CA Riom, 21 mai 2024, RG 21/01952

21 MAI 2024

Arrêt n°

SN/VS/NS

Dossier N° RG 21/01952 - N° Portalis DBVU-V-B7F-FVQF

S.A.S. POLYCLINIQUE [5],

/

[X] [F]

jugement au fond, origine conseil de prud'hommes - formation paritaire de montlucon, décision attaquée en date du 09 septembre 2021, enregistrée sous le n°F 21/00265

Arrêt rendu ce VINGT ET UN MAI DEUX MILLE VINGT QUATRE par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

Mme Sophie NOIR, Présidente

Mme Karine VALLEE, Conseiller

Mme Clémence CIROTTE, Conseiller

En présence de Mme Valérie SOUILLAT greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

S.A.S. POLYCLINIQUE [5], prise en la personne de son représentant légal, domiciliée en cette qualité au siège social sis

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentée par Me Jean ROUX suppléant Me Antoine PORTAL de la SARL TRUNO & ASSOCIES, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

APPELANTE

ET :

Mme [X] [F]

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par Me Dorian TRESPEUX suppléant MeValérie DAFFY de la SELAS ALLIES AVOCATS, avocat au barreau de MONTLUCON

INTIMEE

Mme NOIR, Présidente en son rapport, après avoir entendu, à l'audience publique du 26 février 2024, tenue en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans qu'ils ne s'y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en a rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l'arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l'article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

Mme [X] [F] a été embauchée par la société Polyclinique [5] le 22 novembre 2010 par contrat de travail à durée indéterminée en qualité d'infirmière, position T A, coefficient 246.

La salariée est postée au bloc opératoire.

La convention collective applicable à la relation contractuelle de travail est celle de l'hospitalisation privée à but lucratif.

Par requête réceptionnée au greffe le 25 septembre 2018, Mme [F] a saisi le conseil de prud'hommes de Montluçon aux fins notamment de voir juger qu'elle a été victime d'un traitement discriminatoire, qu'elle devra bénéficier d'une indemnité différentielle de 4% à compter du mois de juillet 2016, condamner l'employeur à la rétablir dans ses droits en la faisant évoluer au groupe B et lui affectant le coefficient conventionnel auquel elle peut prétendre, à lui payer le rappel de salaires afférent et à l'indemniser le préjudice subi.

Par courrier réceptionné au greffe le 16 octobre 2018, la Sas Polyclinique [5] a soulevé l'incompétence du conseil de prud'hommes de Montluçon au motif que deux conseillers prud'hommes, salariés de l'entreprise, siègent au sein de la section activités diverses, susceptible de connaître le recours introduit par Mme [F].

La Sas Polyclinique [5] a demandé le renvoi de l'affaire devant le conseil de prud'hommes de Bourges.

Par jugement du 5 septembre 2019, le conseil de prud'hommes de Montluçon a :

- déclaré qu'il est compétent pour connaître du présent litige opposant Mme [F] à la Sas Polyclinique [5] ;

- débouté la Sas Polyclinique [5] de ses demandes ;

- ordonné la réouverture des débats et renvoyé les parties à l'audience de jugement du 17 octobre 2019 ;

- dit que la mention de la date d'audience dans le présent jugement tient lieu de convocation ;

- réservé les dépens.

Par arrêt du 17 décembre 2019, la chambre sociale de la cour d'appel de Riom a confirmé le jugement du 5 septembre 2019 et a condamné la Sas Polyclinique [5] à payer à Mme [F] la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de la procédure d'appel.

Par jugement du 9 septembre 2021, le conseil de prud'hommes de Montluçon a :

- dit qu'il n'y a pas prescription triennale ;

- dit que Mme [F] a fait l'objet d'un traitement discriminatoire ;

- condamné la société Hôpital Privé [5] à payer à Mme [F] la somme de 6.129,68 euros à titre de rappel de salaires (indemnité différentielle de 4% et revalorisation due au passage au groupe B à compter de juillet 2016), outre 612,97 euros au titre des congés payés afférents ;

- condamné la société Hôpital privé [5] à payer à Mme [F] la somme de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi ;

- condamné la société Hôpital Privé [5] à remettre à Mme [F] les bulletins de salaire rectifiés dans un délai de trois mois après la réception de la notification du présent jugement et dit qu'il n'y a pas lieu à astreinte ;

- dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire est de 1.896,45 euros ;

- ordonné l'exécution provisoire de droit ;

- condamné l'employeur à verser à Mme [F] la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté Mme [F] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ;

- débouté Mme [F] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail ;

- débouté la société Hôpital Privé [5] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné l'employeur aux dépens.

Le 15 septembre 2019, la Sas Polyclinique [5] a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié à sa personne le 13 septembre précédent.

Vu les conclusions notifiées à la cour le 1er juin 2022 par la Sas Polyclinique [5] ;

Vu les conclusions notifiées à la cour le 4 mars 2022 par Mme [F] ;

Vu l'ordonnance de clôture rendue le 9 octobre 2023.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions, la Sas Polyclinique [5] demande à la cour de :

- Infirmer le jugement en ce qu'il a :

'- dit que Mme [F] a fait l'objet d'un traitement discriminatoire ;

- condamné la société Hôpital Privé [5] à payer à Mme [F] la somme de 6.129,68 euros à titre de rappel de salaires (indemnité différentielle de 4% et revalorisation due au passage au groupe B à compter de juillet 2016), outre 612,97 euros au titre des congés payés afférents ;

- condamné la société Hôpital privé [5] à payer à Mme [F] la somme de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi ;

- condamné la société Hôpital Privé [5] à remettre à Mme [F] les bulletins de salaire rectifiés dans un délai de trois mois après la réception de la notification du présent jugement et dit qu'il n'y a pas lieu à astreinte ;

- dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire est de 1.896,45 euros ;

- ordonné l'exécution provisoire de droit ;

- condamné l'employeur à verser à Mme [F] la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté la société Hôpital Privé [5] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné l'employeur aux dépens.' ;

- Confirmer le jugement rendu en ce qu'il a :

- 'débouté Mme [F] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ;

- débouté Mme [F] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail' ;

Statuant à nouveau,

- débouter Mme [F] de ses demandes :

- de reconnaissance d'une discrimination salariale fondée sur le sexe ;

- de rappel de salaire ;

- indemnitaire en réparation du préjudice subi ;

- de remise de bulletins de paie rectifiés sous astreinte ;

- indemnitaire pour manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité ;

- indemnitaire pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail ;

En toute hypothèse,

- débouter Mme [F] de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions ;

- débouter Mme [F] de son appel incident ;

- condamner Mme [F] à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions, Mme [F] demande à la cour de :

Confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Montluçon en date du 9 septembre 2021 en ce qu'il a :

- Dit qu'elle a fait l'objet d'un traitement discriminatoire ;

- Dit qu'il n'y a pas de prescription triennale ;

- Condamné la Société Hôpital Privé [5], en la personne de son représentant légal, à remettre les bulletins de salaire rectifiés dans un délai de trois mois après la réception de la notification du présent jugement ;

- Ordonné l'exécution provisoire ;

- Condamné la Société Hôpital Privé [5] en la personne de son représentant légal, à lui payer somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

- Débouté la Société Hôpital Privé [5] en la personne de son représentant légal, de sa demande au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

- Condamné la Société Hôpital Privé [5] en la personne de son représentant légal, aux entiers dépens de la présente instance.

- Infirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Montlucon en date du 9 septembre 2021 pour le surplus,

En conséquence,

- Condamner la Société Hôpital Privé [5] à porter et payer à Madame [X] [F] la somme de 14.944,54 euros à titre de rappel de salaires, la somme de 1.494,45 euros au titre des congés payés afférents outre intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de Prud'hommes de Montluçon, le 24 septembre 2018, conformément aux dispositions de l'article 1231-6 du Code Civil ;

- Ordonner la remise sous astreinte de 100 euros par jour de retard, à compter du prononcé de la décision à intervenir des bulletins de salaire et leurs annexes rectifiées ;

- Condamner la Société Hôpital Privé [5] à lui porter et payer la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi dès lors qu'elle a fait l'objet d'un traitement discriminatoire ;

- Juger que la Société Hôpital Privé [5] a manqué à son obligation de sécurité ;

En conséquence,

- Condamner la Société Hôpital Privé [5] à lui porter et payer 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ;

- Juger que la Société Hôpital Privé [5] a manqué à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail ;

En conséquence,

- Condamner la Société Hôpital Privé [5] à lui porter et payer la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-exécution de bonne foi du contrat de travail ;

- Condamner la Société hôpital privé St François à lui porter et payer la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

- Condamner la même aux dépens.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la discrimination :

L'article L.1132-1 du code du travail, dans ses rédactions applicables en la cause, interdit toute sanction ou toute mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de classification en raison d'un certain nombre de motifs qui y sont listés parmi lesquels figurent le sexe du salarié.

Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne le serait dans une situation comparable.

Il résulte de l'article L. 1132-1 du code du travail et de l'article L. 1134-1 du code du travail que, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En l'espèce Mme [X] [F] soutient avoir été victime de discrimination en matière de classification et de rémunération, en raison de son sexe.

La salariée soutient l'appui de sa demande que :

- pendant 7 ans, son coefficient n'a pas évolué au gré de son ancienneté comme stipulé à l'article 90-5 de la convention collective et elle n'a commencé à changer de coefficient qu'en 2017 alors que ses collègues, exclusivement masculins, 'n'ont pas eu à souffrir de ce dysfonctionnement'

- l'employeur a refusé de la passer du groupe A au groupe B alors que :

* ses collègues masculins (Messieurs [K], [E], [S], [Z] et [C]) sont passés de T A à T B au bout de trois ans d'ancienneté au sein du même service

* la pratique au sein de la polyclinique [5] était de faire passer les IDE de T A à T B de façon automatique une fois atteint 3 ans d'ancienneté au bloc

* l'employeur lui a opposé les dispositions de l'article 90-6 de la convention collective relatives à l'entretien individuel comme préalable à son passage au groupe B alors que cet entretien n'a pas été imposé à ses collègues pour ce passage

* le refus de passage du groupe A au groupe B à l'issue des entretiens individuels qui ont finalement été menés est discriminatoires car les motifs invoqués pour refuser ce passage (manque de compétence) est fallacieux

* de façon tout à fait injustifiée, l'employeur a exigé de sa part la signature d'un avenant pour entériner son passage au groupe B, alors qu'il n'a pas imposé la signature d'un tel avenant aux autres salariés

- 'il est difficile d'expliquer les raisons d'une telle différence de traitement entre [elle] et ses collègues masculins' et ' il est à noter que les délégués du personnel ont alerté l'employeur sur cette problématique par courrier en date du 24 juillet 2017"

- elle ' n'a pu, comme l'ensemble du personnel, profiter de son indemnité différentielle à hauteur de 4 % alors que l'ensemble du personnel de la polyclinique en bénéficie depuis le mois de juillet 2016" et elle était parfaitement en droit de refuser de signer l'avenant proposé à l'ensemble des salariés suites aux négociations au sein de la polyclinique au sujet de cette indemnité destinée à indemniser le fait que les salariés n'aient pas été remplis de l'intégralité de leurs droits en matière de rémunération

- si elle ' n'a finalement pas pu bénéficier de ce passage - du groupe A au groupe B - c'est parce que l'employeur lui a tenu rigueur de ne pas se plier au chantage qui était le sien de conditionner le passage au groupe B et le paiement de l'augmentation de 4 % à la signature d'un avenant, alors que la signature d'un avenant n'a jamais été une condition d'un tel passage'.

Pour s'opposer à la demande l'employeur fait valoir que :

- les pièces produites par Mme [X] [F] (procès-verbal de la réunion du comité d'entreprise du 27 octobre 2015, calcul des rappels de salaires sollicités, procès-verbal de la réunion du comité d'entreprise du 26 mars 2012) pris dans leur ensemble, ne sont pas de nature à laisser supposer l'existence d'une discrimination salariale fondée sur le sexe

- il démontre l'existence d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination à savoir :

* le passage du groupe A au groupe B n'est pas automatique et est conditionné à un entretien professionnel, ' pierre angulaire du passage d'un groupe à l'autre'

- Mme [X] [F] a refusé de bénéficier du passage au groupe B au mois de mai 2016 en refusant sans explication de signer l'avenant qui lui a été proposé pour, d'une part régulariser des rappels de salaires conformément au préambule de l'avenant et une fiche de calcul qui lui avait été remis au préalable, d'autre part pour lui attribuer la classification conventionnelle position II, niveau I, catégorie T, groupe B, coefficient 260

- nonobstant le contenu des procès-verbaux du Comité d'entreprise des 26 mars 2012 et 27 octobre 2015, il résulte des dispositions conventionnelles que le changement de groupe ne peut être attribué que s'il résulte d'une procédure d'entretien individuel (article 90.6 de la convention collective). Or, les comptes-rendus d'entretien professionnel de Mme [X] [F] 2013/2014, 2015/2016 et 2019 démontrent qu'elle ne disposait pas des compétences et qu'elle n'a pas entrepris les démarches de validation du diplôme d'IBODE lui permettant de prétendre à la classification d'infirmière de bloc diplômé d'État

- la différence de traitement évoquée par la salariée n'est donc que la stricte application de la convention collective

- les collègues masculins avec lesquels Mme [X] [F] se compare avaient, soit une ancienneté bien supérieure à la sienne, soit une compétence professionnelle supérieure, soit des fonctions différentes, soit des qualifications professionnelles supérieures, soit des attributions supérieures de sorte que la comparaison opérée avec ses cinq salariés de sexe masculin est sans intérêt.

Selon l'article 90-5 de la Convention collective nationale de l'hospitalisation privée intitulé 'Déroulement de carrière professionnelle' : 'Pour tenir compte de la technicité acquise dans chaque établissement, un déroulement minimal garanti de carrière professionnelle est assuré au sein de chaque niveau et de chaque groupe par un changement de coefficient, déterminé par les grilles de classification et variant selon l'ancienneté acquise par le salarié.

Lors du recrutement, pour la détermination du coefficient d'emploi, l'ancienneté acquise antérieurement sera prise en compte de la manière suivante : (...)'.

L'ancienneté effectivement acquise dans l'emploi en qualité d'infirmier(ère), aide-soignant(e) diplômé(e), sage-femme, personnel médico-technique et de rééducation, auxiliaire puéricultrice, aide médico-psychologique, au sein d'autres établissements d'hospitalisation ou accueillant des personnes âgées, publics ou privés (dont PSPH), antérieurement à leur recrutement, ou dans le cadre d'une activité libérale, est reprise à 100 %. Cette reprise d'ancienneté à 100 % est exclusive de toute reprise d'ancienneté au titre d'un autre emploi.

L'article 90.2 dispose :

'Les emplois sont répartis au sein de trois positions professionnelles :

Position I : employés ;

Position II : techniciens, agents de maîtrise ;

Position III : cadres.'

Selon l'article 90.3 :

'Chaque position comprend trois niveaux comptant eux-mêmes deux groupes A et B.

Le niveau (nature de la qualification) repose sur quatre critères déterminants et communs à l'ensemble du personnel :

- la formation initiale dans le métier ou l'expérience professionnelle requise par le poste et acquise par la personne ;

- le type d'activité, pouvant être défini comme :

- l'objet du travail ;

- son contenu ;

- l'étendue des compétences ;

- le degré d'autonomie :

- le degré d'indépendance et le degré d'initiative laissés au titulaire du poste dans l'exercice de sa fonction ;

- les responsabilités générales :

- l'importance du poste dans la distribution, l'organisation et le contrôle du travail des salariés subordonnés, ainsi qu'éventuellement de leur emploi différent en vue d'une amélioration du service.'

L'article 90.4 dispose :

'Les groupes au sein de chaque niveau sont différenciés par deux critères :

- la complexité et/ou la difficulté du travail à accomplir ;

- le degré d'initiative du titulaire du poste.'

Selon l'article 90.6 intitulé 'Changement de groupe (passage de A à B) :

'A l'intérieur de chaque niveau et hormis promotion correspondant à un changement d'emploi, le passage du groupe A au groupe B pourra s'effectuer pour tenir compte de l'apport personnel de chaque salarié dans l'accomplissement de sa fonction. Ce changement de groupe s'effectuera selon les modalités suivantes :

Entretiens individuels :

Le changement de groupe ne pourra être attribué que s'il résulte d'une procédure d'entretien individuel. Cet entretien qui fera l'objet d'une formalisation écrite remise au salarié permet notamment de mesurer les besoins de formation, d'apprécier l'amélioration des compétences notamment au travers des compléments de formation non diplômante effectués, des capacités d'adaptation et d'évolution dans la fonction, ainsi qu'à celle dans l'entreprise et son environnement.

Les critères définis à l'article 90.4 devront être pris en considération lors des entretiens individuels :

A l'issue de l'entretien, une proposition de changement de groupe pourra être faite au salarié concerné.

Dans cette hypothèse, la détermination du coefficient dans le groupe B se fera selon les modalités définies à l'article 90.5.3".

En l'espèce, la cour relève après analyse des pièces du dossier que :

- il ressort des fiches de paie que Mme [X] [F] verse au débat que celle-ci a régulièrement changé de coefficient : en janvier 2015 : coefficient 256, en novembre 2015 : coefficient 259, en novembre 2016 : coefficient 261, en novembre 2017 : coefficient 264, en janvier 2020 : coefficient 269, en novembre 2020 : coefficient 272

- Mme [X] [F] ne verse aucune pièce permettant d'établir que ses 3 collègues masculins, Messieurs [R], [E], [S], [Z] et [C] sont passés du groupe A au groupe B au bout de 3 ans d'ancienneté au sein du même service et il résulte au contraire des pièces produites par la société Polyclinique [5] que M. [Z], embauché au poste d'IDE, groupe A le 23 septembre 2003 est passé au groupe B le 1er février 2012 à l'occasion d'un changement de poste (Infirmier responsable adjoint du bloc opératoire), et que M. [C], embauché le 5 février 2009 au poste d'IDE, est passé au groupe B le 7 mars 2016, soit bien après avoir atteint 3 ans d'ancienneté dans leur poste.

- il ressort des PV des réunions du CE des 28 mars 2012 et 27 octobre 2015 et du préambule du projet d'avenant au contrat de travail soumis à Mme [X] [F] le 23 janvier 2017 que, pour 'régulariser un certain nombre de situations en matière de rémunération, classification, évolution de carrière' et notamment pour les IDE ayant trois ans de bloc, la direction de la société Polyclinique [5] et les représentants du personnel ont effectivement travaillé sur un projet de réévaluation salariale à compter de l'année 2012 comprenant notamment un passage du groupe A au groupe B au bout de trois ans ' maison'.

A ce titre, un avenant au contrat de travail daté du 23 janvier 2017 stipulant notamment une reclassification en position II, niveau 1, catégorie T, groupe B, Coefficient 262 a été soumis à Mme [X] [F] pour signature. Il est constant que cette dernière a refusé de signer cet avenant pour des motifs qu'elle ne précise toujours pas dans le cadre de la présente instance.

En toute hypothèse, il n'est aucunement justifié de l'existence d'une pratique antérieure à 2017 de la société Polyclinique [5] relative au passage automatique du groupe A au groupe B.

En conséquence, il n'est pas démontré que la société Polyclinique [5] a refusé de classer Mme [X] [F] au groupe B, ce en violation d'une pratique autorisant le passage automatique au groupe B après 3 ans d'ancienneté au sein du même service et il est au contraire démontré que la salariée a refusé d'accepter cette classification au groupe B qui lui a été proposée par l'employeur en janvier 2017.

- Mme [X] [F] ne verse aucune pièce aux débats permettant d'établir que l'employeur lui a imposé l'entretien individuel prévu à la convention collective pour un passage au groupe B ni que le passage de ses collègues masculins du groupe A au groupe B a été réalisé sans cet entretien individuel.

- il est démontré que l'employeur a proposé à Mme [X] [F] le passage au groupe B au mois de janvier 2017, ce dont il résulte qu'il estimait que Mme [X] [F] remplissait bien à cette date la condition de 'l'apport personnel dans l'accomplissement de sa fonction' exigé par l'article 90.6 de la convention collective.

Les fiches de paie postérieures à ce refus démontrent que Mme [X] [F] est restée classée au groupe A.

Cependant, la salariée ne produit aucun des comptes rendus de ses entretiens annuels d'évaluation ou de ses entretiens professionnels postérieurs à 2017 et les certificats laconiques des médecins avec laquelle elle a travaillé sont insuffisants pour démontrer qu'elle remplissait le critère conventionnel tenant à l'apport personnel dans l'accomplissement de sa fonction.

Au contraire, l'entretien professionnel du 13 décembre 2019 produit par la société Polyclinique [5] démontre une grande démotivation de sa part, incompatible avec un engagement particulier dans sa fonction, ainsi que l'absence de démarche entamée pour obtenir une VAE IBODE pourtant évoquée comme projet à long terme dans son entretien annuel d'évaluation 2013/2014.

De ce fait, il n'est pas démontré que le refus de passage au groupe B postérieur au mois de janvier 2017 reposait sur des motifs fallacieux.

- Mme [X] [F] ne produit aucun élément permettant d'établir que l'employeur n'a pas imposé la signature d'un avenant aux autres salariés pour entériner leur passage au groupe B et il ressort des pièces du dossier de la société Polyclinique [5] que le passage de M. [Z] au groupe B a bien donné lieu à la signature d'un avenant le 1er février 2012.

Contrairement à ce que soutient Mme [X] [F], la signature d'un tel avenant était bien justifiée dans la mesure où ce changement de classification constituait une modification du contrat de travail et nécessitait donc son accord préalable.

- il résulte du courrier des délégués du personnel intitulé ' droit d'alerte DP pour discrimination salariale hommes femmes' daté du 24 juillet 2017 que ces derniers ont interpellé l'employeur sur des éléments leur 'laissant penser' qu'une 'discrimination salariale est bien installée dans notre établissement'.

Cependant, contrairement à ce que soutient Mme [X] [F], ce courrier et les éléments chiffrés qu'il contient ne viennent pas corroborer l'existence d'une différence de traitement entre elles et ses collègues masculins en matière de classification au groupe B dans la mesure où aucun élément sur sa situation personnelle et celle de ses collègues masculins affectés au bloc n'est livré.

- en revanche, il ressort du PV de réunion du comité d'entreprise du 27 octobre 2015 que le directeur de la société Polyclinique [5] s'est engagé à verser un minimum de 4% au-dessus de la grille conventionnelle et l'employeur reconnaît en page 20 de ses conclusions que l'indemnité différentielle de 4% prévue par PV de CE, pour un paiement à la date non contestée du mois de juillet 2016, n'a jamais été payée à Mme [X] [F].

Cependant, cet élément ne laisse pas supposer l'existence d'une discrimination de Mme [X] [F] dans la mesure où le refus de l'employeur de lui payer cette indemnité différentielle est lié, non pas au sexe de Mme [X] [F], mais au refus de celle-ci de signer l'avenant au contrat de travail du 23 janvier 2017 stipulant, entre autres, qu'elle percevrait dorénavant une indemnité différentielle fixe.

L'existence de la discrimination alléguée n'est donc pas établie.

En conséquence la cour infirme le jugement déféré de ce chef.

Sur la demande de dommages-intérêts pour discrimination :

Dans la mesure où l'existence d'une discrimination n'est pas établie, la cour infirme également le jugement en ce qu'il a condamné la société Polyclinique [5] à payer à Mme [X] [F] la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination.

Sur la demande de rappel de salaire sur reclassification :

Mme [X] [F] sollicite un rappel de salaires à double titre :

* le paiement de l'indemnité différentielle de 4 % à compter du mois de juillet 2016

* le passage au groupe B et au coefficient qui devrait être le sien en application des dispositions en vigueur au sein de la polyclinique.

Dans ses écritures, Mme [X] [F] ne précise pas le fondement de sa demande de reclassification au groupe B, pas plus qu'elle ne précise et ne démontre en quoi l'évolution de son coefficient n'est pas conforme aux dispositions conventionnelles.

En outre, il résulte des motifs ci-dessus que le moyen tiré du refus injustifié de l'employeur de lui accorder le passage au groupe B invoqué parmi les éléments constitutifs de la discrimination alléguée n'est pas établi.

Il résulte également des motifs ci-dessus que Mme [X] [F] a refusé de signer l'avenant au contrat de travail et ainsi d'accepter le paiement l'indemnité provisionnelle de 4% proposée par l'employeur.

En conséquence la cour, infirmant le jugement de ce chef, rejette la demande de rappel de salaires.

Sur la demande de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité :

Aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail, pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l'employeur est tenu, de prendre les mesures nécessaires qui comprennent des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés ; que l'employeur doit veiller à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

Il résulte de ce texte que l' employeur, tenu d'une obligation de sécurité envers les salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Il ne méconnaît pas cette obligation légale s'il justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir, d'une part, la réalité du manquement, d'autre part, l'existence et l'étendue du préjudice en résultant.

En l'espèce, Mme [X] [F] démontre que, le 19 juin 2019, le médecin du travail l'a déclarée apte à son poste ' à condition de ne pas soulever plus de 8 à 10 kg, pendant six mois, d'où la nécessité d'une aide efficace'.

La salariée soutient que l'employeur n'a pas respecté les préconisations du médecin du travail, que son état de santé s'est ainsi dégradé et, qu'elle a dû être placée en arrêt pour accident du travail et opérée du dos.

Contrairement à ce que soutient la société Polyclinique [5], il appartient à employeur, au titre de son obligation de sécurité, de démontrer qu'il a pris les mesures nécessaires pour protéger la santé physique de Mme [X] [F] et donc pour respecter les préconisations du médecin du travail du 19 juin 2019.

Pour ce faire, la société Polyclinique [5] verse aux débats un courrier dactylographié daté du 14 août 2020 de M. [O] [D], responsable du service du bloc opératoire, dans lequel ce dernier ' atteste avoir demandé à Mme [X] [F] de se faire aider et confirme que l'organisation du service du bloc opératoire permet que les restrictions médicales soient respectées, ce qui est le cas à ma connaissance.

Par ailleurs, si dans le cadre de son métier, Mme [X] [F] devait être amenée à déplacer

ou manipuler un patient, il y a toujours une personne pour l'aider à sa disposition.'

Ce courrier s'avère tout à fait insuffisant pour établir que l'employeur a respecté les préconisations du médecin du travail du 19 juin 2019 et ainsi satisfait à son obligation de sécurité.

Les pièces médicales versées aux débats ne permettent pas d'établir que ce manquement est à l'origine d'une dégradation de l'état de santé de la salariée ayant nécessité une opération du dos.

En revanche, il est certain que l'absence de respect de la limite des ports de charges et des aménagements préconisés par le médecin du travail ont aggravé l'état de santé de santé de la salariée pendant la période concernée par les préconisations à savoir pendant six mois.

Au vu de ces éléments, la cour fixe à 1 000 euros le montant des dommages et intérêts réparant le préjudice subi par la salariée.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail :

Selon l'article L 1222-1 du code du travail : 'Le contrat de travail est exécuté de bonne foi'.

Au soutien de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, Mme [X] [F] invoque les faits suivants :

- l'absence de paiement des sommes dues au titre de l'indemnité différentielle de 4 % depuis plusieurs années

- l'employeur l'a sanctionnée pour avoir intenté une action devant le conseil des prud'hommes

- elle n'a bénéficié que de deux entretiens annuels en 10 ans

- la société Polyclinique [5] ne l'a pas remplie de ses droits en matière de prime car ' elle a une nouvelle fois fait l'objet d'un traitement particulier concernant la prime pouvoir d'achat' à savoir une proratisation injustifiée en raison d'un accident de travail et sa prime de compétence n'a pas été augmentée suite à l'entretien annuel de 2019,

- sa demande de formation aux trois actes exclusifs du 31 octobre 2019 n'a reçu de réponse qu'au mois de mars 2021

- l'employeur tarde toujours à lui payer les sommes dues au titre de son accident du travail, concernant la mise en place d'une formation, le versement de primes de bloc etc ....

Il résulte des motifs ci-dessus que l'absence de paiement de l'indemnité différentielle de 4 % n'est pas imputable à une faute de l'employeur.

Il ne ressort pas de l'attestation de Mme [Y], infirmière, que la société Polyclinique [5] a sanctionné Mme [X] [F] en raison de l'action en justice intentée devant le conseil des prud'hommes mais seulement que l'employeur a refusé d'évoquer la situation de Mme [X] [F] en Comité d'entreprise au motif de ce que ' le dossier était en instruction aux prud'hommes'.

Mme [X] [F] ne démontre pas qu'elle n'a bénéficié que de deux entretiens annuels en l'espace de 10 ans.

Elle ne rapporte pas non plus la preuve de ce qu'elle a fait l'objet d'un traitement différencié en matière de prime 'pouvoir d'achat' dans la mesure où elle ne démontre pas que cette prime était due à 100 % même en cas d'absence de présence continue durant les 12 mois précédant le versement.

Elle ne justifie pas des critères d'augmentation de la prime de compétence et de ce qu'elle remplissait les conditions pour en bénéficier après l'entretien annuel de 2019.

Si Mme [X] [F] a effectivement relancé l'employeur par courriel du 8 mars 2021 au sujet d'une demande de formation aux actes exclusifs pour laquelle elle avait déposé un avant le 31 octobre 2019, il ressort du courriel de réponse du 9 mars 2021 que les modalités de cette formation avaient changé et que l'employeur n'avait pas d'information à ce sujet de sorte que la réponse, même tardive, n'est pas fautive.

Enfin, les éléments produits par la salariée ne permettent pas d'établir que l'employeur a retardé le paiement des sommes dues au titre de son accident du travail, la mise en place d'une formation ou encore le versement de primes de bloc.

Il résulte de cette analyse que l'exécution déloyale du contrat de travail reproché à la société Polyclinique [5] n'est pas établie.

En conséquence la cour, confirmant le jugement de ce chef, rejette la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Sur la remise des documents de fin de contrat sous astreinte :

Compte tenu des termes du présent arrêt, la demande de remise des documents de fin de contrat n'est pas fondée.

Le jugement déféré sera donc infirmé de ce chef.

Sur les demandes accessoires :

Partie perdante au principal, la société Polyclinique [5] supportera la charge des dépens de première instance et d'appel.

La société Polyclinique [5] sera également condamnée à payer à Mme [X] [F] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en première instance et en cause d'appel.

PAR CES MOTIFS