CA Aix-en-Provence, 17 mai 2024, RG 21/05721

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 17 MAI 2024

N° 2024/135

Rôle N° RG 21/05721 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHJH4

SARL LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES

C/

[N] [S]

S.A.R.L. FOURNIL DES TROIS BASTIDES

Copie exécutoire délivrée le :

17 MAI 2024

à :

Me Sébastien BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

Me Julie STIOUI, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 18 Mars 2021 enregistré au répertoire général sous le n° F19/02594.

APPELANTE

SARL LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Sébastien BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Jean-emmanuel FRANZIS, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Madame [N] [S]

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2021/009742 du 03/12/2021 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Léa TALRICH, avocat au barreau de MARSEILLE, Me Julie STIOUI, avocat au barreau de MARSEILLE

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COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 Mars 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Emmanuelle CASINI, Conseillère, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseillère

Mme Emmanuelle CASINI, Conseillère

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Mai 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Mai 2024

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Madame [N] [S] a été engagée par laSARL LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES par contrat de travail à durée indéterminée du 14 juillet 2018 en qualité de patissière moyennant une rémunération de l.647,82 euros brute pour 37 heures de travail hebdomadaire.

La convention collective applicable est celle de la Boulangerie Pâtisserie Artisanale.

Après un arrêt maladie du 26 octobre au 2 novembre 2018, Madame [S] a été en arrêt de travail continu pour maladie à compter du 6 mai 2019.

Lors de sa visite médicale de reprise, suivant avis du médecin du travail en date du 9 septembre 2019, Madame [S] a été déclarée inapte à son poste de patissière, avec dispense de recherche de reclassement.

Madame [S] a été convoquée à un entretien préalable par lettre en date du 12 septembre 2019 et s'est vue notifier son licenciement pour inaptitude et dispense de recherche de reclassement par lettre en date du 30 septembre 2019.

Par requête en date du 27 novembre 2019 Madame [S] a saisi le conseil de Prud'hommes de Marseille de plusieurs demandes portant sur l'exécution du contrat de travail (rappel d'heures supplémentaires, contrepartie obligatoire en repos compensateur, maintien et complément de salaire pendant la maladie, indemnité pour travail dissimulé, dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail) et a contesté son licenciement, estimant qu'il est dépourvu de cause réelle et sérieuse et sollicité diverses sommes au titre de son indemnisation.

Par jugement en date du 18 mars 2021, le conseil de prud'hommes de Marseille a :

Condamné LA STE LE FOURNILDES 3 BASTIDES à verser à Madame [N] [S], les sommes suivantes, en deniers et quittance :

- 9 347,68 euros au titre des heures supplémentaires,

- 934,77 euros à titre des conges payés afférents,

- 186,76 euros à titre des heures supplémentaires du dimanche,

- 18,68 euros à titre des congés payés afférents,

Dit que le salaire de référence de Madame [N] [S] est de 1904.40 euros,

Condamné la STE LE FOURNIL DES 3 BASTIDES à verser à Madame [N] [S] la somme de 2 136,78 euros au titre de complément salaire maladie du 15 juillet 2019 au 3 octobre 2019,

Condamné la STE LE FOURNIL DES 3 BASTIDES à verser à Madame [N] [S] en deniers ou quittance les sommes de :

- 1.543,92 euros au titre du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires,

- 154,39 euros au titre des congés afférents,

- 1.000 euros au titre de l'exécution fautive du contrat de travail,

- 1.000 euros au titre de dommages et intérêts pour défaut de représentation par des institutions représentatives du personnel,

Ordonné à la STE LE FOURNIL DES 3 BASTIDES de remettre à Madame [N] [S] tous les documents rectifiés de fin de contrat et adresser à la Prévoyance AG2R LA MONDIALE le document de portabilite sous astreinte de 25 euros par jour à compter du 30 eme jour suivant le prononcé,

Dit et juge que les condamnations sont assorties, d'intérêts au taux légal,

Ordonné la capitalisation des intérêts,

Condamné la STE LE FOURNIL DES 3 BASTIDES à verser à Madame [N],

[S] la somme de 1.500 euros au titre de 1'art 700 du CPC étant precisé que Madame [N] [S] a obtenu une aide juridictionnelle de 55%,

Debouté la STE LE FOURNIL DES 3 BASTIDES de toute demande reconventionnelle,

Condamné la STE LE FOURNIL DES 3 BASTIDES aux entiers dépens.

Suivant déclaration du 16 avril 2021 par société LE FOURNIL DES 3 BASTIDES a interjeté appel de ce jugement.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 9 novembre 2021, la société LE FOURNIL DES 3 BASTIDES demande à la cour de :

Au titre des élections du CSE

REFORMER le jugement du Conseil de Prud'hommes de Marseille du 18 mars 2021,

Vu les pièces suivantes:

' pièces n°l2 : PV DE CARENCE TOTALE 11112/2019

' Pièce n°13 : Lettre DlRECCTE envoi PV de carence totale

' Pièce n°14 : PV Suppléant 1er et second tour

' Pièce n° 15 : PV Titulaires I" et Second tour,

' Pièce n°16 : Récapitulatiftélétransrnission PV de Carence

' Pièce n°17 : Lettre RAR à DlRECCTE 07/04/2017

' Pièce n°18 : Lettre RAR à CTEP 23/01/2017

' Pièce n°19 : PV de Carence du 19/01/2017

' Pièce n°20 : PV Elections Suppléants janvier 2017 1er et second tour

' Pièce n°21 : PV Elections Titulaires janvier 2017 I" et second tour

' Pièce n°22 : PV de carence signé par membres du bureau de vote 19/0112017

Vu les dispositions de l' article R 2314-24 alinéa 2 et 4 du Code du travail,

A titre Principal,

Juger forclose et irrecevable l'action,

A titre subsidiaire,

Débouter Mme [S] de sa demande liée aux élections,

Sur la durée du travail et la rupture du contrat de travail

REFORMER le jugement du Conseil de prud'hommes de Marseille du 18 mars 2021,

DEBOUTER Madame [S] de sa demande liée aux heures supplémentaires, à savoir:

Ordonner à la société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES à communiquer à Madame [S] son attestation Pôle Emploi rectifiée avec mention des salaires des mois de juillet 2018 àjuin 2019,

Condamner la société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES à verser à Madame [S] la somme de 9.347,68 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre 934,77 euros à titre de congés payés,

Condamner la société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES à verser à Madame [S] la somme de 186,76 euros à titre de rappel de salaire au titre de la majoration pour le travail le dimanche, outre 18,68 euros au titre des congés payés afférents,

Dire et juger que le salaire de référence reconstitué de Madame [S] s'élève à la somme de 3.218,84 euros bruts,

A titre subsidiaire, dire et juger que le salaire de référence de Madame [S] s'élève à la somme de 1.904,40 euros bruts,

Condamner la société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES à verser à Madame [S] la somme de 8.205,68 euros à titre de rappel de complément de salaire,

A titre subsidiaire, condamner la société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES à verser à Madame [S] la somme de 3.130,68 euros à titre de rappel de complément de salaire,

Ordonner à la société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES de procéder aux formalités nécessaires à ce que Madame [S] puisse bénéficier du maintien de salaire pendant la période du 4 au 18 octobre 2019 auprès de la Prévoyance AG2R LA MONDIALE,

Condamner la société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES à verser à Madame [S] la somme de 19.313,04 euros au titre d'indemnité pour travail dissimulé,

A titre subsidiaire, Condamner la société LE FOURNIL DES TROIS ASTIDES à verser à Madame [S] la somme de 11.426,40 euros,

Condamner la société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES à verser à Madame [S] la somme de 1.543,92 euros à titre de rappel de contrepartie obligatoire de repos au titre du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires, outre 154,39 euros à tire de congés payés afférents,

Condamner la société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES à verser à Madame [S] la somme de 5.000,00 euros au titre de l'exécution fautive du contrat de travail (dépassement des durées légales du travail, journalière et hebdomadaire) violation du droit au repos ...

Condamner la société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES à verser à Madame [S] la somme de 2.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de représentation A titre infiniment subsidiaire, Condamner la société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES à verser à Madame [S] par les institutions représentatives du personnel, la somme de 6.437,68 euros,

A titre véritablement subsidiaire,

Condamner la société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES à verser à Madame [S] la somme de 3.808,08 euros,

Ordonner la remise de documents de fin de contrat rectifiés,

Dire et juger que les condamnations prononcées seront assorties d'intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de Pmd'hommes,

Ordonner la capitalisation des intérêts,

Ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir en toutes ses dispositions,

Condamner la société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES, outre aux entiers,

dépens, à verser à Madame [S] la somme de 1.500,00 euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

' Sur l'appel incident

JUGER que le licenciement est justifié par une cause réelle et sérieuse

DEBOUTER Madame [S] de toutes ses demandes à savoir:

INFIRMER purement et simplement le jugement du Conseil de Prud'hommes de Marseille en date du 18 mars 2021 en ce qu'il a :

-débouté Madame [S] de sa demande de condamnation de la Société FOURNIL DES TROIS BASTIDES à verser à Madame [S] la somme de 19.313,04 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé (6 mois de salaire) (sur la base d 'un salaire de référence de 3218,84 euros),

A titre subsidiaire, 11.426,4 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé (6 mois de salaire) (sur la base d'un salaire de référence de 1904,40 euros),

-débouté Madame [S] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-débouté Madame [S] de sa demande de fixation de son salaire de référence à la somme de 3.218,84 euros,

DIRE Madame [S] recevable en son appel incident,

DIRE que le salaire de référence reconstitué de Madame [S] s'élève à la somme de 3218,84 euros bruts,

A titre subsidiaire,

CONFIRMER lejugement du Conseil de Prud'hommes sur ce point (à savoir lafixation du salaire de référence de Madame [S] à la somme de 1904,40 euros bruts),

CONDAMNER, la Société FOURNIL DES TROIS BASTIDES à verser à Madame [S] la somme de 19.313,04 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé (6 mois de salaire) (sur la base d 'un salaire de référence de 3218,84 euros),

A titre subsidiaire, CONDAMNER, la Société FOURNIL DES TROIS BASTIDES à verser à Madame [S] la somme de 11,426,04 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé (6 mois de salaire) (sur la base d'un salaire de référence de 1904,40 euros),

CONDAMNER la Société FOURNIL DES TROIS BASTIDES à verser à Madame [S] la somme de 3.633,66 euros (à parfaire avec un logiciel de paie) à titre de rappel de complément de salaire,

A titre subsidiaire, CONFIRMER le jugement du conseil de Prud'hommes sur ce point (à savoir la condamnation de la Société FOURNIL DES TROIS BASTIDES à verser à Madame [S] la somme de de 2136,78 euros bruts à titre de rappel de complément de salaire),

CONDAMNER la Société FOURNIL DES TROIS BASTIDES à verser à Madame [S] la somme de 231,48 euros à titre de solde d'indemnité de licenciement,

DIRE que le licenciement de Madame [S] est dépourvu de cause réelle et sérieuse

PRONONCER l'inconventionnalité du barème de l'article L1235-3 du Code du travail,

En conséquence,

à titre principal

CONDAMNER, la Société FOURNIL DES TROIS BASTIDES à verser à Madame [S] la somme de 15 324,66 euros de dommages et intérêts (sur la base d'un salaire de référence de 3218,84 euros),

A titre subsidiaire, CONDAMNER, la Société FOURNIL DES TROIS BASTIDES à verser à Madame [S] la somme de 11.180,04 euros de dommages et intérêts (6 mois de salaire) (sur la base d 'un salaire de référence de 1904,40euros),

A titre infiniment subsidiaire :

CONDAMNER, la Société FOURNIL DES TROIS BASTIDES à verser à Madame [S] la somme de 6.437,68 euros de dommages et intérêts (2 mois de salairesur la base d 'un salaire de référence de 3.218,84 euros),

A titre subsidiaire, CONDAMNER, la Société FOURNIL DES TROIS BASTIDES à verser à Madame [S] la somme de 3.808,8 euros de dommages et intérêts (2 mois de salaire) (sur la base d 'un salaire de référence de 1,904,40 euros),

SE RESERVER la liquidation des astreintes prononcées,

CONDAMNER la Société FOURNIL DES TROIS BASTIDES, outre aux entiers dépens, à verser à Madame [S] la somme de 2.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Confirmer pour le surplus le jugement du conseil de prud'hommes du 18 mars 2021,

Condamner Madame [S] à lui verser une somme de 1.500 euros.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 1er septembre 2021, Mme [N] [S] demande à la cour de :

DEBOUTER la Société FOURNIL DES TROIS BASTIDES de ses demandes, fins et conclusions

CONFIRMER purement et simplement le jugement du Conseil de Prud'homrnes de Marseille en date du 18 mars 2021 en ce qu'il a :

-condamné la Société FOURNIL DES TROIS BASTIDES à lui verser la somme de 9.347,68 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées outre 934,77 euros à titre de congés payés afférents,

-condamné la Société à lui verser la somme de 186,76 euros à titre de rappel de salaire au titre de la majoration pour le travail du dimanche (majoration de 25%) outre 18,68 € à titre de congés payés afférents,

-ordonné à la Société FOU RNIL DES TROIS BASTIDES d'adresser à la Prévoyance le document de portabilité sous astreinte de 25 euros par jour à compter du 30 ème jour suivant le prononcé,

-condamné la Société à lui verser la somme de 1543,92euros à titre de rappels de contrepartie obligatoire en repos au titre du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires outre 154,39 euros à titre de congés payés afférents,

-condamné la Société à lui verser la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de représentation par des institutions représentatives du personnel,

-condamné la Société à lui verser à la somme de 1.000 euros au titre de l'exécution fautive du contrat de travail,(dépassement des durées légales du travail journalière et hebdomadaire), violation du droit au repos quotidien et manquement à l'obligation de sécurité),

-ordonné à la Société FOURNIL DES TROIS BASTIDES de remettre à Madame [S] tous les documents rectifiés de fin de contrat sous astreinte de 25 euros par jour à compter du 30 ème jour suivant le prononcé,

-dit et jugé que les condamnations sont assorties d'intérêts au taux légal,

-ordonné la capitalisation des intérêts,

-condamné la Société FOURNIL DES TROIS BASTIDES à lui verser la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens,

-débouté la Société de toutes ses demandes reconventionnelles,

CONFIRMER le jugement du Conseil de Prud'hommes de Marseille en date du 18 mars 2021 en ce qu'il a en son principe condamné la Société à lui verser la somme de 2136,78 euros au titre du complément de salaire maladie du 15 Juillet au 3 octobre 2019,

INFIRMER sur le quantum des condamnations le jugement du Conseil de Prud'hommes de Marseille en date du 18 mars 2021 en ce qu'il a limité à 2136,78 euros la condamnation de l'employeur au paiement d'un complément de salaire pour la période du 15 juillet au 3 octobre 2019,

INFIRMER purement et simplement le jugement du Conseil de Prud'hommes de Marseille en date du 18 mars 2021 en ce qu'il a :

-l'a déboutée de sa demande de condamnation de la Société à lui verser la somme de 19.313,04 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé (6 mois de salaire) (sur la base d'un salaire de référence de 3218,84 ),

A titre subsidiaire, 11.426,4 (à titre d'indemnité pour travail dissimulé (6 mois de salaire sur la base d'un salaire de référence de 1904,40 euros),

-l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-l'a déboutée de sa demande de fixation de son salaire de référence à la somme de 3218,84 euros.

Et partant, Madame [S] demande à la Cour de bien vouloir:

la DIRE recevable en son appel incident,

DIRE que le salaire de référence reconstitué s'élève à la somme de 3218,84 euros bruts,

A titre subsidiaire, CONFIRMER le jugement déféré sur ce point (à savoir lafixation du salaire de réfërence à la somme de 1904,40 € bruts),

CONDAMNER, la Société FOURNIL DES TROIS BASTIDES à lui verser la somme de 19.313,04 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé (6 mois de salaire) (sur la base d'un salaire de référence de 3218,84 euros),

A titre subsidiaire, CONDAMNER, la Société FOURNIL DES TROIS BASTIDES à lui verser la somme de 11.426,4 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé (6 mois de salaire) (sur la base d'un salaire de référence de 1.904,40 euros),

CONDAMNER la Société FOURNIL DES TROIS BASTIDES à lui verser la somme de 3.633,66 euros (à parfaire avec un logiciel de paie) à titre de rappel de complément de salaire,

A titre subsidiaire, CONFIRMER le jugement du Conseil de prud'homme sur cepoint (à savoir la condamnation de la société à lui verser la somme de 2136,78 euros bruts à titre de rappel de complément de salaire,

CONDAMNER la Société FOURNIL DES TROIS BASTIDES à lui verser la somme de 231,48 euros à titre de solde d'indemnité de licenciement,

DIRE que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

PRONONCER l'inconventionnalité du barème de l'article L1235-3 du Code du travail,

En conséquence, à titre principal CONDAMNER, la Société FOURNIL DES TROIS BASTIDES à lui verser la somme de 15324,66 € de dommages et intérêts (sur la base d'un salaire de référence de 3218,84),

A titre subsidiaire,CONDAMNER, la société à lui verser la somme de 11.180,04 euros de dommages et intérêts (6 mois de salaire sur la base d'un salaire de référence de 1904,40 euros),

A titre infiniment subsidiaire :

CONDAMNER, la Société à lui verser la somme de 6.437,68 euros de dommages et intérêts (2 mois de salaire sur la base d'un salaire de référence de 3.218,84 euros),

A titre subsidiaire : CONDAMNER, la Société FOURNIL DES TROIS BASTIDES à verser à Madame [S] la somme de 3.808,8 euros de dommages et intérêts (2 mois de salaire sur la base d'un salaire de référencede 1.904,40 euros),

SE RESERVER la liquidation des astreintes prononcées,

CONDAMNER la Société FOURNIL DES TROIS BASTIDES, outre aux entiers dépens, à lui verser la somme de 2000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

La procédure a été clôturée suivant ordonnance du 14 mars 2024.

MOTIFS DE L'ARRET

Sur les demandes portant sur l'exécution du contrat

Sur les heures supplémentaires

En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments, après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties. Dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce, Madame [S] soutient qu'elle réalisait bien plus de 37 heures hebdomadaires tel qu'il résulte du tableau récapitulatif produit; que tout au long de la relation contractuelle, elle était prévue au planning six jours sur sept; que de juillet 2018 à février 2019, ses horaires s'étalaient de 12h à 20h (minimum) et qu'à la suite du départ de Monsieur [F], collègue de travail non remplacé, ses horaires ont été modifiés et étaient les suivants : 3h/3h30 à12h (minimum); qu'elle en a informé la médecine et l'inspection du travail, cette dernière ayant opéré un contrôle au sein de la société et a constaté l'absence de relevé individuel d'horaires de travail accessible. Mme [S] précise qu'elle était en outre amenée à préparer les patisseries pour le compte d'autres sociétés appartenant au même employeur 'Pain et cantine' et pour la Boulangerie aixoise.

La salariée verse aux débats :

-des bulletins de paie de juillet 2018 à octobre 2019,

-un tableau récapitulatif hebdomadaire de ses heures de travail du 16 juillet 2018 au 5 mai 2019,

-un tableau récapitulant le nombre d'heures supplémentaires effectuées, ainsi que leur majoration, et indiquant le calcul de celles-ci (pièce 19),

-des échanges de SMS avec M [B] [U], pâtissier et [X] [P], pâtissière montrant les amplitudes de travail, notamment de nuit,

-des extraits de conversation Whats'app avec Pain et Canine, montrant les commandes urgentes qui lui étaient régulièrement faites,

-des échanges de SMS avec le pâtissier superviseur à la patisserie montaigne, faisant notamment apparaître la communication tardive de son planning de travail,

-des échanges de SMS avec [O] [F], collègue de travail et [R] [H],

-le courrier recommandé adressé à l'employeur le 6 août 2019, listant le nombre d'heures supplémentaires impayées depuis le mois de juillet 2018 jusqu'à son arrêt de travail du 5 mai 2019, dénonçant le travail exorbitant qui était le sien suite au départ de Monsieur [F] et sollicitant le paiment des heures supplémentaires indiquées,

-le courrier de l'inspection du travail en date du 17 octobre 2020, relevant l'absence de relevé individuel d'horaires de travail.

Mme [S] présente des éléments suffisamment précis quant aux heures supplémentaires qu'elle prétend avoir accomplies, afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES fait valoir que Mme [S] n'a travaillé réellement que 9 mois et demi au sein de l'entreprise car elle a été en arrêt de travail dès le 6 mai 2019; qu'il résulte de l'examen des bulletins de salaire que son salaire de base a été calculée sur 151,67 heures par mois, outre 8,67 heures supplémentaires majorées à 25 % qui lui ont bien été rémunérées; qu'elle a répondu en ce sens au courrier que cette dernière lui a adressé en août 2019; que les collègues de travail de Mme [S] attestent que les heures supplémentaires qu'ils effectuaient leur étaient bien payées.

Elle produit :

-les bulletins de salaire de Mme [S] de juillet 2018 à mai 2019,

-les attestations de Monsieur [K], Monsieur [Y], Monsieur [D] et Monsieur [U], salariés de l'entreprise indiquant qu'ils effectuent rarement des heures supplémentaires et qu'elles sont en tout état de cause, toutes rémunérées.

S'il résulte des bulletins de salaire produits que la société a bien rémunéré Mme [S] pour les 8,67 heures supplémentaires mensuelles prévues contractuellement (soit 37 heures de travail/semaine), il ressort du tableau récapitulatif des heures accomplies par la salariée, que les heures supplémentaires dont elle réclame paiement sont celles effectuées au delà de ces 37 heures par semaine.

En outre, la cour observe que le témoignage d'anciens collègues de travail de l'intimée, encore salariés de l'entreprise et soumis à l'employeur par un lien de subordination, ne concerne que leur propre situation et n'est pas de nature à remettre en cause le fait que Mme [S] ait effectué des heures supplémentaires non rémunérées.

Alors que le contrôle de la durée du travail lui incombe et que la salariée a alerté l'employeur sur le nombre conséquent d'heures supplémentaires réalisées, notamment depuis le départ d'un de ses collègues non remplacé, l'inspection du travail a constaté qu'aucun relevé individuel d'horaires n'avait été installé dans l'entreprise de boulangerie patisserie.

Ainsi, alors qu'il résulte des nombreux échanges de SMS que Mme [S] travaillait selon de très larges amplitudes de travail sur une même journée et que l'employeur estime qu'elle n'a réalisé que les heures contractuelles mentionnées sur les bulletins de salaire, la cour constate qu'il ne produit aucun élément permettant d'évaluer le nombre d'heures réellement accomplies par sa salariée, pour la contredire.

En conséquence, au regard des éléments produits, la cour reconnaît l'existence d'heures supplémentaires non rémunérées effectuées par l'intimée.

Au vu du tableau récapitulatif des heures effectuées et du calcul comportant les différents taux horaire journalier, ainsi que les majorations prévues par la convention collective applicable, la cour confirme la décision du conseil de prud'hommes qui a octroyé à Madame [S] une somme brute de 9.347,68 euros au titre du rappel d'heures supplémentaires, outre la somme brute de 934,76 euros au titre des congés payés y afférents.

Sur les heures de travail du dimanche

Madame [S] indique avoir travaillé tous les dimanches entre le 16 juillet 2018 et le 5 mai 2019, soit 40 dimanche et soutient avoir effectué 2 heures supplémentaires par dimanche. Elle sollicite la condamnation de son employeur à lui verser une somme de 186,76 euros correspondant aux heures effectuées au delà des heures payées par l'employeur.

La société LE FOURNIL DES 3 BASTIDES réplique que Mme [S] a été rémunérée des heures accomplies le dimanche, tel qu'il résulte des bulletins de salaire produits.

***

L'article 28 de la convention collective de la bouangerie pâtisserie prévoit que ' Le salaire de tout salarié employé le dimanche sera majoré de 20 p. 100. Cette majoration sera calculée sur le produit de son salaire horaire de base par le nombre d'heures de travail effectuées le dimanche. Si le salarié n'est pas rémunéré à l'heure, le salaire horaire de référence sera le salaire horaire minimum national de sa catégorie ».

L'Accord Bouches-du-Rhône du 20-6-2012 a porté cette majoration à 25%.

La cour constate que l'employeur ne conteste pas que l'intimée ait travaillé tous les dimanches durant l'intégralité de la relation contractuelle.

Alors que Mme [S] affirme avoir effectué en moyenne deux heures supplémentaires chaque dimanche (cf tableaux récapitulatifs pièce 3 et pièce 17), la société LE FOURNIL DES 3 BASTIDES n'est pas en mesure de la contredire en fournissant un décompte des heures de travail de la salariée.

Il résulte de l'examen des bulletins de salaire produits que l'employeur n'a payé que les heures contractuelles du dimanche, sans rémunérer les heures supplémentaires, de sorte que l'intimée est bien fondée à obtenir la somme brute de 186,76 euros au titre du rappel d'heures supplémentaires accomplies le dimanche, outre la somme brute de 18,68 à titre de congés payés afférents.

La décision du conseil de prud'hommes sera confirmée de ce chef.

Sur le salaire de référence

L'employeur estime que le salaire de référence doit être égal à la moyenne brute des trois derniers mois de salaire perçus par la salariée avant son arrêt maladie (soit 1904,40 euros) tandis que Mme [S] soutient qu'il convient prendre en compte ces mêmes mois mais avec reconstitution du salaire en y ajoutant les heures supplémentaires (soit un salaire de 3.218,84 euros).

Il convient de prendre en considération, pour le calcul du salaire de référence, la moyenne la plus avantageuse entre les trois derniers mois ou la moyenne des douze derniers mois de salaire, précédant l'arrêt maladie. Dans ce dernier cas, Mme [S] n'ayant pas acquis 12 mois de salaire lors de son arrêt de travail du 6 mai 2019, il y a lieu de prendre en compte la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement.

A l'examen des bulletins de salaire produits, la moyenne la plus favorable pour la salariée est celle des trois derniers mois de salaire ayant précédé l'arrêt maladie, soit février, mars et avril 2019.

Dans la mesure où la cour a considéré que Mme [S] avait accompli un nombre important d'heures supplémentaires non rémunérées et non déclarées par l'employeur sur ses bulletins de salaire, il convient de reconstituer le salaire pour les mois de février, mars et avril 2019.

Au vu du calcul détaillé de la salariée intégrant les heures supplémentaires sur la période considérée, le salaire mensuel brut moyen sera ainsi fixé à la somme de 3.218,84 euros.

La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef.

Sur le complément de salaire durant l'arrêt de travail

Madame [S] estime qu'alors qu'elle a été engagée le 14 juillet 2018 et que son contrat de travail a pris fin le 3 octobre 2019, elle atteignait 1 an d'ancienneté au 14 juillet 2019; que le complément de salaire lui était dû par l'employeur à compter de cette date et que pourtant ses bulletins de salaire pour les mois de juillet à octobre 2019 ne mentionnent pas de maintien de salaire. Elle soutient qu'en application de l'article L1226-1 du code du travail et 37 de la convention collective, elle avait pourtant droit à un maintien de salaire à 90 % après un délai de carence de 4 jours durant toute la relation contractuelle (soit 81 jours).

Elle expose avoir perçu la somme de 2.365,20 euros nets de la part de la sécurité sociale alors qu'elle aurait dû percevoir une somme totale de 5.998,86 nets, de sorte que la société LE FOURNIL DES 3 BASTIDES reste lui devoir la somme de 3.633,66 euros net (sur la base d'un salaire de référence brut de 3218,48 euros bruts), et subsidiairement la somme de 2.136,78 euros bruts (sur la base d'un salaire de référence de 1.904,40 euros).

La société LE FOURNIL DES 3 BASTIDES sollicite l'infirmation du jugement sur ces points. Elle fait valoir que la salariée recrutée le 14 juillet 2018 a été placée en arrêt maladie le 6 mai 2019, de sorte qu'elle ne disposait pas d'une année d'ancienneté d'une année au premier jour d'absence alors qu'aux termes des dispositions de l'article L 1226-1 et D 1226-8 du code du travail, l'ancienneté prise en compte pour la détermination de l'indemnité complémentaire s'apprécie au premier jour d'absence.

***

En vertu de l'article L1226-1 du code du travail, les salariés ayant 1 an d'ancienneté bénéficient d'un maintien de salaire en cas de maladie ou accident à certaines conditions :

- d'avoir justifié dans les 48 heures de l'incapacité de travail ;

- d'être pris en charge par la Sécurité sociale ;

- d'être soigné sur le territoire français ou dans un État membre de l'Union européenne ou dans un État partie de l'Espace économique européen.

En vertu de l'article D1226-8 du code du travail,l'ancienneté prise en compte pour la détermination de l'indemnité complémentaire s'apprécie au premier jour d'absence.

L'article 37 de la convention collective Boulangerie- pâtisserie prévoit :

« Durée d'indemnisation

1. Accident du travail, accident de trajet, maladie professionnelle : à partir du 1er jour d'indemnisation par la sécurité sociale et pendant 180 jours.

2. Accident de la vie privée ayant entraîné un arrêt de plus de 45 jours et maladie reconnue par la sécurité sociale comme une affection de longue durée (ALD) au sens de l'article L. 324-1 du code la sécurité sociale donnant droit à la suppression ou à la réduction du ticket modérateur : à partir du 4e jour d'arrêt de travail dûment constaté par certificat médical et pendant 180 jours.

3. Accident de la vie privée ayant entraîné un arrêt de moins de 45 jours et maladie non reconnue par la sécurité sociale comme une affection de longue durée (ALD) au sens de l'article L. 324-1 du code la sécurité sociale donnant droit à la suppression ou à la réduction du ticket modérateur : à partir du 8e jour d'arrêt de travail dûment constaté par certificat médical et pendant 180 jours.

Au cas où plusieurs absences pour maladie ou accident interviendraient au cours d'une même année civile, l'intéressé serait indemnisé pour chacune de ces absences dans les conditions indiquées ci-dessus, sans toutefois que le nombre de journées indemnisées puisse, pendant ladite année civile, dépasser au total le maximum prévu, soit 180 jours d'indemnisation.

Montant de l'indemnisation

Quel que soit le motif de l'arrêt de travail, et pendant toute la période définie ci-dessus, l'indemnisation est égale à 90 % du salaire brut moyen des 3 derniers mois précédant l'arrêt de travail à l'exclusion des primes présentant un caractère exceptionnel et des gratifications, et sous déduction des indemnités journalières brutes versées par la sécurité sociale.

L'article 5 de l'avenant n°3 du 2 septembre 1976 à la convention collective boulangerie- Pâtisserie : Entreprises artisanales précise que 'L'ancienneté prise en compte pour la détermination s'apprécie au premier jour de l'absence; toutefois, si un salarié acquiert pendant qu'il est absent pour maladie ou accident, l'ancienneté requise pour bénéficier de ces dispositions, il lui en est fait application pour la période d'indemnisation restant à courir, sans qu'il y ait lieu d'observer de délai de franchise si celui-ci a déjà couru. Il est entendu que le temps d'apprentissage de deux ans sera à inclure dans l'appréciation de l'ancienneté '.

Il convient en l'espèce d'appliquer à Mme [S] les dispositions conventionnelles prévues à la convention collective de sa branche d'activité, lesquelles sont sont plus favorables que les dispositions légales et lui permettent d'être indemnisée alors que l'ancienneté d'un an est acquise durant son arrêt maladie.

Ainsi, alors qu'elle disposait d'une ancienneté d'un an acquise le 14 juillet 2019, elle peut prétendre à un maintien de son salaire à 90 % à compter du 14 juillet jusqu'au 3 octobre 2019, soit durant 81 jours.

Le salaire à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité complémentaire est celui correspondant à la moyenne des trois derniers mois avant l'arrêt de travail ( soit février, mars et avril 2019 ) dont il faut déduire les éventuelles primes présentant un caractère exceptionnel et les gratifications, et les indemnités journalières brutes versées par la sécurité sociale, mais en y intégrant les heures supplémentaires.

Au vu des bulletins de salaire produits et du salaire de référence intégrant les heures supplémentaires (3.218,84 euros bruts, soit 2510 euros nets), la cour estime que Mme [S] aurait du percevoir une somme de 5.998,86 euros nets (soit 90% de 2.510 euros nets =2.259 euros/mois, soit 74,06 euros/jours x 81 jours) et qu'elle n'a perçu que la somme de 2.365,20 euros nets de la sécurité sociale (29,20 euros nets x 81 jours), de sorte qu'elle est en droit d'obtenir la différence, soit la somme de 3.633,66 euros.

Il convient dès lors d'infirmer la décision du conseil de prud'hommes et de dire que l'employeur devra verser à la salariée intimée la somme de 3.633,66 euros au titre du complément de salaire pendant son arrêt maladie.

Sur le maintien du salaire du 4 au 18 octobre 2019

Mme [S] sollicite également la confirmation du jugement qui a ordonné à l'employeur de communiquer à la Prévoyance AG2R LA MONDIALE, le document de portabilité sous astreinte de 25 euros par jour à compter du 30ème jour suivant le prononcé, son maintien de salaire devant également couvrir la période du 4 au 18 octobre 2019.

L'employeur n'a pas développé d'argumentation sur ce point.

***

La cour constate que la société n'a pas justifié avoir procédé aux formalités nécessaires à la portabilité auprès de l'organisme de prévoyance durant la période du 4 au 18 octobre 2019, comme elle en a l'obligation.

Il convient de lui enjoindre de communiquer à la Prévoyance AG2R LA MONDIALE, le document de portabilité, son maintien de salaire devant également couvrir la période du 4 au 18 octobre 2019, sans toutefois que le prononcé d'une astreinte ne soit nécessaire.

Dès lors, la cour confirme la décision du conseil de prud'hommes qui a ordonné à l'employeur de procéder aux formalités nécessaires de portabilité mais l'infirme au titre de l'astreinte prononcée.

Sur le dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires et la compensation en repos obligatoire

L'article 22 de la convention collective applicable renvoie aux dispositions légales et règlementaires en matière de contingent.

Par application des dispositions de l'article L. 3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Par application des dispositions de l'article D. 3121-24 du code du travail, « à défaut d'accord prévu au I de l'article L. 3121-33, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié. »

En l'espèce, Madame [S] soutient que la contrepartie obligatoire en repos ne lui a pas été octroyée au titre des :

-368 heures supplémentaires effectuées en 2018, soit 148 heures au-dessus du contingent (fixé à 220 heures),

-377,83 heures supplémentaires accomplies en 2019, soit 157 heures au delà du contingent.

La salariée verse aux débats l'ensemble de ses bulletins de salaire pour l'année 2018 et 2019, ainsi que les tableaux récapitulatifs des heures supplémentaires réalisées chaque semaine et chaque mois entre juillet 2018 et mai 2019 inclus.

Elle présente des éléments suffisamment précis quant aux heures qu'elle prétend avoir accomplies au delà du contingent afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Or en l'espèce, alors que le contrôle de la durée du travail de son salarié lui incombe, la société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES n'apporte aucun élément permettant d'évaluer le nombre d'heures de travail effectuées par Mme [S] se contentant d'affirmer que l'ensemble de ses heures de travail lui ont été réglées.

Il ressort du tableau produit par la salariée qu'elle a accompli 305,83 heures au delà du contingent, au titre des années 2018 et 2019, la salariée est bien fondée à obtenir la contrepartie en repos compensateur à hauteur de 50 % des heures accomplies, soit la somme de 1.543,92 euros bruts, outre 154,39 euros à titre de congés payés y afférents.

La décision du conseil de prud'hommes sera confirmée de ce chef.

Sur le travail dissimulé

Madame [N] [S] fait valoir que son employeur a systématiquement porté sur ses bulletins de salaire un nombre d'heures largement inférieur aux heures qu'elle a effectivement réalisées, que ces heures n'ont pas été déclarées et que dès lors, l'infraction de travail dissimulé est parfaitement établie et qu'il doit lui être accordée une indemnité égale à 6 mois de salaire, calculée sur la base du salaire moyen majoré d'heures supplémentaires (3.218,84 euros).

L'employeur fait valoir que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi qu'elle a été faite de manière intentionnelle, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

***

Il a été vu ci-dessus que la société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES a mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures largement inférieur à celui accompli par la salariée, qu'au vu de l'importance des heures non déclarées sur une période de 10 mois, l'intention de l'employeur de dissimuler une partie de l'emploi salarié de Madame [S] est caractérisée.

En conséquence, la cour fait droit à la réclamation de la salariée et lui accorde la somme de 19.313,04 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, en application de l'article L.8223-1 du code du travail, indemnité correspondant aux salaires des six derniers mois incluant les heures supplémentaires accomplies par la salariée.

La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef.

Sur l'exécution fautive du contrat de travail et le manquement à l'obligation de sécurité

Aux termes des dispositions de l'article L1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Il pèse sur l'employeur une obligation de sécurité qui lui impose de justifier avoir pris les mesures nécessaires prévues aux articles L4121-1 et L4121-2 du code du travail pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de ses salariés.

Madame [S] sollicite la confirmation du jugement ayant condamné la société LE FOURNIL DES 3 BASTIDES à lui verser une somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et dépassement des durées légales du travail. A ce titre, elle fait valoir qu'elle dépassait régulièrement les 10 heures quotidiennes et quasiment systématiquement les 48 heures hebdomadaires, que son droit au repos n'était pas respecté; que ce rythme de travail lui a causé un préjudice évident, tant en matière de vie familiale et privée, que de santé, ses analyses de sang montrant un manque de magnésium et de fer en avril 2019, son médecin constatant un 'burn out-état anxieux dépressif en juillet 2019 et étant toujours sous anxiolitique en septembre 2019".

La société appelante réplique que la salariée semble souffrir d'une pathologie pré-existante, la mélancolie décrite dans son dossier médical s'apparentant aux troubles maniaco-dépressifs (bipolaires) et qu'aucune faute ne peut lui être imputée, ayant pleinement respecté les dispositions du code du travail sur la durée du travail.

***

Pour soutenir que l'employeur n'a pas respecté son obligation de sécurité et a exécuté de manière déloyale le contrat de travail, Madame [S] verse aux débats :

-ses relevés d'heures effectuées entre le 16 juillet 2018 et le 6 mai 2019,

-son dossier médical auprès de la médecine du travail qui fait apparaître en juillet 2019 une surcharge de travail rapportée par la salariée, notamment suite au départ du chef d'équipe non remplacé, des heures sup +++ en mars, parfois de 3h du matin à 17h, un épuisement, des douleurs aux cervicales, au poignet, des troubles du sommeil, un état anxiodépressif,

-ses analyses et ordonnance de fer et de magnésium en date du 24 avril 2019,

-le certificat de son médecin traitant, le docteur [A] qui indique avoir été consulté par la salariée depuis le mois de mars 2019 pour un épuisement professionnel avec manifestations anxieuse et dépressive, précisant qu'elle souffre d'insomnie et asthénie chroniques, douleurs articulaires et d'un état mélancolique,

-le certificat médical en date du 11 juillet 2019 du docteur [W], psychiatre, qui rapporte que la salariée, en arrêt depuis le 6 mai 2019, lui a été adressée pour un état dépressif à forte composante algique vertébrale, qui lui évoque ses insomnies et le travail, qu'elle dit avoir effectué debout avec l'interdiction de s'asseoir,

-ses arrêts de travail,

-les prescriptions médicamenteuses et l'avis d'inaptitude du 09/09/2019.

Alors que la cour a constaté le non respect par la société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES des dispositions relatives au dépassement du contingent annuel d'heures de travail sans contrepartie en repos compensateur et que les relevés d'heures de Mme [S] laissent apparaître un dépassement régulier des 10 heures de travail par jour et des 48 heures hebdomadaires (pièce 18), ce que l'employeur n'a pas contredit en produisant les plannings et un système de décompte individualisé des heures de la salariée, la cour constate que le manque de repos a eu des conséquences sur son état de santé, tel qu'il résulte des pièces médicales produites (épuisement, douleurs cervicales, état anxieux et dépressif), étant précisé qu'aucun élément médical n'atteste d'une pathologie pré-existante.

De même, alors que la salariée indique dans son courrier adressé le 6 août 2019 à son employeur lui avoir fait part de sa souffrance au travail en raison de sa recherche désespérée de repos, notamment lors de sa surcharge de travail liée au départ de son collègue non remplacé, l'employeur ne justifie avoir pris aucune mesure permettant à Mme [S] de réduire son temps de travail et bénéficier des repos auxquels elle avait droit.

Dans son courrier en réponse en date du 16 août 2019, l'employeur lui répond au contraire qu'elle a bénéficié de nombreux avantages en terme de rémunération, que son arrivée a été un investissement pour l'entreprise qui n'avait pas besoin de poste supplémentaire, le départ de Monsieur [F] n'étant qu'un retour à la normale, que de nombreux salariés ont été malades l'hiver, et qu'il lui appartenait le cas échéant de se mettre en arrêt, ce qui n'a pas été le cas.

Il résulte de ces éléments que la société n'a pas pris les mesures nécessaires pour protéger la santé de Mme [S] ce qui lui a causé un préjudice étayé par les pièces médicales produites.

En conséquence, il y a lieu de confirmer la décision du conseil de prud'hommes qui a condamné la société LE FOURNIL DES TROIS BASTIDES à payer à Madame [S] la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail.

Sur le défaut de mise en place d'instances représentatives du personnel

Madame [S] soutient qu'il n'existait, au jour de son licenciement, aucune institution représentative du personnel au sein de l'entreprise, alors que l'employeur avait l'obligation d'organiser des élections professionnelles, ce qui lui a causé nécessairement un préjudice en la privant de la possibilité d'être représentée pour défendre ses intérêts. Elle demande confirmation de la décision du conseil de prud'hommes qui a condamné la société LE FOURNIL DES 3 BASTIDES à lui payer la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts. En réplique aux pièces produites par l'employeur pour démontrer la mise en oeuvre d'élections professionnelles dans l'entreprise, la salariée soutient qu'il n'apporte pas la preuve de l'affichage de la date et des modalités de participation des salariés aux élections, ni de l'affichage des procès verbaux et que certaines mentions sont manquantes sur les procès verbaux de carence produits.

La société LE FOURNIL DES 3 BASTIDES conclut au rejet de la demande de dommages et intérêts formulée.

A titre principal, elle soulève la forclusion de l'action au vu des dispositions de l'article R2314-24 du code du travail, indiquant que la contestation de l'électorat n'est recevable que dans les 3 jours suivant publication de la liste électorale et en cas de contestation sur la régularité de l'élection, elle n'est recevable que dans les 15 jours suivant l'élection.

A titre subsidiaire, elle fait valoir qu'elle a bien organisé des élections dans l'entreprise, lesquelles se sont à chaque fois résolues par des procès verbaux de carence. A ce titre, elle explique qu'un protocole d'accord préélectoral a été signé par le syndicat Force Ouvrière le 3 novembre 2016 aux fins d'organiser des élections, suite auquel un procès verbal de carence a été établi le 19 janvier 2017 et que, de la même manière, des élections aux fins de mettre en place un Comité Social et Economique ont été organisées après avoir informé l'ensemble du personnel le 24 octobre 2019 pour un premier tour au 27 novembre 2019. Dans ce cadre, un procès verbal de carence a été établi le 11 décembre 2019, aucune candidature syndicale ne s'étant présentée le 27 novembre 2019 et aucun candidat ne s'étant présenté au second tour le 11 décembre 2019.

***

En premier lieu, la cour observe que les dispositions de l'article R2314-24 du code du travail porte sur les délais de forclusion prévus pour saisir le tribunal judiciaire de contestations s'élevant à l'occasion des élections professionnelles.

Elles ne trouvent donc pas à s'appliquer s'agissant d'une demande de dommages et intérêts formée par une salariée à l'encontre de l'employeur devant les juridictions prud'homales pour défaut de mise en place d'institution représentatives du personnel.

Par conséquent, la demande formée par Mme [S] à ce titre n'est pas irrecevable comme étant forclose.

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La mise en place des délégués du personnel n'est obligatoire que si l'effectif d'au moins onze salariés est atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes (article L. 2311-2 du code du travail).

Dès lors que les conditions d'effectif sont remplies, il appartient à l'employeur d'organiser les élections des représentants du personnel(articles L. 2314-4 à L. 2314-10 du code du travail).

En l'espèce, il n'est pas contesté qu'au regard de son effectif, le FOURNIL DES TROIS BASTIDES devait organiser des élections professionnelles au sein de l'entreprise.

S'agissant des élections des délégués du personnel, elle verse aux débats en cause d'appel, le protocole d'accord préélectoral paraphé et signé par