allouant à M. [Z] une somme globale de 6 100,87 euros au titre des commissions dès lors que les commissions qu'il a retenues s'élevaient en réalité à 2 479,79 euros. La décision sera donc infirmée en ce qu'elle a alloué à M. [Z] à ce titre les sommes de 6 100,87 euros et 610,08 euros au titre des congés payés afférents.

M. [Z] produit, en langue anglaise non traduite, les plans de commissionnements applicables à compter du 1er octobre 2013 d'une part et à compter du 1er avril 2016 d'autre part, la société produisant quant à elle la traduction de ce second plan en langue française (pièce 30). Seul le second plan est applicable aux contrats générateurs des commissions revendiquées par M. [Z].

Le plan de commissionnement de 2016 prévoit :

- au titre des définitions, que le ""contrat client" désigne un accord conclu entre Global Switch et un client en relation avec la fourniture d'un espace technique / non technique et de services supplémentaires" et que ""renouvellement du client" désigne un contrat client qui remplace un contrat client existant à la fin de la durée du contrat",

- au titre de l'éligibilité, au paragraphe 4.4 que "A la première des dates suivantes : a) la date à laquelle un vendeur présente son avis de démission ou b) la date à laquelle l'emploi d'un vendeur cesse pour une raison quelconque, son éligibilité et son droit (et toute responsabilité de Global Switch pour), aux paiements qui ne sont pas gagnés, convenus et dus à cette date respective cesseront. Cela inclut (à titre d'exemple uniquement) tout paiement de commission qui aurait autrement été imputable aux efforts d'un vendeur avant sa démission ou sa résiliation dans le contexte d'une nouvelle entreprise finalement obtenue après sa démission ou sa résiliation."

Par ailleurs, l'article 5 du plan de commissionnement prévoit au titre des conditions de paiement de la commission :

"Dans le cadre de ce plan, une commission peut être gagnée par un vendeur dans les cas suivants :

5.1 Le contrat client concerne les suites privées, les cages, les étagères, l'espace de la salle Meet me, "l'espace non technique" (tout espace expressément loué à des fins non techniques y compris les bureaux, les espaces de stockage, les combles, la fibre, les sous-conduits et la voiture parking) et dans les cas où un client a accepté par contrat d'augmenter la quantité d'énergie dont il dispose conformément à un contrat client existant, et

5.2 Le vendeur individuel a, avec le consentement de Global Switch, géré entièrement ou principalement le processus de vente, et

5.3 Le contrat client contient au minimum les conditions commerciales suivantes :

(a) Durée minimale de 3 ans (à l'exception de la durée minimale des racks d'un an).

Une tarification au moins aussi bonne que celle indiquée dans le calculateur de prix en vigueur au moment où le client a reçu pour la première fois les détails de la tarification, à condition que la tarification n'ait pas été fournie plus de 6 mois avant la signature du contrat client ;

(b) Aucune concession financière n'a été consentie qui, de l'avis du Groupe ou du Directeur Commercial Régional ou du Président-Directeur Général, soit au désavantage de Global Switch ;

(c) Augmentation minimale de l'indexation de 3 %, et

(d) Le client est noté comme un pacte stratégique ou fort tel que défini par le Directeur Commercial Groupe ou Régional, ou en l'absence d'un pacte satisfaisant, un dépôt de 6 mois, une garantie bancaire ou parentale ou autre garantie acceptable a été obtenue.

5.4 Pour éviter toute ambiguïté, si toutes les conditions commerciales ci-dessus n'ont pas été satisfaites, le niveau de commission payable à la signature d'un contrat client, le cas échéant, sera soumis à l'approbation d'Exco. [c'est à dire le comité exécutif]"

La société fait valoir que l'application de l'article 5.4 constituait un processus exceptionnel lorsque les critères de l'article 5.3 n'étaient pas remplis, dans le cadre duquel le comité exécutif, comprenant le PDG et le directeur financier, devait valider la commission.

Il en résulte que pour que le vendeur puisse percevoir une commission, il faut en premier lieu que le contrat pour la conclusion duquel il a travaillé soit conclu et signé par le client au jour où son contrat de travail prend fin.

En l'espèce, le licenciement a été prononcé le 30 mai 2018, le dernier jour travaillé par M. [Z] a été le 6 juin 2018 et le préavis a pris fin le 6 septembre 2018.

Le fait pour M. [Z] de produire les bilans 2016 à 2019 de la société Global Switch (pièces 109 à 112) mentionnant des produits constatés d'avance (soit des loyers encaissés d'avance) ne suffit pas à prouver que les contrats précis qu'il invoque étaient effectifs avant leur signature et permettaient donc la perception de commissions.

Il ne peut en conséquence être fait droit à la demande de paiement de commissions sur les contrats suivants qui sont invoqués :

- le contrat Colt, qui a été signé par le client le 28 mars 2019 (pièce 59 de la société), quand bien même les courriels produits par M. [Z] (pièces 77 et 78) montrent qu'il avait adressé au client l'offre commerciale de renouvellement du contrat le 20 avril 2018 avec prise d'effet au 1er avril 2018 et l'avait relancé le 28 mai 2018, lui offrant d'en discuter,

- le contrat Eunetwork, qui a été signé par le client le 13 septembre 2018 (pièce 33 de la société), peu important que les courriels produits par M. [Z] (pièces 70 à 72) montrent qu'il échangeait avec ce client depuis juillet 2017 et qu'il lui a communiqué le 11 mai 2018 le projet de contrat,

- le contrat IBM bureaux et stockage. Il s'agit de deux contrats-cadre, IBM bureaux et IBM stockage, qui sont entrés en vigueur à la date de leur signature, le 21 février 2019, la société IBM demeurant le 1er février 2019 dans l'attente d'une dernière validation interne pour pouvoir les signer (pièces 34 à 36 de la société). Le fait que, selon M. [Z], les contrats ont en réalité démarré entre le 1er mai 2015 et le 1er mai 2018 est inopérant pour faire droit à sa demande,

- le contrat CGI, qui a été signé par le client le 8 novembre 2018 (pièce 40 de la société), les échanges entre la société et M. [Z] à compter de mars 2018 ne pouvant suffire à l'attribution d'une commission, l'accord sur le contrat n'étant d'ailleurs toujours pas finalisé le 23 mai 2018 selon le courriel produit par M. [Z] (pièces 73 à 75 du salarié).

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes relatives à ces contrats mais infirmé en ce qu'il a alloué une commission de 951 euros pour le contrat Colt qui n'avait pas été produit par l'employeur en première instance, la somme étant incluse dans celle de 6 100,81 euros retenue.

S'agissant du contrat Total qui a été signé le 27 décembre 2017, il prenait effet le 1er janvier 2018 pour se terminer le 30 juin 2020. D'une durée négociée de 2,5 ans, il ne remplissait pas la condition de durée de 3 ans pour ouvrir droit à une commission pour le vendeur. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [Z] de sa demande à ce titre.

S'agissant du contrat Ecritel, il a été signé le 27 juin 2016 et la société reconnaît qu'elle devait payer la somme de 1 528,79 euros qui est réclamée par M. [Z], outre 152,88 euros au titre des congés payés afférents. Ces sommes seront allouées, comme en première instance.

S'agissant des contrats IBM VA, M. [Z] expose que le 30 septembre 2011 la société Global Switch avait conclu un contrat dit de variation agreement (VA 1) qui portait sur les frais d'électricité s'appliquant à une dizaine de contrats d'hébergement visés en annexe ; que Global Switch n'a pas signé les contrats annexes et a continué à facturer ses prestations au client sans réduire les coûts d'énergie, en violation du VA1 ; que lorsqu'elle s'en est aperçue mi 2014, la société IBM a menacé d'annuler tous les contrats ; qu'il a travaillé à sauver la relation avec IBM, qui a signé les contrats annexes du VA1 le 22 octobre 2015 et, le 27 septembre 2017, une transaction ainsi que le contrat VA2 portant sur les frais d'électricité et de câblage d'interconnexion, à effet au 1er avril 2016. Il demande paiement des commissions sur ceux des contrats VA1 qui ne lui ont pas été réglés, à la différence d'autres dont les contrats Clayon Silca PAR-206-01 et 207-01 pour lesquels la commission lui a été versée alors même que la condition d'indexation n'était pas remplie et que Global Switch conteste à présent qu'ils ouvraient le droit à une commission. Il demande paiement de la somme de 132 819,88 euros au titre des commissions portant sur la totalité des contrats dont le détail figure dans le tableau qu'il produit en pièce 106 pour un montant total de 169 623,81 euros.

La société répond que la demande n'est pas sérieuse dès lors que M. [Z] n'avait pas évoqué ces contrats lors de sa première demande de versement de commissions du 23 mars 2018, que le montant de sa demande a varié, qu'en première instance il mentionnait le contrat VA2 dont l'objet ne remplit pas les conditions du plan de commissionnement, que M. [Z] n'a fait que régulariser des conditions d'électricité moins avantageuses pour Global Switch sur des contrats de service qui existaient déjà avant son arrivée dans la société, que la société a fait preuve de souplesse en ce qu'elle a payé des commissions sur les contrats Clayon Silca alors que les conditions d'indexation n'étaient pas remplies.

M. [Z] reconnaît que le contrat VA2 n'ouvre pas droit à un commissionnement dès lors qu'il porte sur des frais d'électricité et de câblage d'interconnexion et non sur la vente de suites, cages, baies, espaces de réunions ou quantités d'énergie (pièce 39 de la société).

Un contrat VA1 portant sur les frais d'électricité avait été signé le 30 septembre 2011 et s'appliquait à plusieurs contrats d'hébergement visés en annexe, signés entre 2006 et 2010 (pièce 39-1 de la société).

Un litige est survenu entre les sociétés Global Switch et IBM sur les frais d'électricté devant être payés par le client pour les contrats mentionnés en annexe du VA1.

Des avenants aux contrats de renouvellement des contrats annexes au VA1 ont été signés par IBM le 22 octobre 2015. Certains sont produits par les parties, dont une partie en langue anglaise non traduite (pièce 39-1 de la société et 87 du salarié) :

- contrat Clayon Silca PAR 206-01 prorogeant la durée du contrat de service en cours du 1er mars 2016 au 31 janvier 2021, avec un indice de prix des services de 2 %,

- contrat Safran PAR 156-01 portant sur le prix des services et de l'électricité à compter du 30 juin 2017 avec un indice de 3 %,

- contrat Cage Renewal 100 (sans référence PAR), portant sur le prix des services et de l'électricité, d'une durée de 5 ans à compter du 14 avril 2015, avec un indice de 3 %,

- contat Procapital PAR 123-01 à compter du 30 octobre 2017, portant sur le tarif de l'électricité,

- contrat L6F02 CNETI 350 sqm PAR 157-01 à compter du 31 mars 2016, portant sur le tarif des services et de l'électricité,

- contrat L1A01 CNETI 500 sqm lPAR 079-01, à compter du 31 mars 2016, portant sur le tarif des services et de l'électricité,

- annexes n°1 et 2 au contrat L4D02 Clayon Silca PAR 051-01 à compter du 28 février 2018 sur le tarif de l'électricité et du 1er mars 2016 au 31 janvier 2021 sur les services, avec un indice de 2 %,

- contrat L4D01 1 240 sqm PAR 051-02 à compter du 30 novembre 2018, portant sur le tarif de l'électricité,

- contrat L3C01 1 033 sqm PAR 051-04 à compter du 2 juillet 2019, portant sur le tarif de l'électricité.

Les autres contrats PAR 207-01, PA2 001-01, PA2 003-01, PA2 003-01, PA2 004-01, PA2 004-02, PA2 005-01, PA2 005-02, PA2 002-02 évoqués par M. [Z] (page 25 de ses conclusions) ne sont produits par aucune des parties.

M. [Z] verse au débat une attestation de M. [E] [U], ancien directeur général de la société, qui indique que le salarié a été la cheville ouvrière du travail sur le VA2 et qu'il mérite pleinement ses commissions (pièce 26) et justifie avoir obtenu en décembre 2015 des commissions sur les contrats Clayon PAR 206-01 et 207-01, à hauteur de 1 606 et 1 260 euros (pièce 94).

Le fait qu'il a été payé pour ces deux contrats alors que la condition d'indexation de 3 % n'était pas remplie, comme l'article 5.4 du plan de commissionnement le permettait, ne lui ouvre cependant pas un droit au paiement des commissions pour tous les contrats qui ne remplissent pas les conditions fixées par le plan.

Par ailleurs, il ne peut être retenu que certains avenants aux contrats, qui ne concernent que le tarif de l'électricité et non des ventes, ouvrent droit à des commissions.

Dans les contrats produits, seuls ouvrent droit à commission, dès lors que les conditions de durée et de taux d'indexation sont remplies, à hauteur de 0,1 % du montant du contrat :

- le contrat Safran PAR 156-01 pour une somme de 1 556,40 euros,

- le contrat Cage Renewal 100, la cour n'étant pas en mesure, faute de connaître la référence plus précise du contrat et son montant et faute de trouver un contrat portant sur 100 m2 dans la liste établie par le salarié, de calculer la commission due.

En conséquence, M. [Z] sera débouté du surplus de sa demande concernant ces contrats, par confirmation de la décision entreprise.

S'agissant du contrat ATT, M. [Z] expose qu'il l'a négocié durant 3 années mais que sa hiérarchie lui a demandé de laisser le directeur des ventes Europe interagir en direct pour la signature du contrat ; que le comité exécutif du groupe aurait dû prévoir un commissionnement à son profit en application de l'article 10 du plan.

La société répond que le client a été géré par M. [J], directeur commercial Europe et que M. [Z] n'était pas le vendeur principal ; qu'en application de l'article 10 du plan, il aurait dû respecter la procédure prévue et se manifester pour qu'une répartition de commission soit validée, que M. [U] n'a pas considéré que son intervention donnait droit à une commission.

Le contrat AT&T a été conclu le 30 novembre 2017 et il a été géré par M. [J], directeur des ventes Europe (pièces 41, 42 et 60 de la société).

Par courriel du 23 mars 2018, M. [Z] a réclamé à M. [F] [L], managing director [Localité 6], qui a succédé à M. [U], une part de commission sur ce contrat au titre du support et de la contribution active apportés par lui-même et [I] ([R]) à M. [J] pour la signature de ce contrat (pièce 24 du salarié). M. [L] lui a répondu qu'aucun arrangement préalable au titre des clauses 7.4, 7.5 et 7.6 du plan de commissionnement ne permettait de reconnaître le paiement d'une commission au titre du travail fourni.

Les clauses 7.4 à 7.6 du plan de commissionnement prévoient en effet la réduction des commissions allouées à un vendeur dans le cas où il a bénéficié d'une assistance supplémentaire lors de la conclusion d'un contrat client.

Les articles 10 du plan, désormais invoqués par la société, concernent quant à eux l'allocation de la commission sur un contrat client à plusieurs vendeurs. Il est prévu que "dans des circonstances rares et spécifiques" où plus d'un vendeur est chargé de générer une vente, un directeur général de site peut recommander au directeur financier que la commission sur un contrat client soit répartie entre plusieurs vendeurs, cette recommandation devant être faite avant le début des travaux sur le contrat client. Le paragraphe 10.4 prévoit que lorsqu'un directeur régional des ventes est le vendeur principal désigné pour une vente à un client, il aura droit à toute la commission payable sur cette vente. Le comité exécutif pourra décider que le vendeur local aura droit à une part de commission de 10, 25 ou 50 %.

Dès lors qu'en l'espèce le directeur général France n'a pas recommandé avant le début des travaux sur le compte de ce client une répartition de la commission en cas de signature du contrat entre M. [J] et M. [Z], ce dernier ne peut prétendre au paiement d'une commission à ce titre.

M. [Z] réclame enfin des commissions sur trois autres contrats IBM qui n'ont pas été évoqués par le conseil de prud'hommes de manière spécifique dans sa motivation :

- sur le contrat IBM Société Générale, M. [Z] soutient que le renouvellement du contrat a été signé le 29 décembre 2015 tandis que la société soutient qu'il a été signé le 21 février 2019.

M. [Z] produit en pièce 101 un renouvellement d'accord de service signé le 29 décembre 2015 entre la société Global Switch (RCS 424 224 897) et IBM, portant sur 1 240 m2, d'une durée de 3 ans et 7 mois du 1er décembre 2016 au 30 juin 2020, avec un pourcentage annuel d'augmentation de 2 % et une option de sortie du contrat au 31 décembre 2018.

La société produit quant à elle le contrat L4D01 1 240 sqm PAR 247-01 signé le 21 février 2019 entre IBM et cette fois la société Global Switch (RCS 424 461 507), dont les conditions contractuelles sont masquées.

Quand bien même il ne s'agit manifestement pas du même contrat, la cour retient que le taux d'augmentation du contrat signé le 29 décembre 2015 étant inférieur à 3 %, il n'ouvre pas droit à une commission.

- sur le contrat IBM ABN Amro, M. [Z] expose qu'il a négocié à la fin de l'année 2017 le renouvellement du contrat à effet au 21 juillet 2018 et en justifie (courriels en pièce 100). Or le contrat n'ayant été signé que le 7 mars 2019 par le client (pièce 38 de l'employeur), il n'ouvre pas droit au versement d'une commission, ainsi que le fait valoir la société.

- sur le contrat IBM Axa, compte tenu des explications de l'employeur, M. [Z] abandonne sa demande en paiement d'une commission de 575,50 euros.

La cour, statuant de nouveau après infirmation des dispositions de première instance relatives au rappel de commissions et déboutant M. [Z] du surplus de ses demandes à ce titre, condamnera la société Global Switch à payer à M. [Z] les sommes de :

- 1 528,79 euros à titre de commission pour le contrat Ecritel et 152,88 euros au titre des congés payés afférents,

- 1 556,40 euros à titre de commission pour le contrat Safran et 155,64 euros au titre des congés payés afférents.

1.2 - Sur le temps de travail

Le contrat de travail de M. [Z] prévoit en son article 6 - durée du travail que :

"Le temps de travail du salarié sera organisé sur l'année sur une base mensuelle de 167 heures travaillées, étant précisé que l'horaire mensuel de référence est de 174 heures et qu'en contrepartie des heures travaillées au-delà de 167 heures chaque mois, le salarié bénéficie de 12 jours de repos sur l'année.

La rémunération attribuée au titre du contrat est forfaitaire et correspond à un horaire de 167 heures par mois.

Elle inclut la rémunération majorée des heures supplémentaires dans la limite de la durée du travail mensuelle fixée au contrat.

Le salarié s'engage à déclarer à la société les heures de travail qu'il effectue. Par ailleurs, il s'engage à respecter les durées légales et conventionnelles de repos.

Le salarié s'engage formellement à respecter les règles internes concernant les repos quotidiens et hebdomadaires, dont il déclare avoir pris connaissance.

Le salarié pourra être amené à effectuer des heures supplémentaires au-delà de la convention de forfait sur demande expresse et préalable de la société, ce qu'il accepte expressément."

Les parties conviennent que M. [Z] était ainsi placé sous le régime d'une convention de forfait mensuel de 174 heures de travail (151,67 heures et 22,33 heures supplémentaires), 167 heures étant payées et les 7 heures réalisées au-delà étant récupérées par 12 jours de repos par an.

A défaut de contestation, ce forfait s'applique.

M. [Z] soutient cependant que ces dispositions posaient de nombreux problèmes, la société répondant qu'il n'a soulevé aucune contestation pendant la durée d'exécution du contrat.

1.2.1 - sur les heures supplémentaires

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences légales ainsi rappelées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Au soutien de sa demande de rappel de salaire, M. [Z] expose que l'horaire collectif de travail dans la société était du lundi au vendredi de 9 heures à 18 heures avec une pause déjeuner d'une heure et qu'il a accompli de nombreuses heures supplémentaires au-delà de son forfait, y compris durant les soirs, nuits (pour des conférences avec Sydney), jours de repos et week-ends, qui ne lui ont pas été rémunérées. Il produit à cet égard :

- des échanges de courriels (pièces n°27 à 59),

- les tableaux récapitulatifs de ses heures de travail qu'il a établis (pièce n°60),

- un décompte des heures supplémentaires non rémunérées et non récupérées qu'il prétend avoir accomplies et un décompte des sommes qu'il réclame soit 105 631,76 euros au titre des heures supplémentaires (majorées à 25 % et 50 %) et 108 215,96 euros au titre des contreparties obligatoires en repos pour les années 2015 à 2018, outre les congés payés afférents à ces deux sommes.

Le salarié fournit ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

L'employeur répond que les demandes de M. [Z] sont exorbitantes ; qu'en qualité de cadre à haute responsabilité il était soumis à l'horaire collectif affiché dans la société (affichage produit en pièce 43), de sorte qu'elle n'avait pas à tenir un document individualisé de décompte de son temps de travail ; que compte tenu du poste occupé par M. [Z] et de son autonomie, une certaine souplesse était appliquée et qu'il ressort d'ailleurs de son entretien individuel annuel de 2017 que le salarié reconnaissait avoir une grande liberté (point indiqué par le salarié - pièce 7 de la société). Il fait valoir que M. [Z] n'a jamais demandé le paiement d'heures supplémentaires et qu'il lui avait été expressément demandé de ne pas réaliser d'autres heures supplémentaires que celles déjà prévues dans son forfait mensuel, se référant à l'article 6 du contrat de travail susvisé.

Il se réfère encore au rappel du respect du principe de déconnexion qui a eu lieu lors de l'entretien individuel 2018 qu'il produit, dans lequel l'employeur a expressément mentionné au nombre des objectifs de M. [Z] : "respecter le droit à la déconnexion : 0 mails envoyés en dehors des heures de bureau" (pièce 9).

Il fait valoir que M. [Z] ne fournit aucune preuve d'une demande expresse et préalable de la part de son employeur de réaliser des heures supplémentaires ou que les heures réalisées auraient été rendues nécessaires compte tenu de la charge de travail que lui confiait l'employeur, soulignant qu'il est très rare que des mails émanant de son supérieur hiérarchique soient adressés avant 9 heures et après 18 heures et qu'il ne lui était jamais demandé de répondre dans l'heure ou même dans la journée. Il fait remarquer que la quasi intégralité des mails produits ne comporte pas la signature de l'entreprise, ce qui signifie qu'ils n'ont pas été envoyés de son poste informatique situé dans les locaux de Global Switch mais depuis son ordinateur portable ou son téléphone portable, certainement à son domicile. Il en déduit qu'en se situant à l'extérieur des locaux de la société, le salarié ne se tenait pas en permanence à la disposition de son employeur pendant le temps compris entre la consultation d'un mail à son domicile et le début ou la fin effectifs de sa journée.

Répondant à une critique du salarié sur l'absence de production des relevés des entrées et sorties de M. [Z] dans la société, l'employeur indique qu'il ne peut produire les "logs" d'entrée et de sortie des locaux de la société en raison des règles applicables en matière de données personnelles des salariés qui requièrent leur effacement au bout de 3 mois, ce dont il justifie (fiche CNIL - pièce 61 de la société).

Il demande à titre principal le débouté de la demande et à titre subsidiaire, en produisant des tableaux des heures supplémentaires que le salarié aurait pu déclarer à son employeur au moment de l'exécution du contrat de travail (pièces 44 à 47), demande que le rappel d'heures supplémentaires soit limité à 6 777,58 euros et le rappel de contreparties obligatoires en repos à 5 663,31 euros, outre les congés payés afférents.

Sur ce, le fait pour le salarié de ne pas faire valoir ses droits pendant l'exécution du contrat de travail ne vaut pas renonciation de sa