CA Chambéry, 23 mai 2024, RG 22/01839

COUR D'APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 23 MAI 2024

N° RG 22/01839 - N° Portalis DBVY-V-B7G-HDSN

[F] [H]

C/ A.S.L. RESORT

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ALBERTVILLE en date du 22 Septembre 2022, RG F 21/00077

Appelante

Mme [F] [H]

née le 25 Janvier 1972 à [Localité 3] (73), demeurant [Adresse 1]

Représentée par Me Fabien ROUMEAS de la SARL ROUMEAS AVOCATS, avocat au barreau de LYON

Intimée

A.S.L. RESORT, demeurant [Adresse 2]

Représentée par Me Stéphany MARIN PACHE, avocat au barreau d'ANNECY

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors de l'audience publique des débats, tenue en double rapporteur, sans opposition des avocats, le 25 janvier 2024 par Madame Valéry CHARBONNIER, Présidente de la Chambre Sociale, qui a entendu les plaidoiries, en présence de Monsieur Cyril GUYAT, conseiller, assisté de Monsieur Bertrand ASSAILLY, greffier, à l'appel des causes, dépôt des dossiers et de fixation de la date du délibéré.

Et lors du délibéré par :

Madame Valéry CHARBONNIER, Président,

Monsieur Cyril GUYAT, Conseiller

Madame Isabelle CHUILON, Conseiller,

---

Rappel des faits et de la procédure

Mme [F] [H] a été engagée par l'association syndicale libre (ASL) Resort Club Arc 1950 par contrat à durée déterminée le 17 janvier 2005 en tant que secrétaire assistante.

A compter du 20 mai 2005, elle a été engagée par contrat à durée indéterminée sur la même fonction, poste classé niveau 3, coefficient 270, statut employé, pour une rémunération annuelle brute de 25000 euros versée sur 13 mois, avec possibilité d'un montant supplémentaire en bonus.

Par avenant du 1er octobre 2015, sa rémunération a été fixée à 50400 euros brut annuel, prime de 13ème mois comprise, outre primes et gratifications prévues par la convention collective de l'immobilier, applicable en l'espèce, et outre possibilité de versement d'une rémunération variable basée sur la performance individuelle.

L'association compte moins de onze salariés.

La convention collective nationale de l'immobilier est applicable.

Le 25 avril 2019, Mme [F] [H] a été placée en arrêt de travail. Cet arrêt de travail va perdurer jusqu'au 5 juillet 2021, date de la visite de reprise. Dans le cadre de cette visite, le médecin du travail va rendre un avis d'inaptitude à tout poste dans l'entreprise, avec dispense de recherche de poste de reclassement.

Le 31 mai 2021, Mme [F] [H] a saisi une première fois le conseil de prud'hommes d'Albertville aux fins de se voir reconnaître le bénéfice d'une classification cadre, de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, de se voir verser diverses sommes à ces titres, de solliciter un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, de se voir indemniser au titre du travail dissimulé, du harcèlement moral et du manquement de l'employeur à son obligation de prévention et de sécurité, de se voir verser diverses sommes à titre de rappel de prime d'ancienneté, de rémunération variable, d'indemnités de prévoyance, de chèques cadeaux.

Mme [F] [H] a été licenciée pour inaptitude le 3 août 2021.

Par requête reçue le 23 septembre 2021, Mme [F] [H] a de nouveau saisi le conseil de prud'hommes d'Albertville aux fins de contester son licenciement et de solliciter diverses sommes à ce titre, ainsi qu'une indemnisation au titre du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité.

Par jugement du 22 septembre 2022, le conseil de prud'hommes d'Albertville a :

- Ordonné la jonction des dossiers RG F21/00077 et RG F21/000111 qui seront suivis sous le numéro RG F21/00077,

- Reclassé le statut de Mme [F] [H] d'agent de maîtrise niveau AM1 à celui de cadre niveau C1,

- Rejeté l'intégralité des autres demandes,

- Laissé à la charge des parties leurs frais irrépétibles,

- Laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens.

Par déclaration par RPVA du 25 octobre 2022, Mme [F] [H] a relevé appel de cette décision en ce qu'elle a « rejeté l'intégralité de ses autres demandes ». L'ASL Resort Arc Club 1950 a formé appel incident.

Par dernières conclusions notifiées le 6 novembre 2023, auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et des moyens, Mme [F] [H] demande à la cour de :

- réformer le jugement entrepris, sauf en ce qu'il lui a reconnu le statut cadre,

Y ajoutant,

- lui reconnaître le bénéfice d'une classification cadre, niveau C2, depuis octobre 2006.

- prononcer la rupture de son contrat de travail aux torts de l'ASL Resort Club Arc 1950.

- juger que ladite rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

- condamner en conséquence de ce qui précède l'ASL Resort Club Arc 1950 à lui payer les sommes suivantes :

* 20000 € à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier des points de retraite,

* 3000 € à titre de rappel de primes d'ancienneté,

* 10000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

* 6949,13 € au titre des heures supplémentaires de l'année 2018, outre 694,91 € au titre des congés payés afférents,

* 3177,28 € au titre des heures supplémentaires de l'année 2019, outre 317,72 € au titre des congés payés afférents,

* 28493 € nets à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

* 1511,93 € à titre de rappel de salaire en suite de la rupture d'égalité de traitement, outre 151,19 € au titre des congés payés afférents,

* 9623,82 € à titre de rappel de salaire (année 2019), outre 962,38 € au titre des congés payés afférents

* 29040,72 € à titre de rappel de salaire (année 2020), outre 2904,72 € au titre des congés payés afférents

* 12469 € à titre de rappel de salaire (année 2021 ' sauf à parfaire), outre 1246,90 € au titre des congés payés afférents

* 288,35 € à titre de rappel de rémunération variable (à titre subsidiaire), outre 28,83 € au titre des congés payés afférents (à titre subsidiaire)

* 4745,35 € au titre du variable 2020 (à titre subsidiaire), outre 474,53 € au titre des congés payés afférents (à titre subsidiaire)

* 3000 € au titre des indemnités de prévoyance

* 1000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive

* 1677,38 € au titre des frais de déplacement.

* 240 € au titre des chèques cadeaux

* 10000 € nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de prévention,

* 40000 € nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et harcèlement moral,

* 70000 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

* 14246,34 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1424,63 € au titre des congés payés afférents,

* 19268,42 € à titre de solde d'indemnité spéciale de licenciement

* 3000 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de diligence relativement au droit à la portabilité.

- fixer la moyenne de sa rémunération à la somme de 4748,78 €.

- ordonner la capitalisation des intérêts.

À titre subsidiaire :

- Juger que son licenciement pour inaptitude trouve son origine dans les manquements de l'ASL à son obligation de sécurité.

- Condamner en conséquence l'ASL Resort Club Arc 1950 à lui payer les sommes suivantes :

* 70000 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

* 14246,34 € au titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1424,63 € au titre des congés payés afférents ;

* 19268,42 € à titre de solde d'indemnité spéciale de licenciement.

- ordonner la capitalisation des intérêts.

En toute hypothèse :

- condamner l'ASL Resort Club Arc 1950 à lui remettre les bulletins de salaire, ou un bulletin de paie comportant les mentions prescrites par les articles R. 3243-1 et suivants du Code du travail en indiquant à quelle période précise se rapporte chacune des créances faisant l'objet d'un versement unique, un certificat de travail et une attestation pôle emploi établie en fonction des condamnations prononcées, le tout sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, la cour d'appel se réservant le pouvoir de liquider l'astreinte.

- condamner l'association ASL à lui payer la somme de 5000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

- débouter l'ASL Resort Club Arc 1950 de l'ensemble de ses demandes.

- condamner l'association ASL aux entiers dépens.

Par dernières conclusions notifiées le 9 mai 2023, auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et des moyens, l'ASL Resort Arc Club 1950 demande à la cour de :

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté toutes les demandes de Mme [F] [H] sauf en ce qu'il a dit qu'elle avait un statut C1,

- débouter Mme [F] [H] de l'ensemble de ses demandes,

- statuant à nouveau, condamner Mme [H] à lui verser 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 21 décembre 2023. Le dossier a été appelé à l'audience de plaidoirie du 25 janvier 2024. A l'issue, il a été mis en délibéré au 28 mars 2024.

Motifs de la décision

A titre liminaire, il sera précisé qu'il n'y a pas lieu de répondre aux demandes relatives à la fixation du salaire de référence, qui ne constituent pas des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile, ce salaire ne constituant qu'un moyen allégué au soutien des prétentions financières.

Sur la classification

- Moyens

La salariée expose qu'elle exerçait depuis octobre 2006 les fonctions d'assistante de direction, avec de l'expérience à ce poste, ce qui correspond à minima à la classification de cadre C1 de la convention collective ; que le propre conseil de l'employeur a indiqué à ce dernier, dans un courrier du 11 février 2013, que la classification la plus adéquate la concernant était celle de cadre C1 ; qu'elle exerçait en outre des responsabilités administratives, financières et juridiques, et a occupé les fonctions de responsable technique depuis le départ de ce dernier ; que l'employeur ne justifie aucunement qu'il a rempli ses obligations résultant de la reconnaissance de ce statut s'agissant notamment des droits à la retraite attachés à ce statut.

L'employeur expose que la salariée a refusé en 2013 de se voir reconnaître le statut de cadre, car elle ne souhaitait pas un engagement plus contraignant, et qu'elle privilégiait l'augmentation de son salaire ; que ce dernier était largement supérieur au salaire minimum du statut cadre; que par ailleurs la salariée n'exerçait pas de responsabilités financières, administratives et juridiques, qu'elle ne gérait pas de personnel ; qu'elle n'a jamais remplacé le responsable technique après son départ ainsi qu'elle le prétend ; que le fait d'accéder au statut de cadre aurait entraîné une diminution de son salaire, de sorte qu'elle n'a subi aucun préjudice ; qu'elle cotisait au régime de retraite des cadres depuis février 2013, ce qui signifie qu'elle n'a perdu aucun droit à retraite ; qu'en tout état de cause ces demandes à ce titre se prescrivaient par deux ans, alors qu'elle avait connaissance des faits motivant sa demande depuis 2013.

- Sur ce

Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique.

La classification d'un salarié s'apprécie en considération des fonctions qu'il remplit effectivement au sein de l'entreprise.

À titre liminaire, il sera constaté que si l'employeur évoque dans le corps de ses conclusions la question de la prescription, il n'a pas repris cette fin de non-recevoir au sein de son dispositif, de sorte que la cour d'appel n'est pas saisie de cette fin de non-recevoir.

La salariée occupait à compter du 20 mai 2005, selon son contrat de travail, un poste au statut employé E3.

Elle évoque au sein de ses conclusions un courrier du 11 février 2013 adressé par le conseil de l'ASL Resort Club Arc 1950 à son supérieur de l'époque M. [D], par lequel il lui indique qu'il s'apprête à lui établir un avenant au contrat de travail de la salariée, que selon lui celle-ci est « plus que secrétaire », et que la classification la plus adéquate la concernant lui semble être le statut de cadre niveau C1, correspondant à un poste « d'assistante de direction expérimentée », relevant que la salariée a six ans et demi d'expérience dans l'entreprise sur ce poste.

Cette pièce n'est pas produite aux débats, mais l'employeur reconnaît son existence au sein de ses conclusions et ne conteste pas son contenu tel que repris par la salariée.

L'employeur reconnaît également qu'il lui avait à l'époque proposé le statut de cadre. S'il soutient au sein de ses conclusions que cette proposition avait été faite « pour lui être agréable », ce courrier démontre que cette proposition résultait du conseil qui lui avait été donné par son avocat.

Il en résulte la démonstration que Mme [F] [H] exerçait au moins à compter de février 2013 des fonctions justifiant une classification au statut cadre niveau C1 de la convention collective, correspondant à un poste d'assistante de direction expérimentée.

Pour la période antérieure à février 2013, elle ne produit que cinq courriels ou échanges de courriels datés de décembre 2011 et février 2012, qui ne sont pas de nature à démontrer qu'elle assurait de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification C2 avant cette date, classification qui, aux termes de la convention collective, comprend les emplois de négociateur, responsable technique expérimenté, gestionnaire expérimenté, trésorier/fiscaliste, juriste confirmé, chargé de missions.

Pour la période postérieure à février 2013, elle produit plusieurs courriels ou échanges de courriels, dont le plus ancien est daté du 7 septembre 2015, qui, là encore, ne sont pas de nature à démontrer qu'elle assurait de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification C2.

Au regard de ces éléments, la décision du conseil de prud'hommes sera confirmée en ce qu'elle a reclassé Mme [F] [H] du statut d'agent de maîtrise niveau AM1 à celui de cadre niveau C1, et, y ajoutant sera précisé que le bénéfice de cette classification est fixé au 11 février 2013.

Sur la demande au titre de la perte de chance de bénéficier de points de retraite du régime des cadres

- Moyens

La salariée expose qu'il appartient à l'employeur, qui se prétend libéré de ses obligations en la matière résultant de la reconnaissance de son statut cadre, de justifier de ce qu'elle cotisait au régime de retraite des cadres ou assimilés, ce qu'il ne fait pas.

L'employeur expose qu'elle a cotisé au régime de retraite des cadres à compter de février 2013.

- Sur ce

Contrairement à ce que soutient la salariée, ces fiches de paye font bien apparaître à compter de février 2013 une affiliation au régime de retraite des cadres, ce que lui proposait d'ailleurs son employeur dans un courriel du 11 janvier 2013 : « statut agent de maîtrise qui te permet d'être assimilée cadre et de bénéficier de la retraite cadre ».

Il sera par ailleurs relevé que Mme [F] [H] avait toute possibilité de produire les éléments relatifs à sa retraite de nature à justifier qu'elle n'aurait pas bénéficié d'une affiliation au régime de retraite des cadres, ce qu'elle se garde bien de faire.

En conséquence, la décision déférée sera confirmée en ce qu'elle a débouté Mme [F] [H] de sa demande de dommages-intérêts pour perte de chance de bénéficier des points de retraite.

Sur l'exécution déloyale du contrat de travail

- Moyens

La salariée n'expose aucun moyen particulier au soutien de cette demande, dont il résulte de ses conclusions qu'elle la rattache à l'absence de classification en catégorie cadre.

L'employeur expose que c'est la salariée qui n'a pas souhaité bénéficier du statut cadre, après entretien au cours duquel lui avait été expliqué les avantages et inconvénients de ce statut.

- Sur ce

Aux termes de l'article L 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

En l'espèce, Mme [F] [H] reconnaît au sein de ses conclusions que la proposition lui avait été faite de se voir reconnaître le bénéfice du statut cadre, manifestement en 2013 suite au courrier adressé par l'avocat de l'employeur à ce dernier.

Il résulte de l'attestation de M. [W], directeur de l'ASL Resort Club Arc 1950 de mars 2013 à février 2015, que la salariée n'a jamais souhaité ou accepté de passer au statut cadre, car elle invoquait souvent sa situation familiale pour rester très stricte sur ses horaires de travail et ne souhaitait pas un engagement plus contraignant.

Il est par ailleurs établi, que le salaire annuel brut de la salariée était bien supérieur au salaire minimum prévu par la convention collective : elle percevait ainsi en 2013 un salaire annuel brut de 34392 euros, soit un salaire supérieur au salaire minimum prévu par l'avenant n°57 du 14 janvier 2013 pour les cadres C2.

Il est également établi que la salariée a cotisé des février 2013 à la retraite des cadres et assimilés.

Il n'est donc pas démontré que l'employeur a exécuté de façon déloyale le contrat de travail.

La décision du conseil de prud'hommes sera confirmée en ce qu'elle a débouté la salariée de sa demande à ce titre.

Sur la demande de rappel de primes d'ancienneté applicable aux salariés cadres

- Moyens

Les parties n'exposent aucun moyen de droit ou de fait sur ce point.

- Sur ce

Il résulte de l'avenant n°58 du 14 janvier 2013 de la convention collective nationale de l'immobilier relatif à la modification des montants forfaitaires de la prime d'ancienneté que la salariée aurait dû bénéficier, en tant que cadre C1, d'une prime forfaitaire mensuelle de 27 euros par mois, multipliée par le 1/3 de ses années d'ancienneté, au lieu de 23 euros à compter de février 2013.

Les parties ne produisent pas l'intégralité des bulletins de paye de la salariée depuis février 2013, de sorte qu'il n'est pas possible de déterminer avec précision les sommes versées chaque mois au titre de la prime d'ancienneté depuis cette date, étant rappelé qu'il appartient à l'employeur de justifier du versement au salarié de sa rémunération.

Au regard des bulletins de paye produits par les parties et en application de cet avenant, étant constaté que depuis au moins décembre 2017 la salariée perçoit la prime de 108 euros par mois prévue par la convention collective pour un cadre C1 au regard de son ancienneté, l'employeur sera condamné à verser à la salariée à titre de rappel de prime d'ancienneté la somme de 658 euros, outre 65,80 euros de congés payés afférents.

Sur le rappel de salaire au titre de l'inégalité de traitement

- Moyens

La salariée expose qu'elle est la seule salariée à ne pas avoir bénéficié d'une augmentation générale des salaires de 3 % en janvier 2019 avec effet rétroactif à octobre 2018, ne se voyant allouer qu'une augmentation de 2 %.

L'employeur expose que l'augmentation de salaire de 3 % a été appliquée aux employés, et que l'augmentation de 2 % a été appliquée aux agents de maitrise et aux cadres ; que cette différence ne peut être considérée comme discriminatoire dans la mesure où elle concerne des catégories professionnelles distinctes et où le fait qu'il a décidé d'augmenter davantage les petits salaires est une décision discrétionnaire ; que le principe d'égalité de traitement ne peut s'appliquer en l'espèce dans la mesure où Mme [F] [H] était la seule salariée de sa catégorie.

- Sur ce

Il résulte du principe 'à travail égal, salaire égal', dont s'inspirent les articles L. 1242-14, L. 1242-15, L. 2261-22, 9°, L. 2271-1, 8°, et L. 3221-2 du code du travail, que tout employeur est tenu d'assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre tous ses salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale.

Sont considérés comme ayant une valeur égale par l'article L. 3221-4 du code du travail les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse.

En application de l'article 1353 du code civil, s'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe 'à travail égal, salaire égal' de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence. En l'espèce, la salariée ne produit aucun élément de nature à justifier son allégation selon laquelle elle aurait été la seule salariée à ne pas avoir bénéficié d'une augmentation de 3%.

L'employeur produit pour sa part une attestation de son expert-comptable dont il résulte qu'une augmentation de salaire identique de 2% a été appliquée à compter du 1er janvier 2019 pour les deux salaires les plus importants de l'effectif, à savoir Mme [F] [H] et sa supérieure Mme [L], et que seuls les deux autres salaires les plus faibles ont bénéficié d'une augmentation supérieure à la date du 1er octobre 2018.

Il résulte de cette attestation que les salariés ayant obtenu une augmentation supérieure à celle de Mme [F] [H] n'étaient pas placés dans la même situation qu'elle et n'effectuaient pas le même travail, ainsi qu'elle le reconnaît d'ailleurs au sein de ses écritures, de sorte que la salariée ne saurait dans ce cadre alléguer d'une inégalité de traitement, l'employeur ayant tout à fait la possibilité de souhaiter augmenter prioritairement les salaires les plus bas.

La décision sur ce point du conseil de prud'hommes sera confirmée.

Sur la demande de rappel de salaires pour les années 2019 à 2021

- Moyens

La salariée soutient qu'elle est en droit de solliciter un rappel de salaire pour ces trois années correspondant à la différence entre le salaire mensuel moyen qu'elle a perçu sur les années 2017 et 2018 et le salaire mensuel moyen qu'elle a perçu en 2019, 2020 et 2021.

Subsidiairement, elle expose que sa part variable de rémunération n'a pas été maintenue durant ses arrêts maladie, en contradiction avec la jurisprudence, de sorte qu'elle est en droit de solliciter un rappel de salaire à ce titre pour les années 2019 à 2021.

L'employeur ne conclut pas s'agissant de la demande de rappel de salaires.

S'agissant de la demande subsidiaire, il expose que la rémunération variable de la salariée a été payée en totalité durant ses arrêts maladie ; qu'après le 22 août 2019, celle-ci n'était plus en arrêt maladie mais en congés sans solde conformément à ce que prévoit la convention collective, de sorte qu'elle ne saurait réclamer la totalité de sa rémunération variable pour 2020.

- Sur ce

Il résulte de l'article 24.2 de la convention collective nationale de l'immobilier, dans sa version applicable à la date de l'arrêt maladie de la salariée que l'employeur était redevable à cette dernière du maintien de son salaire pour une durée, compte-tenu de son ancienneté, de 120 jours ; l'article 24.3 dispose qu'à compter de ce délai la salariée était placée en congés sans solde. Ainsi, à l'issue de ce délai, il n'était plus tenu au maintien de salaire et Mme [F] [H] ne percevait plus que les indemnités de la prévoyance Axa pour un montant brut journalier de 75,44 euros pour 2019 et 2020 et de 76 euros pour 2021.

Ainsi, Mme [F] [H] ne saurait solliciter un rappel de salaire de base, sa différence de rémunération sur les années 2019, 2020 et 2021 par rapport aux années 2017 et 2018 résultant de l'application de la convention collective et de la fin du maintien de son salaire par l'employeur dans le cadre de son arrêt maladie passé un délai de 120 jours, soit à compter de septembre 2019.

S'agissant de la demande subsidiaire au titre de la rémunération variable, l'avenant au contrat de travail de la salariée signé le 1er octobre 2015 prévoit, outre une rémunération fixe, une rémunération brute variable d'un montant correspondant à 10 % du salaire annuel brut en cas d'atteinte des buts et objectifs.

Il résulte de la fiche de paye de septembre 2019 que la salariée a perçu un « bonus 2018/2019 » de 4457 € brut. L'employeur soutient qu'elle a perçu sur cette année le maximum de la rémunération variable. Sa rémunération brute sur la période d'octobre 2018 à septembre 2019, sur laquelle était nécessairement calculée sa rémunération variable puisque celle-ci a été versée en septembre 2019, a été, selon les fiches de paye produites, de 46258,26 euros. Le maximum de la rémunération variable, que l'employeur reconnaît avoir souhaité lui verser sur cette période, était donc de 4625,82 euros. L'employeur sera donc condamné à lui verser la somme de 168,82 euros, outre 16,88 euros de congés payés afférents. La décision déférée sera infirmée sur ce point.

S'agissant des années 2020 et 2021, en application des dispositions des articles 24.2 et 24.3 de la convention collective nationale telles qu'applicables à la date de l'arrêt maladie de la salariée, l'employeur n'était plus tenu au maintien de salaire et la salariée était en congés sans solde, de sorte qu'elle ne saurait solliciter le versement de sa rémunération variable sur cette période.

Sur les demandes au titre des frais de déplacement et des chèques cadeaux

- Moyens

La salariée soutient avoir exposé des frais de déplacement pour le compte de son employeur qui ne lui ont jamais été remboursés. Par ailleurs, elle n'a jamais reçu les chèques cadeaux au titre des années 2019 et 2020.

L'employeur expose que la salariée ne produit aucun justificatif au soutien de sa demande au titre des frais de déplacement, se contentant de produire un tableau établi par ses soins ; que ses demandes à ce titre sont en outre prescrites car elle devait apporter chaque mois, conformément à la mention portée à son contrat de travail, des justificatifs de ces déplacements, ce qu'elle n'a pas fait, et car une telle demande se prescrit par deux ans. S'agissant des chèques cadeaux, ni le contrat de travail ni la convention collective ne les prévoit, et par ailleurs la salariée n'a travaillé que trois mois sur les années 2019-2020, et n'était plus en arrêt maladie après août 2019 selon la convention collective.

- Sur ce

Il résulte de l'article 1353 du Code civil que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver.

À titre liminaire, il sera constaté que si l'employeur évoque dans le corps de ses conclusions la question de la prescription, il n'a pas repris cette fin de non-recevoir au sein de son dispositif, de sorte que la cour d'appel n'est pas saisie de cette fin de non-recevoir.

La salariée ne produit au soutien de sa demande qu'un tableau établi par elle-même comportant des colonnes « date », « objet », « kilomètres parcourus », « déplacements » et « montant TTC », représentant selon elle les frais de déplacement exposés pour le compte de son employeur.

Cet élément est insuffisant pour démontrer non seulement qu'elle a exposé les frais qu'elle revendique, mais également qu'elle les a exposés pour le compte de l'employeur.

La décision du conseil de prud'hommes sera donc confirmée en ce qu'elle a débouté la salariée de sa demande à ce titre.

S'agissant des chèques cadeaux, Mme [F] [H] ne produit aucune pièce de nature à démontrer la réalité de la remise par l'employeur de chèques cadeaux aux autres salariés pour les années 2019 et 2020. La décision du conseil de prud'hommes sera donc confirmée en ce qu'elle a débouté la salariée de sa demande à ce titre.

Sur la demande au titre du droit à la prévoyance et à la mutuelle

- Moyens

La salariée soutient qu'elle n'a pas été informée par son employeur de ses droits à bénéficier des avantages du contrat de prévoyance avec les sociétés Axa et Malakoff Médéric ; qu'elle n'a pas été réglée de l'intégralité des indemnités de prévoyance qui lui étaient dues ni remboursée des cotisations indûment prélevées; qu'elle n'a reçu aucune information concernant la mutuelle en cours.

L'employeur soutient que la salariée était parfaitement informée de ses droits s'agissant de la prévoyance ; qu'elle a reçu toutes les réponses aux questions qu'elle se posait durant son arrêt de travail ; que la lettre de licenciement était parfaitement explicite sur ce point.

- Sur ce

L'employeur est tenu d'une obligation d'information des salariés s'agissant des contrats de prévoyance qu'il souscrit à leur bénéfice. Cette obligation d'information se traduit notamment par la remise de la notice d'information relative à cette prévoyance.

En l'espèce, le seul courrier de l'avocat de l'employeur adressé à la salariée le 26 septembre 2019 en réponse à des interrogations de sa part s'agissant de la prévoyance dont elle bénéficiait dans le cadre de ce contrat de travail ne saurait justifier le respect par l'employeur de son obligation d'information. Ce dernier ne justifie pas avoir adressé à la salariée la notice d'information, qui était seule à même de l'informer de façon complète de ses droits.

Cependant, Mme [F] [H] ne justifie d'aucun préjudice à ce titre, de sorte que la décision du conseil de prud'hommes sera confirmée en ce qu'elle l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail sur ce point.

Par ailleurs, elle sollicite un « rappel d'indemnité de prévoyance », sans pour autant mettre en mesure la cour d'appel ni même l'employeur de répondre à cette demande, dans la mesure où elle ne précise pas la période sur laquelle porte ce rappel.

La décision du conseil de prud'hommes sera donc confirmée en ce qu'elle a débouté la salariée de sa demande à ce titre.

Sur les heures supplémentaires

- Moyens

La salariée expose qu'elle devait, pour pouvoir mener à bien les missions qui lui étaient confiées, effectuer a minima 42,5 heures de travail hebdomadaires alors que son contrat prévoyait 35 heures hebdomadaires ; qu'elle produit un relevé d'entrée et de sortie du parking, des copies d'écran de son ordinateur et des courriels adressés avant 9 heures et après 17 heures qui justifient la réalité de ses horaires de travail ; qu'elle produit par ailleurs des tableaux reprenant dans le détail les heures de travail qu'elle a effectuées.

L'employeur soutient qu'à compter de septembre 2015, la salariée effectuait des horaires fixes, commençant son travail à 9 heures et le terminant à 17 heures, avec une pause méridienne d'une heure ; qu'elle remplissait chaque mois un planning horaire détaillant le nombre d'heures effectuées, les congés payés et les récupérations, qu'elle signait et transmettait à l'expert-comptable aux fins d'établissement de son bulletin de paie ; que s'il lui arrivait parfois de terminer plus tard du fait de réunions, toutes ses heures étaient récupérées.

- Sur ce

L'article L3171-4 du code du travail énonce qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles et que si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

La salariée produit au soutien de sa demande :

- un relevé de ses entrées et sortie de parking à Arcs 1950 sur la période du 3 décembre 2018 au 5 avril 2019, dont il résulte qu'il lui arrivait ponctuellement de se garer entre 8h30 et 9h et de partir du parking entre 17h et 17h45 ;

- des copies d'écran d'ordinateur faisant apparaître des fichiers avec leurs dates et heures de modification, parfois après 17 heures ou entre midi et deux ;

- des courriels envoyés ou reçus par elle avant 9 heures ou après 17 heures, ou entre midi et deux, ainsi que des extraits de ces courriels ;

- des photocopies de ses agendas 2017 à 2019 ;

- des tableaux mentionnant semaine par semaine et jour par jour pour les années 2018 et 2019 les horaires et les heures supplémentaires qu'elle soutient avoir effectués ;

- quelques tickets de caisse de superette horodatés sur la pause méridienne ;

- une attestation de Mme [R], collègue de travail durant l'hiver 2017-2018 et l'été 2018, qui indique qu'il existait s'agissant des relevés d'heures, un tableur officiel que les salariés devaient signer, et un tableur officieux, « l'idée étant de nous organiser et de récupérer les heures ».

Ces éléments apparaissent suffisamment précis pour permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses éléments.

L'employeur produit les plannings horaires de la salariée de janvier 2016 à mars 2019 qu'elle a signés chaque mois. Si la salariée soutient que ceux-ci seraient nécessairement apocryphes dans la mesure où chacun d'eux fait état d'heures réalisées postérieurement à sa date d'établissement, il résulte de la lecture de ces documents qu'ils font chaque mois apparaître le planning et les heures effectuées sur une année entière, et que les heures de travail mentionnées pour des périodes postérieures à leur date d'établissement constituent en fait un prévisionnel de l'activité de la salariée, prévisionnel qui est corrigé chaque mois en fonction des horaires effectués par la salariée : ainsi la fiche de février 2019 fait apparaître un prévisionnel entre le 25 février et le 24 mars de 136 heures, et la fiche de mars 2019 mentionne 129 heures en prenant en compte une journée de congés payés prise par la salariée le 14 mars.

L'employeur justifie par la production de ces relevés d'heures, signés chaque mois par la salariée, le contrôle des heures de travail de cette dernière.

L'attestation de Mme [R] selon lequel aurait existé un tableur officiel que les salariés devaient signer et un tableur officieux n'est corroboré par aucun autre élément. Cette seule attestation n'apparaît pas suffisamment probante pour démontrer l'existence de ce tableur « officieux ».

Il ne peut être tiré comme conclusion des horaires d'arrivée de la salariée au parking des Arcs que celle-ci arrivait à son poste de travail avant 9 heures et en partait après 17 heures, en l'absence de démonstration par cette dernière de ce qu'elle se rendait directement à son poste de travail après s'être garée et qu'elle quittait le parking immédiatement après avoir quitté son poste de travail.

Les copies d'écran d'ordinateur ne font apparaître aucun fichier avec des modifications intervenues sur les années 2018 et 2019, années pour lesquelles la salariée sollicitent des heures supplémentaires, de sorte qu'elles ne présentent aucun caractère probant dans le cadre de sa demande.

Les courriels envoyés par la salariée avant 9 heures ou après 17 heures, sur les années 2018 et 2019 sont résiduels, moins de vingt, qu'à l'exception de deux courriels qu'elle a envoyés à 20h39 et 21h32, les autres sont envoyés peu avant 9 heures et dans leur très grande majorité avant 17h30, de sorte que ces éléments ne sauraient suffire à démontrer l'existence d'heures supplémentaires sur ces jours. Les courriels envoyés sur la période de midi, également très peu nombreux, ne caractérisent en rien la réalisation d'heures supplémentaires sur les jours considérés.

Ses agendas papier de 2018 et 2019 font apparaitre pour certains jours des heures manuscrites qui sont susceptibles d'être des heures de début et de fin de journée de travail, sans certitude. En tout état de cause, cet élément est insuffisant pour caractériser la réalisation d'heures supplémentaires sur les journées considérées au regard des plannings contresignés par la salariée mentionnant les heures qu'elle a effectuées. Il en est de même pour les tableaux établis par la salariée elle-même.

Enfin, les treize tickets de caisse horodatés produits ne démontrent rien d'autre que le fait que la salariée a, sur ces journées, fait des achats de nourriture sur la pause méridienne dans cette supérette.

Ainsi, au regard des éléments produits par chacune des parties, il n'y a pas lieu de retenir l'existence d'heures supplémentaires effectuées par la salariée et qui ne lui auraient pas déjà été rémunérées. La décision du conseil de prud'hommes sera donc confirmée sur ce point.

Sur le travail dissimulé

- Moyens

La salariée soutient qu'en ne procédant pas au paiement des heures supplémentaires qu'elle a effectuées, l'employeur s'est nécessairement rendu coupable de travail dissimulé.

L'employeur soutient que la salariée ne caractérise ni l'existence d'heures supplémentaires effectuées à sa demande de l'employeur, ni volonté de sa part de dissimuler une activité salariée.

- Sur ce

Aux termes des dispositions de l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Aux termes des dispositions de l'article L. 8223-1 du même code : ' En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.'

Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l'article L 8223-1, de la volonté chez l'employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement.

Mme [F] [H] étant déboutée de sa demande au titre des heures supplémentaires, qui fondait sa demande au titre du travail dissimulée, la décision du conseil de prud'hommes sera confirmée en ce qu'elle l'a déboutée de sa demande à ce titre.

Sur la demande au titre du manquement à l'obligation de sécurité et du harcèlement moral

- Moyens

La salariée expose qu'elle a été victime des méthodes de management de sa supérieure Mme [L] et de harcèlement moral de la part de cette dernière ; qu'elle a subi une surcharge de travail; qu'elle produit des attestations démontrant les brimades et vexations dont elle a été victime de la part de Mme [L] ; que ces faits ont eu des répercussions importantes sur son état de santé, la contraignant à de nombreuses séances de psychothérapie ; que son état anxio-dépressif lié à cette problématique professionnelle a été constaté médicalement.

S'agissant du manquement à l'obligation de sécurité, elle n'expose aucun moyen de fait.

L'employeur expose que la salariée avait des relations normales avec Mme [L] ; que plusieurs salariés actuels ainsi que d'anciens collaborateurs attestent des très bonnes relations qu'ils ont ou avaient avec elle et que celle-ci avait avec Mme [H]. S'agissant des attestations produites par la salariée, il n'est pas anormal qu'un employeur demande à relire la quasi-totalité des courriels qu'un salarié envoie pour son compte, et c'est la salariée qui ne souhaitait pas être présente aux évènements qui concernaient l'association, celle-ci ayant fait le choix de privilégier sa vie de famille. S'agissant des éléments médicaux produits par la salariée, ils ne font que reprendre ses seules allégations, de sorte qu'ils ne peuvent à eux-seuls justifier l'existence de faits de harcèlement moral. Le lien de causalité entre l'employeur et la souffrance de la salariée n'est pas démontré.

- Sur ce

Il résulte de l'article L. 4121-1 du Code du travail que l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1 ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

L'article L. 4121-2 du même code précise que l'employeur met en 'uvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral, tel qu'il est défini à l'article L. 1152-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Selon la jurisprudence, l'employeur peut s'exonérer de sa responsabilité s'il justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L 4121-1 et L 4121-2 du code du travail.

Par ailleurs, l'article L 1152-1 du code du travail dispose : 'Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel'.

L'employeur doit veiller à ce que ses salariés n'adoptent pas des agissements de harcèlement moral et doit prendre toutes dispositions pour prévenir ou faire cesser ce type de comportement.

En application de l'article L 1154-1 du code du travail cas de litige, il appartient d'abord au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement ; l'employeur doit ensuite prouver que ces faits ne sont pas constitutifs d'un harcèlement moral et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étranger à tout harcèlement.

Le juge doit considérer les faits pris dans leur ensemble pour apprécier s'ils permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral.

Les méthodes de gestion dès lors qu'elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptible notamment de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, ou d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel peuvent caractériser un harcèlement moral.

En l'espèce, la salariée produit les éléments suivants :

- une attestation de Mme [E], qui indique avoir travaillé quatre ans au sein de l'ASL, et avoir constaté le harcèlement moral exercé par Mme [L] sur Mme [H], harcèlement qui se manifestait par une pression constante sur cette dernière, le fait qu'elle lui imposait de relire la quasi-totalité des courriels qu'elle envoyait, qu'elle restreignait au minimum l'autonomie que la salariée pouvait avoir dans ses missions en lui attribuant des tâches ressortant du domaine technique et en lui retirant les dossiers administratifs dont elle avait initialement la charge, le fait qu'elle l'écartait de tous les événements publics, qu'elle laissait souvent sous-entendre lors de réunions que Mme [H] n'était pas digne de confiance en faisant allusion à ses « copinages », ce qui laissait penser qu'elle manquait d'objectivité. Cette personne indique avoir pu constater au fil du temps à quel point Mme [H] devenait malheureuse au travail. Elle précise qu'il n'était pas rare que l'équipe subisse des colères injustifiées de la part de Mme [L], qui ne faisait preuve d'aucun tact ni diplomatie, ne savait manager que par la peur et les menaces constantes, changeait fréquemment d'avis dans ses consignes, voulait tout contrôler et tout surveiller.

- une attestation de Monsieur [S], qui indique avoir travaillé en contrat saisonnier au sein de l'ASL durant l'hiver 2015/2016. Il explique avoir retrouvé en pleurs à plusieurs reprises Mme [H] derrière son bureau, et qu'il savait sans lui demander que c'était dû aux rapports conflictuels qu'elle entretenait avec Mme [L], puisqu'il rencontrait les mêmes difficultés avec cette dernière. Il indique que Mme [H] subissait régulièrement des brimades de la part de Mme [L], des paroles blessantes, et qu'il a vu son état psychologique se dégrader sur la courte période pendant laquelle il a travaillé avec elle.

- une attestation de Mme [P], qui indique travailler depuis 2012 aux Arcs 1950 en tant qu'assistante administrative et RH pour une entreprise. Elle explique que le comportement de Mme [H] a changé depuis 2015, qu'elle était moins souriante, donnait l'impression de se refermer sur elle-même, que lors de trajets en funiculaire elle lui parlait avec les larmes aux yeux et lui a fait part de ses difficultés et de ses rapports avec sa direction. Elle indique que le 25 avril 2019 en fin d'après-midi, lors d'un trajet commun en voiture, Mme [H] lui a annoncé qu'elle n'en pouvait plus, que sa directrice l'avait encore prise à partie dans la matinée, elle s'est mise à pleurer tout le long du trajet, expliquant qu'elle n'avait plus la force de retourner au travail.

- une attestation de Mme [R], qui indique avoir travaillé au sein de l'ASL durant l'hiver 2017/2018 et l'été 2018. Elle explique que Mme [L] rappelait constamment aux salariées qu'elles étaient des femmes et donc inférieures en termes de compétences et de capacités aux hommes, qu'elle faisait des réflexions dérangeantes et inappropriées, qu'elle était tout particulièrement désagréable avec Mme [H]. Lors de l'hiver 2017/2018, elle n'arrêtait pas de répéter que si un homme faisait le travail de Mme [H] il le ferait en deux fois moins de temps. Mme [L] pouvait reprocher à cette dernière de ne pas accepter de faire un travail urgent qu'elle lui donnait à 17h, heure à laquelle elle finissait son travail pour aller chercher ses enfants, en lui disant notamment « j'y peux rien si tu t'es embêtée avec des gamins. Le travail ne doit pas en pâtir donc tu iras les récupérer quand tu auras fini » ou « si tu ne veux pas faire ton travail, je prendrai un homme pour le faire, au moins il y aura pas de problèmes d'enfants, leurs bonnes femmes s'en occuperont ». Alors que Mme [H] avait demandé un jour pour se rendre à l'enterrement d'un proche, Mme [L] lui avait dit « tu ne vas quand même pas prendre un jour alors qu'il y a du travail pour un enterrement. Il est mort que tu y sois ou pas ça ne changera rien ».

Aucun élément n'apparaît de nature à remettre en cause le contenu de ces attestations, qui sont notamment concordantes quant à certaines attitudes de Mme [L] que les attestants disent avoir constatées, et qui évoquent, s'agissant notamment de l'attestation de Mme [R], des propos précis tenus par Mme [L] envers Mme [H].

Mme [F] [H] produit par ailleurs plusieurs pièces médicales :

- un arrêt de travail initial du 25 avril 2019 et ses prolongations successives pour « trouble anxieux », «état anxio-dépressif réactionnel », « état dépressif réactionnel sévère »,

- une attestation de suivi depuis décembre 2019en psychothérapie, dont il ressort que la patiente a évoqué devant cette thérapeute un parcours de