CA Versailles, 23 mai 2024, RG 23/02266

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 97Z

Chambre sociale 4-2

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 23 MAI 2024

N° RG 23/02266 -

N° Portalis DBV3-V-B7H-WALK

AFFAIRE :

[Z] [I]

C/

S.A.S. EY SOCIÉTÉ D'AVOCATS

LE PROCUREUR GÉNÉRAL

LE BÂTONNIER DU BARREAU DES HAUTS DE SEINE

Décision déférée à la cour : Décision rendue le 07 Juillet 2023 par le Bâtonnier de l'ordre des avocats de Hauts de Seine

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Patrick MILLOT

Me Laurent LECANET

le :

Copie certifiée conforme délivrée à :

Madame [Z] [I]

S.A.S EY SOCIÉTÉ D'AVOCATS

LE PROCUREUR GÉNÉRAL

LE BÂTONNIER DU BARREAU DES HAUTS DE SEINE

Copie numérique délivrée à :

France Travail

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT TROIS MAI DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant, devant initialement être rendu le 04 avril 2024 et prorogé au 02 mai 2024, au 16 mai 2024 puis au 23 mai 2024, les parties en ayant été avisées, dans l'affaire entre :

Madame [Z] [I]

[Adresse 3]

[Localité 8]

Représenté par Me Patrick MILLOT, avocat au barreau de PARIS

APPELANTE

---

S.A.S. EY SOCIÉTÉ D'AVOCATS

[Adresse 1]

[Localité 7]

Représenté par Me Laurent LECANET, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

---

LE PROCUREUR GENERAL

COUR D'APPEL DE VERSAILLES

[Adresse 4]

[Localité 5]

LE BÂTONNIER DU BARREAU DES HAUTS DE SEINE

[Adresse 2]

[Localité 6]

PARTIES INTERVENANTES

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Janvier 2024, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Valérie DE LARMINAT, Conseillère chargée d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Présidente,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseillère,

Madame Isabelle CHABAL, Conseillère,

Greffier, lors des débats : Madame Domitille GOSSELIN,

Rappel des faits constants

La société Ernst & Young Société d'Avocats (EY), dont le siège social est situé à [Localité 9] dans les Hauts-de-Seine, a pour activité l'exercice de la profession d'avocat en qualité d'associés ou de salariés. Elle emploie plus de dix salariés et applique la convention collective nationale des cabinets d'avocats (avocats salariés) du 7 février 1995.

Mme [Z] [I], née le 30 mars 1984, a été engagée par cette société, selon contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 2 décembre 2013, en qualité d'avocat moyennant une rémunération initiale de 3 750 euros.

Figure au contrat une convention individuelle de forfait prévoyant 218 jours travaillés par an.

Dans le dernier état de la relation contractuelle, Mme [I] exerçait les fonctions de «'manager'» et percevait un salaire mensuel, hors bonus, de 6 000 euros.

Mme [I] avait pour projet un détachement professionnel aux États-Unis pour rejoindre son mari résident américain et a sollicité dans ce cadre, fin 2019, une mobilité au sein du bureau de Chicago. Cette mobilité qui devait durer deux ans a été acceptée par la société, avec une prise de fonctions prévue le 1er juillet 2020, qui a cependant dû être reportée, d'abord au 3 août 2020 puis au mois de janvier 2021 en raison des restrictions liées aux mesures prises pour endiguer la pandémie de Covid-19.

Après avoir été arrêtée pour maladie pendant deux jours, à son retour le 8 janvier 2020, Mme [I] a fait un malaise sur son lieu de travail ayant nécessité une hospitalisation et un arrêt de travail jusqu'au 12 janvier 2020. Le 17 janvier 2020, elle a de nouveau été arrêtée pendant quatre semaines avant d'être en congés entre le 15 février et le 3 mars 2020. A l'issue de son congé, Mme [I] s'est vu prescrire une reprise dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique d'une durée initiale de quatre mois, toujours en cours au moment de son licenciement intervenu en novembre 2020.

Mme [I] n'a pas perçu de bonus «'d'heures'» ni de bonus de «'performance'» en 2020, au titre de l'exercice 2019-2020.

Après un entretien préalable qui s'est tenu le 3 novembre 2020, Mme [I] s'est vu notifier son licenciement pour motif personnel, par lettre datée du 10 novembre 2020, dans les termes suivants':

«'Madame,

Nous faisons suite à l'entretien préalable qui s'est déroulé le 3 novembre dernier et sommes au regret de vous informer que les explications que vous nous avez fournies n'ont pas permis de modifier notre appréciation des faits.

Alors même qu'en votre qualité d'avocate expérimentée au sein de notre cabinet, nous attendions de votre part que vous vous intégriez parfaitement au sein de notre organisation afin de participer activement non seulement à notre activité quotidienne mais également à encadrer les plus jeunes collaborateurs, nous devons constater que vous avez décidé récemment de changer radicalement de comportement, ce qui ne permet plus aujourd'hui d'envisager la poursuite de notre collaboration.

A cet égard, si nous n'entendons pas remettre en cause vos compétences techniques, nous devons constater que vous avez adopté un comportement exclusif de tout travail en équipe depuis la déception que vous avez pu manifester concernant vos bonus au titre de l'exercice FY20 et du décalage de votre départ aux États-Unis du fait de la situation sanitaire mondiale dont nous ne sommes pas responsables. Vous avez multiplié des polémiques n'ayant pas lieu d'être en manifestant une hostilité que nous ne pouvons pas nous expliquer.

Du fait de cette hostilité manifestée à l'égard de notre cabinet, vous avez démontré une tendance pour le moins marquée à vous affranchir de nos différentes méthodes de travail et de tout lien de subordination vous conduisant à adopter des attitudes parfois déplacées qui ont eu pour conséquence non seulement de générer des tensions qui n'avaient pas lieu d'être mais également de nous conduire à douter de la fiabilité des informations que vous pouviez nous transmettre.

En effet, alors même que nous avons toujours cherché à reconnaître votre investissement et vos compétences au sein de notre cabinet, vous avez, depuis la fin de la période de confinement, adopté une attitude contraire à celle que nous sommes en droit d'attendre de votre part, vous affranchissant de toutes nos règles de fonctionnement, générant des tensions et des polémiques que vous avez contribué à alimenter malgré les explications apaisées que nous avions pu vous fournir.

C'est ainsi que dans un premier temps nous avons été contraints de constater que vous aviez tendance à gérer vos périodes travaillées et vos prises de congés en toute liberté sans nous en informer au préalable ni renseigner de manière correcte nos outils, ce qui n'a pas manqué de compliquer les questions liées à la paye du fait de la nécessité de tenir compte de votre mi-temps thérapeutique, de vos congés payés et de l'activité partielle pendant la période de confinement.

Nous avons été contraints de vous demander de renseigner de manière correcte les GT&E dans la mesure où ils nous servaient notamment à effectuer vos attestations de salaires pour la sécurité sociale mais également à suivre l'activité partielle.

Nous avons également dû vous rappeler qu'il vous appartenait de respecter strictement les préconisations du médecin du travail afin de vous permettre de mieux vous organiser mais également pour que nous connaissions vos périodes de disponibilité.

Pour autant, vous n'avez pas manqué de rebondir sur nos demandes à ce titre par une nouvelle polémique concernant le décompte de vos congés payés et de vos JET alors que vous ne teniez pas compte de la situation de temps partiel qui modifie les modalités de leur prise. De ce fait, de nombreux échanges ont eu lieu avec les services RH et la paye afin de vous démontrer que nous ne cherchions nullement à vous pénaliser sur ce point contrairement à ce que vous cherchiez à sous-entendre dans les différents écrits que vous nous avez adressés.

Or, compte tenu de vos incompréhensions concernant la prise des JET et congés payés, nous avons pu découvrir que la manière dont vous renseignez nos outils de facturation était pour le moins aléatoire et contraire à nos attentes en ce domaine.

Ainsi, alors que pour nous assurer du bon respect des périodes de repos pendant votre mi-temps, bien que vous considériez que vous deviez travailler au-delà des périodes prévues à ce titre, nous vous avons alerté le 3 août dernier sur le fait que nous ne comprenions pas pourquoi vous n'aviez pas déclaré les 1,5 JET que vous aviez demandés et comment vous aviez pu déclarer à la place 12 heures travaillées sur un code projet offre ITS alors que personne ne vous avait demandé d'intervenir sur ce sujet.

Si nous comprenons, bien que vous n'en ayez pas tenu les associés informés, que vous n'ayez pas pu prendre les JET dès lors que contrairement à ce que vous pensiez vous ne les aviez pas acquis, nous sommes pour le moins étonnés que sans répondre précisément sur la question concernant l'offre ITS vous puissiez nous apprendre que vos déclarations concernant la journée du 31 juillet ne reflétaient pas votre activité et qu'il s'agissait d'un temps posé de manière aléatoire.

Vous n'êtes pas sans savoir que cet outil sert pour la facturation de nos clients et que nous ne pouvons pas accepter que vous puissiez y entrer des informations « aléatoires » et qui ne correspondent pas à la réalité de votre activité aboutissant à ce que nous puissions douter de la fiabilité des informations que vous pouvez nous fournir. Alors même que pour vos différentes réclamations vous vous fondez sur cet outil, vous conviendrez que nous ne pouvons pas nous satisfaire que vous puissiez vous affranchir de déclarations fiables et loyales dans nos différents outils.

Pour autant, votre volonté de vous affranchir de nos modes de fonctionnement internes apparaît particulièrement généralisée dans la mesure où toutes nos demandes pour que vous vous y pliez donnent lieu à de grandes résistances de votre part conduisant à des conflits qui n'avaient pas lieu d'être compte tenu de votre obligation de vous plier à nos instructions.

Ainsi, nous vous rappelons que nous avons rencontré les plus grandes difficultés afin que vous acceptiez de renseigner un de nos clients dans notre outil MDR servant à enregistrer un engagement. Si vous avez dans un premier temps indiqué que vous ne connaissiez pas cet outil avant de nous préciser que vous n'y aviez pas accès, nous avons été contraints de vous relancer à plusieurs reprises. Alors que nous vous avions fait part de nos instructions à ce sujet pour la dernière fois le 10 juillet, nous avons été contraints de vous interroger, le 16 juillet, sur la date à laquelle vous comptiez le faire dans la mesure où nous restions sans nouvelles de votre part sur ce point pendant six jours. Or, le 24 juillet, nous devions une nouvelle fois vous demander de respecter vos promesses et de rentrer l'engagement dans notre outil MDR. Au final, alors que nous vous avions fait la demande le 8 juillet pour la première fois, nous avons été contraints d'attendre le 27 juillet pour que cela soit fait après de nombreuses relances, ce qui est pour le moins anormal.

Outre le fait que vous ne pouvez en aucune manière vous affranchir du respect de nos procédures de travail au sein de notre cabinet en ce qu'elles ont chacune leur utilité et leur raison d'être, votre volonté de fonctionner de manière indépendante ne manque pas de générer des tensions tant il est nécessaire de vous relancer afin d'obtenir des réponses à nos demandes.

Or, dans le cadre de ces tensions qui ont pu naître de votre attitude d'opposition à l'égard de nos procédures, vous avez adopté une attitude contestataire à l'égard des associés du cabinet vous conduisant à remettre en cause la légitimité de leurs actions ou encore leur professionnalisme dans des termes pour le moins inacceptables.

En effet, dans le cadre de votre stratégie d'opposition, vous avez adopté un comportement incompatible avec notre mode de fonctionnement, ce qui a conduit à ce que vous teniez des propos qui n'étaient en rien conformes avec les principes essentiels qui régissent la profession d'avocat.

C'est ainsi que manifestant une certaine défiance à notre égard, vous avez adopté une communication se déroulant exclusivement par écrit, ce qui ne manquait pas de générer des dysfonctionnements dans le cadre de l'exécution de vos fonctions.

De ce fait, pour une de vos interventions concernant un client d'une de nos associées, il est apparu qu'elle a été contrainte de vous rappeler que cette communication écrite n'était pas pratique aboutissant à ce que vous ne soyez pas en mesure de lui apporter un support efficace sur cet engagement.

Or, loin de tenir compte de cette remarque et d'adapter votre mode de fonctionnement en conséquence, vous avez préféré multiplier les communications polémiques en répétant de fausses accusations et adressant des injonctions comminatoires parfaitement déplacées compte tenu de l'expérience respective des deux protagonistes en la matière.

C'est ainsi que vous n'avez pas hésité à affirmer que votre mi-temps perturberait notre associée tout en l'agaçant, qu'elle procédait par voie d'affirmations fausses ou par omissions pour lui ordonner de vous communiquer toutes les informations en sa possession, de répondre à vos mails ou encore de préserver la qualité de la relation client.

Alors même qu'elle vous a répondu que votre mi-temps ne lui posait aucun problème contrairement à l'absence de support que vous pouviez lui apporter du fait de vos carences en termes de communication, vous lui avez adressé une nouvelle diatribe utilisant des propos pour le moins déplacés compte tenu de nos pratiques au sein de notre cabinet et des principes qui régissent la profession d'avocat.

Il est à cet égard totalement inacceptable que vous puissiez affirmer qu'elle ait des pratiques «'délétères » pour EY et ses clients tout en lui reprochant son mode de management, pour lui imputer une gestion anarchique des priorités, tout en l'accusant de redoubler d'agressivité et de fuir le débat et la résolution du conflit.

Vous n'avez pas hésité à l'appeler à faire une autocritique alors que vous jugiez sa façon de faire contraire aux intérêts de clients et de EY et dangereuse pour l'éthique d'EY tout en concluant avec l'appel à un éloignement salutaire.

La violence de vos propos, le défaut de modération et le manque de considération à l'égard d'une des associées de notre cabinet sont pour le moins incompréhensibles alors même qu'elle a toujours cherché à collaborer de manière sereine avec vous et dans des proportions limitées alors que vous n'interveniez que sur un seul de ses clients.

Nous tenons, à cet égard, à vous rappeler que les clients sur lesquels vous travaillez sont ceux de notre cabinet et nos associés conservent donc une certaine maîtrise quant à la répartition des dossiers ainsi qu'un droit de regard sur la manière dont ils sont traités sans que vous ne puissiez-vous croire autorisée à donner des instructions et des leçons sur ce point.

Alors même que nos associés disposent pour la plupart d'une expérience professionnelle bien plus élevée que la vôtre, les jugements de valeurs que vous avez pu donner concernant des méthodes de travail ou des compétences techniques doublées d'instructions comminatoires apparaissent si ce n'est inappropriés, à tout le moins contraires à la délicatesse, la modération et la courtoisie qui font partie des principes essentiels qui doivent régir nos rapports au sein de la profession d'avocat.

Or, après cinq échanges de mails d'une même teneur, il est apparu que vous ne cherchiez nullement à nous apporter un quelconque support dans l'exercice de notre activité mais uniquement à multiplier les accusations infondées afin d'instaurer un climat conflictuel peu propice au travail en équipe en vigueur au sein de notre cabinet.

Pour autant, loin de s'agir d'un comportement isolé, nous devons constater que plusieurs de nos associés se plaignent de votre attitude démontrant une véritable stratégie de rupture dont les raisons nous échappent.

Enfin, l'associé avec lequel vous avez eu des échanges récents concernant vos bonus et que vous accusez de s'énerver dans le cadre de vos discussions, ce qui n'est nullement le cas n'a pas manqué de vous informer que tout au long de sa carrière il n'avait jamais été confronté à une situation comparable.

De fait, si nous pouvons admettre que vous ne soyez pas d'accord avec notre position, nous entendons que cette situation donne lieu à des discussions et non à ce que vous appeliez régulièrement à des confrontations.

Toutefois, l'attitude que vous avez adoptée à cette occasion ne contribue pas à une collaboration sereine alors même que nous n'avons pas manqué à cette occasion de vous indiquer que votre divergence d'analyse empêchait un échange normal entre une collaboratrice et ses responsables opérationnels.

Nous avons ajouté que votre attitude présentait un vrai blocage pour avancer dans une perspective de normalisation des relations de travail, tout en portant préjudice non seulement au bon déroulement de vos missions mais plus généralement à la bonne gestion de l'équipe.

Loin d'entendre nos observations à ce sujet, vous avez persisté à alimenter la polémique, ce qui ne contribue en aucune manière à ce que nous puissions envisager la poursuite de notre collaboration.

En effet, compte tenu de votre attitude, vous contribuez à vous couper de l'intégralité des prescripteurs au sein de notre cabinet, ce qui ne manque pas d'avoir une incidence sur votre niveau d'activité.

A force de multiplier les polémiques avec nos associés au sein de notre cabinet et plus particulièrement au sein du département Prix de Transfert, votre niveau d'activité a vocation à diminuer alors même que certains d'entre eux ont manifesté leur souhait de ne plus travailler avec vous. C'est ainsi que notre associée pour laquelle vous avez appelé à un éloignement que vous avez qualifié de salutaire, a décidé de ne plus faire appel à vos services compte tenu des difficultés qu'elle rencontrait pour obtenir un support qui ne correspondait pas à ses attentes.

Au final, il apparaît que vous n'intervenez plus que pour une directrice unique, ce qui ne correspond pas à notre mode de fonctionnement alors même que cela conduit à ce que nous ayons des interrogations concernant les déclarations des heures que vous chargez sur ses dossiers.

Cette situation conduit à des conséquences d'ores et déjà perceptibles dans la mesure où il est incontestable que votre activité connaît, contrairement à ce que vous affirmez, une diminution sensible.

En effet, alors que vous affichiez au 3 juillet un taux de chargeabilité de 94%, il atteint désormais au 23 octobre, 70%, ce qui constitue une baisse notable et traduit une tendance pour le moins préoccupante alors que vous n'entendez nullement modifier votre attitude. Votre niveau de délégation ne peut expliquer cette baisse de chargeabilité puisque sur les engagements que vous gérez, vous êtes en deçà du niveau de délégation de vos pairs, et souhaité à votre grade, avec un faible degré d'interaction avec les équipes juniors.

Pour autant, alors même que nous avons été contraints de vous alerter à plusieurs reprises sur une situation qui ne pouvait nullement perdurer, vous avez persisté dans une attitude quí ne permet plus une collaboration sereine et efficace, dans la mesure où chacune de nos demandes donne lieu à des polémiques de votre part.

De fait, nous ne pouvons que regretter que vous ayez préféré rejeter la responsabilité de cette situation sur les autres plutôt que chercher à adopter un comportement propice au développement de notre activité professionnelle.

Dès lors, nous devons constater qu'il n'existe aucune possibilité d'amélioration de votre part, ce qui rend impossible la poursuite de toute collaboration dans la mesure où votre comportement incompatible avec notre mode de fonctionnement a une incidence sur le déroulement de vos missions et votre niveau d'activité.

Compte tenu de cette situation, nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement dans la mesure où votre comportement génère des situations de tension que nous ne pouvons pas accepter, et remet en cause le bon déroulement de nos missions, ainsi que votre niveau d'activité qui diminue à due proportion des polémiques que vous cherchez à instaurer.

Votre préavis d'une durée de trois mois, que nous vous dispensons d'exécuter, débutera à la date de la première présentation de cette lettre.'»

Le 4 février 2021, Mme [I] a saisi le président du tribunal judiciaire de Nanterre d'un référé probatoire, afin d'obtenir la communication sous astreinte, par EY des éléments permettant de mesurer sa durée de travail effective, de contester le motif de son licenciement et de s'assurer que l'absence de bonus au titre de l'année 2020 ne reposait pas sur un motif discriminatoire.

Par ordonnance du 6 août 2021, le président du tribunal judiciaire de Nanterre a fait droit à sa demande de communication dans les termes suivants':

« [Fait] injonction à la SELAS d'avocat Ernst & Young de remettre à Mme [Z] [I] des éléments suivants :

- une copie anonymisée des bulletins de paie de l'ensemble des avocats salariés «manager» et «senior manager » du département 'Prix de transfert' pour les mois de juin à décembre 2020, faisant apparaître le statut et l'ancienneté des salariés ainsi que l'ensemble des crédits et débits, ainsi que leurs intitulés (notamment la mention du grade exact soit Manager 1, 2 ou 3 et Senior Manager 1, 2, 3 ou 4),

- les critères objectifs à partir desquels ont été déterminés l'octroi des bonus dits «d'heures» et de performance aux différents salariés du département « Prix de Transfert» de la Société EY,

- l'ensemble de ses time sheets (feuilles de temps) au titre des années 2017 à 2020,

- l'ensemble de ses relevés de remboursement de frais professionnels au titre des mêmes années,

- ses évaluations de mi et fin d'année depuis son embauche en 2013 ainsi que la lettre de recommandation établie au profit de Mme [I] par [H] [T] pour le bureau de Chicago de la Société EY,

- la copie intégrale de sa boite Outlook (fichier .pst) depuis 2013,

- les fichiers Excel 'balance collaborateur' pour les années 2017 à 2020,

- l'historique des connexions de Mme [I] à l'ordinateur professionnel et au VPN professionnel « EY Connect » ainsi que son relevé de badgeuse d'accès aux locaux professionnels au titre des années 2017 à 2020,

- les fichiers Excel Personal Utilization Report concernant Mme [I] pour les années 2017 à 2020,

- [Dit] qu'à défaut de remise des éléments passé le délai d'un mois après la signification de la présente décision, la SELAS d'avocat Ernst & Young sera condamnée au paiement d'une astreinte de 100 euros par jour de retard pendant 6 mois, ensuite de quoi il pourra à nouveau être fait droit ».

Faute d'exécution de la décision, le juge de l'exécution de Nanterre a, par jugement du 13 avril 2023, liquidé l'astreinte ayant couru à la somme de 18 200 euros, condamné EY à verser à Mme [I] une somme de 5 000 euros pour résistance abusive et ordonné une nouvelle astreinte.

Soutenant que la décision n'était toujours pas exécutée, Mme [I] indique avoir de nouveau saisi le juge de l'exécution de Nanterre en liquidation de la nouvelle astreinte prononcée.

Après le référé probatoire, Mme [I] a saisi le bâtonnier des Hauts-de-Seine d'une demande d'arbitrage par requête déposée le 14 novembre 2022.

La décision contestée

Par décision d'arbitrage rendue le 7 juillet 2023, le bâtonnier des Hauts-de-Seine a :

- déclaré Mme [I] irrecevable en sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- dit que le temps de travail de Mme [I] était régi par une convention de forfait annuel en jours valide et opposable,

- débouté par conséquent Mme [I] de sa demande de rappel de salaires sur heures supplémentaires, de contrepartie obligatoire en repos et de ses prétentions indemnitaires subséquentes,

- condamné la société Ernst & Young Société d'Avocats à verser à Mme [I] la somme de 17 000 euros brut de rappel de salaires au titre du bonus de l'année 2020,

- ordonné à la société Ernst & Young Société d'Avocats la remise d'un bulletin de salaire et d'une attestation d'employeur destinée à Pôle emploi rectifiée,

- condamné la société Ernst & Young Société d'Avocats à verser à Mme [I] la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté Mme [I] du surplus de ses demandes,

- condamné la société Ernst & Young Société d'Avocats aux éventuels dépens.

Mme [I] avait présenté les demandes suivantes':

- constater que EY n'a pas exécuté les condamnations mises à sa charge aux termes de l'ordonnance du président du tribunal judiciaire de Nanterre du 6 août 2021 et en tirer les conséquences qui s'imposent quant à la volonté de EY de dissimuler tant ses conditions de travail et sa charge de travail que le traitement inégalitaire qui lui a été réservé,

- constater en tout état de cause que EY a manqué à son obligation de prévention et de contrôle de sa charge de travail,

- dire et juger en conséquence nulle ou inopposable à son égard la convention de forfait-jours prévue à son contrat de travail,

- dire et juger par suite qu'elle relève de la durée légale hebdomadaire de travail de 35 heures,

- constater qu'entre le 4 février 2018 et le 21 octobre 2020, elle a effectué 2 100,82 heures supplémentaires pour le compte de EY, sans recevoir à ce titre, ni rémunération, ni contrepartie obligatoire en repos,

- condamner en conséquence EY à lui verser la somme de 107 994,55 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et celle de 10'799,46 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents, la somme de 51'265,33 euros à titre de contrepartie obligatoire à titre de rappel en repos ainsi que 5'126,53'euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents, la somme de 56'440,62 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, la somme de 6'111,64'euros à titre de rappel d'indemnité légale de licenciement, la somme de 10'220,31'euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis,

- ordonner à EY de lui remettre les bulletins de salaire et attestation Pôle emploi tenant compte de ce rappel de salaire, sous astreinte de 100'euros par jour de retard passé un délai de 15 jours suivant la notification de la décision à intervenir,

- fixer à la somme de 9 406,77 euros brut la moyenne de ses salaires,

- condamner EY à lui verser une somme de 17'000'euros à titre de rappel de rémunération variable pour l'année 2020,

- dire et juger que EY a gravement manqué à son obligation de sécurité «'de résultat'» en la soumettant à une charge de travail incompatible avec la préservation de sa santé, en ne prenant aucune mesure malgré les deux malaises qu'elle a subis sur son lieu de travail et en ne respectant pas même les prescriptions de la médecine du travail,

- condamner en conséquence EY à lui verser une somme de 225 762,48 euros (24 mois de salaire) à titre de dommages-intérêts en réparation des violations des dispositions impératives sur la durée de travail, du non-respect des préconisations de la médecine du travail et des manquements à l'obligation de veiller à sa santé, qui ont conduit à son épuisement professionnel,

- dire et juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamner en conséquence EY à lui verser la somme de 75 254,16 euros, correspondant à huit mois de salaire en réparation du caractère sans cause réelle et sérieuse de son licenciement,

- condamner en application de l'article 700 du code de procédure civile EY à lui verser la somme de 5'000 euros au titre des frais irrépétibles que la présente procédure l'a contrainte à engager,

- condamner EY aux entiers dépens y compris ceux susceptibles d'être engagés pour poursuivre l'exécution forcée de la sentence à intervenir,

- ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir sur le fondement de l'article 5 du code de procédure civile pour les demandes n'en bénéficiant pas de droit en application de l'article R. 1454-28 du code du travail.

EY avait quant à elle conclu au débouté de la salariée.

La procédure d'appel

Mme [I] a interjeté appel de la décision d'arbitrage de Mme la Bâtonnière par déclaration du 16 juillet 2023 enregistrée sous le numéro de procédure 23/02266.

La date des plaidoiries a été fixée le 23 janvier 2024.

A l'issue des plaidoiries, Mme [I] a été autorisée à adresser une note en délibéré sur l'appel incident de EY concernant la prime de bilan 2020.

Mme [I] a adressé une note le 30 janvier 2024 comprenant des explications sur la prime de bilan 2020 mais également sur d'autres éléments du litige (sa partie B) et 8 pièces complémentaires (360 à 367).

Par message du 30 janvier 2024, EY a demandé à la cour d'écarter des débats les explications ne concernant pas la prime de bilan 2020 et les nouvelles pièces.

Autorisée à cette seule fin, la note en délibéré de Mme [I] ne sera retenue qu'en ce qu'elle concerne la prime de bilan 2020.

Il avait par ailleurs été demandé à EY de justifier de la communication à l'appelante des 46 pièces dont elle se prévaut, étant observé que le bordereau de communication de pièces figurant en fin de ses dernières conclusions ne visait que 41 pièces.

EY a justifié avoir bien adressé à l'appelante ses 46 pièces, ce que cette dernière ne remet pas en cause. Le conseil de Mme [I] a cependant soutenu ne pas avoir pu prendre connaissance de ces pièces communiquées le vendredi 19 janvier 2024 au soir pour une audience fixée le mardi 23 janvier 2024 à 9h et précise qu'il était en déplacement à l'étranger jusqu'au 22 janvier 2024. Il a demandé que les pièces 42 à 46 soient écartées des débats par un nouveau message du 15 avril 2024.

EY a répondu, par message du 16 avril 2024, avec pertinence, que les cinq pièces complémentaires sont pour trois d'entre elles des documents rédigés par le conseil de Mme [I] (assignation, requête et conclusions), déjà connus, un justificatif que la salariée a retrouvé un emploi chez [E] [U], la dernière étant la lettre de licenciement communiquée par les deux parties accompagnée du suivi de la Poste.

Dès lors, il est établi que Mme [I] a bien reçu les 46 pièces et a pu les discuter utilement, de sorte qu'aucune difficulté ne sera retenue du seul fait que le bordereau de communication de pièces figurant sur Wincica vise uniquement 41 pièces.

Prétentions de Mme [I], appelante

Par dernières conclusions adressées par voie électronique le 12 janvier 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, Mme [I] demande à la cour d'appel de':

- infirmer la décision du Bâtonnier des Hauts-de-Seine en date du 7 juillet 2023, en ce qu'elle la déboute de ses demandes autre d'un rappel d'heures supplémentaires, de contrepartie obligatoire en repos, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, de dommages-intérêts au titre du manquement de EY à son obligation de veiller à sa santé et de dommages-intérêts en réparation du caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement dont elle a fait l'objet,

statuant à nouveau,

- dire et juger nulle ou inopposable à son égard la convention de forfait-jours prévue à son contrat de travail,

- condamner EY à lui verser :

. la somme de 107 994,55 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et 10 799,46 euros à titre d'indemnité compensatrice des congés payés afférents,

. la somme de 51 265,33 euros à titre de rappel de contrepartie obligatoire en repos ainsi que 5 126,53 euros à titre d'indemnité compensatrice des congés payés afférents,

. la somme de 56 440,62 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

. la somme de 6 111,64 euros, à titre de rappel d'indemnité légale de licenciement

. et la somme de 10'220,31 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis,

- ordonner à EY de lui remettre les bulletins de salaire et attestation Pôle emploi tenant compte de ce rappel de salaire, sous astreinte de 100'euros par jour de retard passé un délai de 15 jours suivants la notification de la décision à intervenir,

- fixer à 9 406,77 euros brut mensuels la moyenne de ses salaires,

- condamner en conséquence EY à lui verser une somme de 225 762,48 euros (24 mois de salaires) à titre de dommages-intérêts en réparation des violations des dispositions impératives sur la durée du travail, du non-respect des préconisations de la médecine du travail et des manquements à l'obligation de veiller à sa santé, qui ont conduit à son épuisement professionnel,

- dire et juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamner en conséquence EY à lui verser la somme de 75 254,16 euros, correspondant à huit mois de salaire, en réparation du caractère sans cause réelle et sérieuse de son licenciement,

- condamner en application de l'article 700 du code de procédure civile EY à lui verser la somme de 15 000 euros au titre des frais irrépétibles que la présente procédure d'appel l'a contrainte à engager,

- condamner EY aux entiers dépens y compris ceux susceptibles d'être engagés pour poursuivre l'exécution forcée de l'arrêt à intervenir.

Prétentions de la société Ernst & Young Société d'Avocats, intimée

Par dernières conclusions adressées par voie électronique le 19 janvier 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, la société Ernst & Young Société d'Avocats demande à la cour d'appel de :

- la recevoir en ses écritures et l'y déclarer bien fondée,

en conséquence,

à titre principal,

- infirmer le jugement de première instance (sic) en ce qu'il l'a condamnée à verser à Mme [I] les sommes de 17 000 euros à titre de rappel de salaire et 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- confirmer le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions ayant rejeté les demandes de Mme [I],

en conséquence, statuant à nouveau,

- débouter Mme [I] de l'intégralité de ses demandes,

à titre subsidiaire,

- ramener les demandes de Mme [I] à de plus justes proportions,

en tout état de cause,

- condamner Mme [I] à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner Mme [I] aux entiers dépens.

MOTIFS DE L'ARRÊT

Sur la rémunération variable

Mme [I] sollicite la condamnation de EY à lui verser une somme de 17 000 euros à titre de rappel de rémunération variable 2020.

EY s'oppose à la demande. Elle soutient que les modalités d'attribution de la rémunération variable de Mme [I] n'étaient pas contractuellement fixées, que son octroi était discrétionnaire, de sorte qu'il lui était loisible de ne pas lui en servir au titre de l'année 2020 sans justifier de critères objectifs et concrets.

Il est constant qu'une rémunération variable peut être instaurée par un usage à condition d'être constante et générale dans son attribution.

En l'espèce, EY a mis en place un «'bonus de performance'» conditionné par les évaluations du salarié et un «'bonus d'heures'» dont le montant est égal au «'bonus de performance'» de l'année antérieure et dont l'attribution dépend de la réalisation d'un certain nombre d'heures facturables.

Pour expliquer le mode de calcul de ces bonus, EY produit un courriel du 31 décembre 2018 intitulé «'Notre politique en matière de rémunération'» selon lequel':

- le «'bonus de performance'» est subordonné à l'accomplissement d'un seuil de 1 000 heures en année pleine,

- le «'bonus d'heures'» est subordonné à l'accomplissement de 1 250 heures chargeables pour une année pleine à temps plein (pièce 8 de l'employeur).

Ce courriel n'est toutefois pas opposable à Mme [I] qui n'en est pas destinataire et l'employeur ne justifie par aucune pièce utile l'absence de proratisation des critères d'attribution au regard du mi-temps thérapeutique dont a bénéficié la salariée.

Dans les faits, EY a versé à Mme [I] un «'bonus de performance'» tous les ans entre août 2014 et août 2019 et un «'bonus d'heures'» tous les ans entre juillet 2015 et juillet 2019.

Il y a lieu de retenir qu'il existe bien un usage au sein de la société qui institue le versement de cette rémunération variable, ce que l'employeur ne remet d'ailleurs pas en cause.

Mme [I] indique que pour la première fois en 2020, elle ne s'est vu attribuer ni «'bonus de performance'», ni «'bonus d'heures'».

Or, la salariée justifie avoir accompli au titre de l'année 2020, 1 028,50 heures facturables sans compter les autres heures, sur la base des documents produits par l'employeur lui-même (sa pièce 30). De son côté, l'employeur reconnaît, page 39 de ses conclusions, qu'un salarié placé dans une situation identique à Mme [I], a bien bénéficié d'un «'bonus d'heures'».

Mme [I] justifie également au titre de l'année 2020 d'évaluations très positives de la part de [A], associé du département fiscalité internationale et prix de transfert, Mme [O], directrice du département prix de transfert, de Mme [Y], associée du département fiscalité internationale et prix de transfert, M. [H], associé du département fiscalité internationale et prix de transfert et de Mme [K], senior manager très expérimentée du département prix de transfert (pièce 13 de l'employeur).

Le fait que l'employeur indique qu'il a expliqué à Mme [I] qu'il n'était pas entièrement satisfait de sa performance, qu'il s'agisse de son implication à réaliser les missions qui lui étaient confiées que de sa capacité à déléguer ses heures n'est pas de nature à remettre en cause l'appréciation générale très positive formulée par ses supérieurs.

Au regard de ces éléments, ainsi que l'indique Mme [I], il n'est pas explicable qu'en 2020, pour la première fois depuis 2014, aucune rémunération variable ne lui a été accordée.

Il est rappelé que, comme pour tout élément de rémunération, l'employeur doit verser la prime variable en assurant une égalité de rémunération entre des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale, à charge dès lors pour lui de justifier de toute disparité de salaire.

En effet, l'employeur ne peut pas opposer son pouvoir discrétionnaire mais doit justifier par des éléments objectifs sa décision de ne pas verser une prime à un salarié, des salariés placés dans une situation identique ne pouvant pas être traités différemment.

EY oppose certes l'existence de la crise sanitaire cette année-là mais ne justifie pas, à conditions égales, pourquoi d'autres salariés ont perçu un bonus 2020.

Il s'ensuit que EY ne justifie pas, par des critères objectifs, vérifiables et non discriminatoires, l'absence de versements à Mme [I] des «'bonus de performance'» et «'bonus d'heures'» au titre de l'année 2020.

Dans ces conditions, Mme [I] peut prétendre au versement de ces bonus au titre de l'année 2020.

Après avoir observé que le montant de cette rémunération variable a continuellement augmenté entre 2014 et 2019, celle de 2020 sera évaluée à une somme totale de 17 000 euros correspondant à celle servie au titre de l'année 2017.

La décision entreprise sera confirmée de ce chef.

Sur la convention de forfait

Mme [I] demande que la convention de forfait qui figure dans son contrat de travail soit jugée nulle ou inopposable à son égard. Elle oppose que l'employeur n'a pas veillé à son temps de repos, à mettre en place des outils de déconnexion et à organiser tous les ans des entretiens prévus par l'accord collectif.

EY s'oppose à la demande. Elle fait valoir que la convention de forfait, que Mme [I] a signée sans observations, contient l'ensemble des mentions obligatoires, qu'elle s'appuie sur la convention collective avec des garanties suffisantes. Elle soutient que la salariée a bénéficié d'entretiens d'évaluation chaque année, sauf en 2020 en raison de la crise sanitaire, au cours desquels elle pouvait faire part de ses observations à ce titre, ce qu'elle n'a jamais fait. Elle ajoute qu'il existe un système de décompte du temps de travail au travers des feuilles de temps (time sheets) et un outil GT&E qui permet d'enregistrer non seulement les heures travaillées mais également les périodes d'absence ou de formation. Elle souligne enfin que les différents textes en vigueur au sein du cabinet prévoient un dispositif de veille et d'alerte que Mme [I] n'a jamais utilisé, qu'elle n'a pas saisi le médecin du travail, qu'elle n'a pas sollicité la reconnaissance d'une origine professionnelle de ses arrêts de travail et qu'elle n'a alerté ni les représentants du personnel ni l'inspection du travail.

Il est constant que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif, dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

En l'espèce, un accord collectif du 25 mai 2012, étendu par arrêté du 2 août 2013, a défini les conditions de recours à une convention de forfait annuel en jours.

Cet accord prévoit certaines garanties pour le salarié soumis à un forfait annuel en jours, parmi lesquelles :

- l'obligation pour l'employeur de veiller à ce que la durée de travail quotidienne n'excède pas 11 heures et que l'amplitude horaire du salarié permette une saine articulation entre sa vie privée et sa vie professionnelle (articles 4.1 et 4.2),

- le respect des temps de repos minimum (11 heures consécutives par jour et 36 heures consécutives par semaine) étant précisé que « chaque avocat salarié a droit au respect de son temps de repos, y compris par l'absence de communications technologiques » (article 4.2.3.),

- l'organisation au moins une fois par an d'un entretien individuel au cours duquel doit être évoqué spécifiquement la charge individuelle de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie privée et, enfin, la rémunération du salarié. Etant précisé qu'à l'issue de cet entretien doit être établi un compte-rendu écrit remis, contre signature, au salarié bénéficiaire d'une convention de forfait annuel en jours (article 7),

- la mise en place par l'employeur d'un dispositif d'alerte et l'obligation d'analyser tous les semestres les informations relatives à la charge de travail et l'organisation du salarié (article 9).

EY fait également état d'un accord d'entreprise et d'une «'charte de bonne conduite'».

Mme [I] oppose en premier lieu que EY ne justifie pas de lui avoir fait bénéficier tous les ans d'un entretien annuel portant spécifiquement sur sa charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise et l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie privée, ni ne produit des comptes-rendus écrits de ces entretiens spécifiques.

Pour prétendre avoir respecté ses obligations au titre des années 2018 et 2019, EY produit d'abord un courriel adressé à la salariée et à six autres personnes par une assistante de direction de la société, intitulé «'entretien annuel temps de travail'», rédigé en ces termes':

«'Chers tous,

Vous avez rencontré au mois de novembre [H] [T] pour votre entretien annuel temps de travail, portant sur l'organisation et la charge de travail, l'équilibre vie professionnelle et familiale/et la rémunération. Dans l'hypothèse où, pour une raison quelconque, cet entretien n'a pu avoir lieu, je vous remercie de me le signaler par retour de mail de façon à ce que je puisse planifier un nouveau rendez-vous.

Cordialement,

[X]'» (pièce 40 de l'employeur).

Ce seul message ne permet pas de retenir que l'employeur a rempli son obligation au titre de l'année 2018.

EY produit également un formulaire daté du 19 décembre 2019 et signé uniquement par l'associée, [W] [S] (sic), intitulé «'«'entretien annuel individuel'», appréciation sur la charge de travail et l'équilibre de vie'», concernant [Z] [I] (sic) dans lequel il est précisé': «Ce document reprend les thèmes qui devront être abordés lors de l'entretien sur l'appréciation de la charge de travail et l'équilibre de vie. Les parties pourront, si elles le souhaitent, inscrire des commentaires au sein de ce document. Dans tous les cas, un exemplaire signé est à remettre à l'équipe Talent'» et qui prévoit les rubriques suivantes':

- organisation du travail dans l'entreprise et du salarié (modalités, charge de travail et amplitude),

- articulation entre l'activité professionnelle/vie personnelle et familiale,

- rémunération du salarié,

- durée des trajets professionnels,

- point sur la prise des jours de CP et de JET.

Toutefois, ce document, qui n'est pas signé par Mme [I] alors qu'un emplacement est spécialement prévu à cet effet, ne revêt pas de force probante suffisante et doit donc être écarté.

Au demeurant, l'employeur ne présente aucun élément de preuve au titre des années antérieures.

Ainsi, EY ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, d'avoir rempli son obligation, telle qu'elle est énoncée à l'article 7 de l'accord.

Ce seul manquement dans les modalités de contrôle des jours travaillés conduit à retenir que la convention de forfait est privée d'effet et donc inopposable à Mme [I], l'employeur ne justifiant pas avoir régularisé la situation avant la rupture du contrat de travail, sans qu'il n'y ait lieu d'examiner les autres moyens surabondants.

La décision du Bâtonnier sera infirmée de ce chef.

Sur les heures supplémentaires

En conséquence de l'inopposabilité de la convention de forfait, Mme [I] est en droit de revendiquer des heures supplémentaires sur la base d'un horaire hebdomadaire de 35 heures. La prétention de EY, selon laquelle il doit être appliqué un horaire annuel de 1'596'heures par an, doit être écartée puisque aucune disposition du contrat de travail ne prévoit cette modalité de décompte du temps de travail. Au demeurant, l'employeur précise que l'horaire hebdomadaire est fixé à 36h36, que les 35 heures sont obtenues par l'attribution de 10 jours de congés supplémentaires dénommés JET, ce qui conduit à retenir un même horaire de référence de 35 heures même s'il n'est pas décompté de la même façon.

La salariée sollicite la condamnation de son employeur à lui verser la somme de 107'994,55'euros à titre de rappel d'heures supplémentaires outre celle de 10 799,46 euros au titre des congés payés afférents pour la période allant de février 2018 à octobre 2020 inclus.

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2 et suivants du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

A l'appui de sa demande, Mme [I] produit un décompte quotidien de son temps de travail entre le 4 février 2018 et le 25 octobre 2020 (sa pièce 299) ainsi qu'un décompte hebdomadaire portant sur la même période (sa pièce 300). Elle précise pour chaque jour l'heure de début de la journée de travail, l'heure de fin, calcule le nombre d'heures réalisées par jour, ajoute d'éventuels commentaires et souligne que ces relevés de temps ont été établis de manière extrêmement prudente sur la base des éléments demeurés à sa disposition.

Elle produit également d'innombrables courriels (ses pièces à 21 à 298).

Il sera retenu que Mme [I] produit ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

EY fait certes valoir que les messages adressés à des horaires plus ou moins tardifs ne constituent pas une preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires, que la salariée disposait d'outils de communication à distance destinés à faciliter son travail et lui permettant de s'organiser comme elle le souhaitait et qu'elle était libre de l'organisation de son travail, que son conjoint résidait aux États-Unis et qu'il n'est donc pas inconcevable qu'elle ait pu aménager ses horaires de travail pour être plus facilement en contact avec lui.

S'il ne peut en effet être tenu compte de l'envoi d'un courriel pour fixer le début et la fin de la journée de travail, l'amplitude de travail de la salariée doit être mesurée au regard de l'activité dont elle justifie, que celle-ci peut, comme c'est le cas ici, être mesurée au regard notamment des différents courriels adressées tout au long de la journée.

Il importe peu, ici, de relever à quel moment la salariée travaillait puisqu'elle était libre de son organisation et, à ce titre, il sera constaté qu'elle justifie avoir travaillé sur des amplitudes horaires importantes, tant sur les périodes habituelles de travail en journée que sur des périodes plus étendues.

EY fait valoir ensui