CA Lyon, 22 mai 2024, RG 21/00892

AFFAIRE PRUD'HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 21/00892 - N° Portalis DBVX-V-B7F-NML4

ASSOCIATION SERVICE DE MAINTIEN A DOMICILE [Localité 3] PE NTES PRESQU'ILE PLATEAU (S.M.D. [Localité 3])

C/

[E] [I]

APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de Lyon

du 28 Janvier 2021

RG : F 19/00921

COUR D'APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 22 MAI 2024

APPELANTE :

ASSOCIATION SERVICE DE MAINTIEN A DOMICILE [Localité 3] PENTES PRESQU'ILE PLATEAU

[Adresse 1]

[Localité 3]

représentée par Me Philippe TRUCHE, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

[N] [E] [I]

née le 05 Janvier 1979

[Adresse 2]

[Localité 4]

représentée par Me Jacques MEGAM, avocat au barreau de LYON

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 69123/2/2021/10229 du 15/04/2021 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 13 Février 2024

Présidée par Anne BRUNNER, Conseillère magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

- Catherine MAILHES, présidente

- Nathalie ROCCI, conseillère

- Anne BRUNNER, conseillère

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 22 Mai 2024 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

L'association Service de Maintien à Domicile [Localité 3] Pentes Presqu'île Plateau (S.M.D. [Localité 3]) est une entreprise d'aide aux personnes à domicile.

Elle applique la convention collective IDDCC 2941 de la Branche de l'aide, de l'accompagnement, des soins et des services à domicile.

Mme [N] [E] [I] a été recrutée par l'association S.M.D [Localité 3] dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel le 09 octobre 2015 en qualité d'agent à domicile.

Le 17 octobre 2016, un avenant au contrat de travail a fixé la durée annuelle du travail de Mme [E] [I] à 1 680 heures (y compris les congés annuels et jours fériés), la rémunération annuelle est de 16 245,60 euros (y compris congés annuels et jours fériés).

Mme [E] [I] s'est trouvée en arrêt maladie du 9 mars au 14 avril 2018.

Par courrier du 2 mai 2018, la salariée a pris acte de la rupture de son contrat de travail, reprochant à l'employeur de n'avoir pas organisé de visite de reprise avant qu'elle ne reprenne le travail et d'avoir procédé à des modifications de dernière minute de son emploi du temps.

Le 3 mai 2018, le médecin du travail a délivré une attestation de suivi « Salariée inapte temporairement à reprendre le travail ce jour ; avis médical différé ; la salariée est adressée à son médecin traitant pour établissement d'un arrêt de travail. La salariée devra être revue le 15 mai 2018 à 14h20. Le médecin du travail contactera l'employeur en vue d'une étude de poste et des conditions de travail de la salariée, dans le cadre de l'article L. 4624-4 du Code du travail ».

Le 4 avril 2019, la salariée a saisi la formation des référés pour voir condamner l'association S.M.D. [Localité 3] au paiement de somme au titre des heures complémentaires et d'une retenue sur salaire.

Par ordonnance de référé du 26 juin 2019, le conseil de prud'hommes de Lyon a :

constaté l'illégalité de la sanction pécuniaire et annulé l'avertissement du 6 mars 2018 ;

constaté le non-respect de l'article 5 du contrat de travail sur le délai de prévenance (soit 4 jours) par l'association SMD [Localité 3] ;

condamné l'association SMD [Localité 3] à payer à Mme [N] [E] [I] les sommes suivantes :

19,76 euros à titre de rappel de salaire pour la sanction pécuniaire illégale ;

500 euros à titre de provision sur les dommages intérêts pour non-respect de l'article 5 du contrat du contrat de travail et du délai de prévenance inscrit dans la convention collective ;

rappelé que les intérêts courent de plein droit au taux légal à compter de la mise en demeure de la partie défenderesse devant le bureau de conciliation en ce qui concerne les créances salariales et à compter du prononcé de la présente décision pour les autres sommes allouées ;

condamné l'association S.M.D. [Localité 3] à verser à Me Jacques MEGAM, conseil de Mme [E] [I], la somme de 700 euros au titre des dispositions des articles 37 et 75 de la loi du 10 juillet 1991 ;

invité Mme [E] [I] à mieux se pourvoir en ce qui concerne les heures complémentaires ;

condamné l'association S.M.D. [Localité 3] aux dépens.

Le 4 avril 2019, Mme [E] [I] a saisi le Conseil de Prud'hommes de Lyon afin de voir dire que la prise d'acte de la rupture de son contrat produit les effets d'un licenciement nul, à défaut sans cause réelle et sérieuse et voir condamner l'association SMD Lyon à lui payer une indemnité de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, des dommages pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour travail dissimulé, pour exécution déloyale du contrat de travail, pour violation de l'obligation de sécurité de résultat, outre une somme sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

L'association S.M.D. [Localité 3] a été convoquée devant le bureau de conciliation et d'orientation par courrier recommandé avec accusé de réception.

L'association S.M.D. [Localité 3] s'est opposée aux demandes de la salariée et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celle-ci au versement de la somme de 2 405,20 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et la somme de 1 500 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Un procès-verbal de partage des voix a été dressé le 7 février 2020.

Par jugement en date du 28 janvier 2021, la juge départiteur, statuant seule, après avoir recueilli l'avis des conseillères prud'hommes présentes, a :

dit que la prise d'acte de rupture du contrat de travail faite par Mme [N] [E] [I] et reçue le 03 mai 2018 par l'Association Service de Maintien à Domicile [Localité 3] Pentes Presqu'île Plateau produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à compter du 3 mai 2018 ;

constaté que l'association Service de Maintien à Domicile [Localité 3] Pentes Presqu'île Plateau a commis un manquement à l'obligation de sécurité ;

débouté l'association Service de Maintien à Domicile [Localité 3] Pentes Presqu'île Plateau de la demande reconventionnelle en paiement de l'indemnité compensatrice de préavis ;

condamné en conséquence l'association Service de Maintien à Domicile [Localité 3] Pentes Presqu'île Plateau à verser à Madame [N] [E]-[I] les sommes suivantes :

avec intérêts au taux légal à compter de la date d'audience devant le Bureau de jugement du Conseil de Prud'hommes, soit le 04 octobre 2019 :

1 202,60 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 120,26 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

752,75 euros au titre de l'indemnité de licenciement ;

avec intérêts au taux légal à compter du présent jugement :

4 209,10 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

1 800 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ;

débouté Mme [N] [E]-[I] du surplus de ses demandes ;

ordonné à l'association Service de Maintien à Domicile [Localité 3] Pentes Presqu'île Plateau de transmettre à Madame [N] [E]-[I] l'intégralité des documents de fin de contrat rectifiés conformes à la présente décision dans un délai de deux mois suivant la notification de la présente ;

condamné l'Association Service de Maintien à Domicile [Localité 3] Pentes Presqu'île Plateau à verser à Maître Jacques MEGAM la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 alinéa 2 du Code de procédure civile ;

rejeté la demande de l'Association Service de Maintien à Domicile [Localité 3] Pentes Presqu'île Plateau au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

dit n'y avoir lieu à exécution provisoire en application de l'article 515 du Code de procédure civile étant rappelé qu'en application de l'article R. 1454-28 du Code du travail, sont de droit exécutoire à titre provisoire les jugements qui ordonnent le paiement de sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l'article R. 1454-14 dans la limite maximum de 9 mois de salaire calculé sur la moyenne des 3 derniers mois ;

fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1 147,64 euros ;

condamné l'Association Service de Maintien à Domicile [Localité 3] Pentes Presqu'île Plateau aux dépens de la présente instance.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 9 février 2021, l'association SMD [Localité 3] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié le 29 janvier 2021, aux fins d'infirmation en ce qu'il a dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail faite par Mme [N] [E] [I] produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à compter du 3 mai 2018, constaté qu'elle a commis un manquement à l'obligation de sécurité, l'a déboutée de sa demande reconventionnelle en paiement de l'indemnité compensatrice de préavis hauteur de 2 405,20 euros brut et l'a condamnée à verser à Mme [N] [E] [I] certaines sommes au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, et congés payés afférents, au titre de l'indemnité de licenciement, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, a ordonné transmettre à Mme [N] [E] [I] l'intégralité des documents de fin de contrat rectifiés conformes à la décision dans un délai de deux mois suivant la notification du jugement, l'a condamnée à verser à Maître Jacques MEGAM la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 alinéa 2 du code de procédure civile, a rejeté sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamnée aux dépens de l'instance.

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 17  septembre 2021, l'association SMD [Localité 3] demande à la cour d'infirmer le jugement en ce qu'il a jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail faite par Mme [E] [I] produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à compter du 3 mai 2018, jugé qu'elle a commis un manquement à son obligation de sécurité, l'a déboutée de sa demande reconventionnelle en paiement de l'indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 2 405,20 euros brut, l'a condamnée à verser à Mme [N] [E] [I] certaines sommes au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre congés payés afférents, au titre de l'indemnité de licenciement, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, lui a ordonné de transmettre à Madame [E] [I] l'intégralité des documents de fin de contrat rectifiés conformes à la décision du 28 janvier 2021 dans un délai de deux mois suivant la notification du jugement, l'a condamnée à verser à Maître Jacques MEGAM la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 alinéa 2 du Code de procédure civile ; a rejeté sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et l'a condamnée aux dépens de l'instance ;

En conséquence, statuant à nouveau,

juger qu'elle n'a manqué à aucune de ses obligations ;

juger que la prise d'acte de la rupture du contrat de Mme [N] [E] [I] produit les effets d'une démission ;

En conséquence,

débouter Mme [N] [E] [I] de l'intégralité de ses demandes, tant à titre d'intimée que d'appelante incidente ;

condamner Mme [N] [E] [I] au paiement d'une somme de 2 405,20 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;

confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Madame [E] [I] du surplus de ses demandes, fins et prétentions, de sa demande de dommages et intérêts pour défaut d'organisation dans les délais impartis de la visite médicale de reprise, de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, de sa demande de rappel de salaire au titre des heures d'intervacation (temps de trajet) ;

En tout état de cause :

condamner Mme [N] [E] [I] à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

condamner la même aux entiers dépens.

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 27 mai 2021, Mme [E] [I], ayant fait appel incident en ce que le jugement a fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à 1 147,64 euros, limité à 4 209,10 euros le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, limité à 1 800 euros le montant des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat et l'a déboutée du surplus de ses demandes, demande à la cour d'infirmer partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau de :

rejeter l'ensemble des demandes, prétentions et arguments de l'association Service de Maintien à Domicile [Localité 3] Pentes Presqu'île Plateau.

En conséquence

confirmer le jugement en ce qu'il dit que la prise d'acte de rupture du contrat du travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à compter du 03 mai 2018, en ce qu'il constate que l'association Service de Maintien à Domicile [Localité 3] Pentes Presqu'île Plateau a commis un manquement à son obligation de sécurité de résultat, en ce qu'il déboute l'association Service de Maintien à Domicile [Localité 3] Pentes Presqu'île Plateau de sa demande reconventionnelle en paiement de l'indemnité compensatrice de préavis, en ce qu'il condamne l'association Service de Maintien à Domicile [Localité 3] Pentes Presqu'île Plateau à lui verser,, avec intérêts au taux légal à compter de la date d'audience devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes, soit le 04 octobre 2019, les sommes de 1 202,60 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 120,26 euros bruts au titre des congés payés afférents, de 752,75 euros au titre de l'indemnité de licenciement ;

confirmer le jugement dans son principe en ce qu'il condamne l'association Service de Maintien à Domicile [Localité 3] Pentes Presqu'île Plateau à lui verser des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat avec intérêts au taux légal à compter du présent jugement ;

confirmer le jugement en ce qu'il ordonne à l'association SMD [Localité 3] la communication de l'intégralité des documents de fin de contrat rectifiés conformes à sa décision dans un délai de deux mois suivant la notification de ladite décision, en ce qu'il condamne l'association SMD [Localité 3] à verser à Maître Jacques MEGAM la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 alinéa 2 du code de procédure civile, en ce qu'il dit qu'il sera procédé comme il est dit aux alinéas 3 et 4 de l'article 37 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991 et en ce qu'il condamne l'association SMD [Localité 3] aux entiers dépens de l'instance ;

Statuant ' nouveau,

infirmer le jugement en ce qu'il fixe la moyenne des trois derniers mois de salaire à 1 147,64 euros et fixer cette moyenne à 1 202,60 euros ;

infirmer le jugement en ce qu'il limite à 4 209,10 euros le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et par conséquent condamner l'association SMD [Localité 3] à lui payer la somme de 9 620,80 euros, soit 8 mois de salaire ;

infirmer le jugement en ce qu'il limite à 1 800 euros le montant des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat et par conséquent condamner l'association SMD [Localité 3] au paiement d'une indemnité à ce titre de 5 000 euros ;

infirmer le jugement en ce qu'il le déboute du surplus de ses demandes ;

Faire droit à ces demandes et par conséquent :

condamner l'association SMD [Localité 3] à lui payer des indemnités au titre de l'exécution déloyale de son contrat de travail à hauteur de 4 000 euros ;

condamner l'association SMD [Localité 3] au paiement d'une indemnité de 2 000 euros pour défaut d'organisation dans les délais impartis de la visite médicale de reprise ;

condamner l'association SMD [Localité 3] au paiement d'une indemnité de 1 086,98 euros au titre des heures d'inter vacation (temps de trajet) non rémunérées ;

condamner l'association SMD [Localité 3] au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

ordonner l'association SMD [Localité 3] à l'exécution provisoire, nonobstant pourvoi en cassation et sans caution de l'ensemble des condamnations à intervenir.

La clôture des débats a été ordonnée le 11 janvier 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

SUR CE,

Sur l'exécution du contrat de travail

Sur la demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail :

L'association fait valoir que

la convention collective de l'aide à domicile prévoit une liste de cas dans lesquels les agents peuvent être sollicités le jour-même pour intervenir chez des personnes ayant impérativement besoin des services des structures d'aide à domicile ;

elle s'est toujours conformée à ces dispositions lorsqu'elle a fait appel à Mme [N] [E] [I] ;

elle n'a jamais été alertée par le médecin du travail sur l'état de santé de la salariée ;

La salariée soutient que :

l'employeur a quotidiennement modifié ses plannings sans respecter le délai de prévenance de 4 jours, y compris à son retour d'arrêt maladie, alors qu'elle était dépressive ;

elle a été l'objet de sanction pécuniaire et disciplinaire injustifié, ainsi que cela ressort d'une ordonnance de référé du conseil de prud'hommes de Lyon ;

elle a été sanctionnée, parce qu'elle n'avait pas exécuté la demande de modification de son planning, alors qu'elle avait prévenu qu'elle n'était pas disponible.

***

Selon l'article 37 « Programme indicatif de la répartition de la durée du travail et délai de prévenance » de la convention collective, nationale de la branche de l'aide, de l'accompagnement, des soins et des services à domicile du 21 mai 2010, applicable à la relation contractuelle,

« L'ensemble des dispositions de cet article s'applique à tout salarié.

Les horaires de travail sont précisés aux salariés par écrit lors de la notification du planning d'intervention pour le personnel d'intervention ou lors de la réunion de service pour le personnel administratif.

La notification du planning a lieu selon une périodicité mensuelle, par remise en main propre au salarié ou par courrier. Les plannings sont notifiés au salarié au moins 7 jours avant le 1er jour de leur exécution.

Afin de mieux répondre aux besoins des usagers, de faire face à la fluctuation des demandes inhérentes à l'activité et d'assurer une continuité de service, les horaires de travail peuvent être modifiés dans un délai inférieur à 7 jours et dans la limite de 4 jours, sauf les cas d'urgence cités-ci-dessous.

En cas d'urgence, et conformément aux dispositions légales et réglementaires, l'employeur doit vérifier que l'intervention est justifiée exclusivement par l'accomplissement d'un acte essentiel de la vie courante et s'inscrit dans l'un des cas suivants :

' remplacement d'un collègue en absence non prévue : maladie, congés pour événements familiaux ou congés exceptionnels ;

' besoin immédiat d'intervention auprès d'enfants ou de personnes dépendantes dû à l'absence non prévisible de l'aidant habituel ;

' retour d'hospitalisation non prévu ;

' aggravation subite de l'état de santé de la personne aidée.

Il est tenu compte de la situation particulière des salariés à employeurs multiples.

Les contreparties :

En contrepartie d'un délai de prévenance inférieur à 7 jours, le salarié a la possibilité de refuser quatre fois, par année de référence, la modification de ses horaires sans que ce refus ne constitue ni une faute ni un motif de licenciement.

Les salariés s'engageant à accepter les interventions d'urgence (délai de prévenance inférieur à 4 jours) bénéficieront, par année de référence, d'un jour de congé supplémentaire, au choix du salarié, dès lors qu'ils seront intervenus effectivement dans ce cadre. Ces salariés peuvent refuser quatre fois ces interventions ; au-delà, le salarié perd son droit à congé supplémentaire.

Tout salarié refusant une modification d'horaires doit le confirmer par écrit à l'employeur. »

Trois délais sont donc envisagés par l'article 37 :

au moins 7 jours avant le 1er jour d'exécution du planning, pour la notification du planning mensuel ;

au moins 4 jours avant, s'agissant de la modification du planning ;

moins de 4 jours avant, en cas d'urgence.

Mme [N] [E] [I] se plaint de modifications de planning pour deux semaines : la semaine du 12 au 16 février 2018 et la semaine du 23 au 27 avril 2018.

Pour la première semaine, Mme [N] [E] [I] produit 5 plannings, établis les 12, 13, 14 et 15 février 2018.

Le 13 février 2018, à 9h22, le planning programme une nouvelle intervention pour le jour-même, de 12h30 à 13h30 (Mme [K]) et une autre, pour le 15 février 2018, de 13h30 à 16h30.

Le 13 février 2018, à 15h48, un changement pour la journée du 15 février a été apporté, s'agissant de la deuxième intervention dont le créneau horaire et le bénéficiaire ont été modifiés.

Le jeudi 14 février 2018, à 16h09, la deuxième intervention de la matinée du 15 février a été supprimée et reportée au 15 février après-midi et les interventions du samedi et du dimanche mentionnées sur le planning.

Enfin, le 15 février à 9h38, un nouveau planning a été édité, rajoutant une intervention le 17 et le 18 février au matin.

Pour la seconde semaine, la salariée produit trois plannings, en date des 20 avril, 23 et 26 avril 2018.

Le 23 avril 2018, à 13h11, le planning rajoute une prestation le jour-même, entre 16 heures et 17h30 et une autre le 25 avril entre 13h15 et 16h45.

Enfin, un planning édité le 26 avril 2018 à 10h11, modifie l'horaire d'intervention et la bénéficiaire, la salariée devant intervenir de 10 h30 à 12h30, alors qu'auparavant, il était prévu qu'elle intervienne de 9h30 à 12H00.

L'association justifie que :

Mme [X], autre salariée intervenant habituellement chez la bénéficiaire, était indisponible le 13 février 2018, car présente à une réunion, à la même heure ;

le 15 février, Mme [S], salariée, a informé la S.M.D. [Localité 3] de son absence le jour-même car elle était malade.

L'association ne justifie pas du caractère inopiné de l'absence de Mme [X] ni que les modifications figurant sur les plannings de Mme [N] [E] [I] ont un quelconque lien avec l'absence de Mme [S].

L'association ne justifie aucunement des motifs l'ayant conduite à solliciter, en urgence, Mme [N] [E] [I], s'agissant de l'intervention du 25 avril 2018 puisqu'elle soutient que la salariée aurait remplacé une salariée elle-même appelée à remplacer une salariée absente pour maladie, sans le démontrer.

Elle justifie de l'absence pour maladie de Mme [P], en arrêt de travail à compter du 25 avril 2018, ce qui l'autorisait à modifier le planning de Mme [N] [E] [I], le 26 avril 2018.

Au total, il est démontré, qu'en deux semaines, la salariée a été informée six fois d'une modification de son planning, l'association justifiant des critères d'urgence pour l'une des demandes.

A cinq reprises, l'association a modifié le planning en urgence, sans que les critères en soient réunis.

L'exécution déloyale du contrat de travail est établie. Le jugement est infirmé et l'association condamnée à payer à Mme [N] [E] [I] la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts.

Sur la demande au titre de l'obligation de sécurité :

L'association fait observer que les deux arrêts de travail de la salariée ne mentionnent aucun lien avec l'activité professionnelle et que la salariée n'a nullement ressenti le besoin d'aller signaler sa situation au médecin du travail.

La salariée fait valoir que le comportement de l'association est caractéristique d'une atteinte à l'obligation de sécurité de résultat en ce que :

elle a régulièrement et quotidiennement modifié les plannings, le jour même, sur simple appel téléphonique ou par email, sans respect des délais de prévenance convenus au contrat ;

lorsqu'elle s'est plainte, l'employeur n'en a pas tenu compte et a continué à modifier son planning, ce qui a dégradé son état de santé ;

à son retour d'arrêt maladie, son employeur n'a pas changé de comportement.

***

Aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

La modification inopinée des plannings ne caractérise pas un manquement à l'obligation de sécurité.

Il n'est pas établi que les arrêts de travail pour « dépression réactionnelle » aient un lien avec ces changements de planning. En effet, la salariée a vu son planning modifié plusieurs fois au cours de la semaine du 12 février 2018, or, l'arrêt de travail lui a été prescrit le 9 mars 2018. Le courrier adressé par la CGT le 12 mars 2018 ne fait nullement état d'un lien entre l'état de santé de Mme [N] [E] [I] et ses conditions de travail.

Le jugement est infirmé et Mme [N] [E] [I] déboutée de sa demande en dommages-intérêts à ce titre.

Sur la demande au titre du défaut d'organisation de la visite de reprise :

L'employeur soutient que :

à la suite de son arrêt maladie, du 9 mars au 14 avril 2018, la salariée a pris des congés entre le 16 et le 22 avril 2018 ;

un rendez-vous a été pris pour une visite de reprise, prévue pour le 3 mai 2018 ;

Mme [N] [E] [I] s'est rendue à ce rendez-vous le 3 mai 2018, alors même qu'il venait de l'annuler, à réception de la lettre de prise d'acte ;

il ne peut lui être reproché une quelconque inaction ;

la salariée ne saurait solliciter un préjudice lié à la tardiveté de la visite médicale de reprise

La salariée fait valoir que :

elle a été victime d'une dépression réactionnelle en lien avec son activité professionnelle et a été arrêté pendant 36 jours, entre le 9 mars et le 14 avril 2018 ;

son employeur aurait dû organiser une visite dans les 8 jours suivant la date de reprise effective et ne l'a pas fait ;

il est impossible que l'association ait annulé, le 2 mai 2018, le rendez-vous du 3 mai 2018, puisque sa lettre de prise d'acte de la rupture du contrat de travail a été transmise le 2 mai 2018 ;

la visite médicale aurait permis au médecin du travail de faire des recommandations à l'employeur afin qu'elle se sente mieux sur son lieu de travail ;

elle a donc subi un préjudice d'ordre psychologique.

***

Selon l'article R. 4624-31 du code du travail, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 mars 2022, « le travailleur bénéficie d'un examen de reprise du travail par le médecin du travail :

1° Après un congé de maternité ;

2° Après une absence pour cause de maladie professionnelle ;

3° Après une absence d'au moins trente jours pour cause d'accident du travail, de maladie ou d'accident non professionnel.

Dès que l'employeur a connaissance de la date de la fin de l'arrêt de travail, il saisit le service de santé au travail qui organise l'examen de reprise le jour de la reprise effective du travail par le travailleur, et au plus tard dans un délai de huit jours qui suivent cette reprise. ».

Il est constant que Mme [N] [E] [I], était en arrêt maladie du 9 mars au 14 avril 2018, soit pendant plus de trente jours et qu'elle a pris des congés entre le 16 et le 22 avril 2018.

Elle a repris le travail le 23 avril 2018. Le 27 avril 2018, l'Agemetra a fixé la visite de reprise au 3 mai 2018 à 11 heures. L'association verse aux débats un accusé de réception, en date du 27 avril 2018, de la demande de rendez-vous. Elle ne justifie pas avoir saisi le service de santé au travail à une date antérieure au 27 avril et dès qu'elle a eu connaissance de la fin de l'arrêt de travail de Mme [N] [E] [I].

La visite de reprise a ainsi été fixée dans les 10 jours et non dans les 8 jours de la reprise effective du travail.

La salariée en a été avisée puisqu'elle s'est présentée à cette visite médicale. Le médecin du travail a délivré une attestation de suivi, estimant devoir différer son avis au 15 mai 2018 au motif que la salariée était adressée à son médecin traitant pour délivrance d'un arrêt de travail.

Elle ne démontre pas le préjudice qui serait résulté de ce retard dans l'organisation de la visite de reprise, en sorte que le jugement, qui a rejeté la demande de dommages-intérêts est confirmé.

Sur la rémunération pendant les heures d'inter vacations,

L'employeur fait valoir que :

la prise en charge des déplacements des salariés intervenant à domicile sont régis par la convention collective de l'Aide à domicile dont l'article 14-2 a fait l'objet d'un avis d'interprétation de la commission paritaire nationale de conciliation et d'interprétation en date du 15 mai 2013 ;

il existe une différence entre les temps d'interruption et les temps d'inter vacation ;

les temps de déplacement réels entre deux vacations au cours d'une même demi-journée sont calculés comme si les vacations étaient consécutives ;

il utilise le logiciel « Mapo Tempo » pour comptabiliser, sur une base objective, les temps de déplacement de ses salariés se déplaçant à pied ;

Mme [N] [E] [I] opère une confusion entre le temps matérialisé sur le planning et le temps de déplacement réel qu'elle a effectué ;

le périmètre d'intervention de Mme [N] [E] [I] était peu étendu et les déplacements d'inter vacation étaient limités en nombre ;

il a correctement et intégralement payé Mme [N] [E] [I]

La salariée répond que :

conformément à la convention collective, les temps de déplacement entre deux lieux d'intervention constituent du temps de travail effectif ;

les heures d'inter vacation figurant sur ses fiches de paie ne correspondent pas à la réalité

il convient de se référer aux plannings qu'elle présente.

***

Aux termes de l'article 14 de la convention collective applicable, « les déplacements des personnels d'intervention font partie intégrante de leur exercice professionnel et sont pris en charge sur la base des dispositions suivantes :

1 demi-journée est constituée soit :

' de la matinée qui débute lors de la première intervention et s'achève lors de la pause repas ;

' de l'après-midi/soirée qui débute lors de la première intervention après la pause repas et s'achève à la fin de la dernière intervention.

Les temps de déplacement nécessaires entre deux séquences successives de travail effectif au cours d'une même demi-journée sont considérés comme du temps de travail effectif et rémunérés comme tel, dès lors qu'elles sont consécutives.

Lorsque les séquences successives de travail effectif au cours d'une même demi-journée ne sont pas consécutives, le temps de déplacement entre ces deux séquences est reconstitué et considéré comme du temps de travail effectif et rémunéré comme tel.

L'employeur peut utiliser des outils facilitant la comptabilisation et le contrôle de ces temps de déplacement. Cependant ces outils ne doivent pas empêcher la vérification des temps et kilomètres sur la base du réel effectué.

Les mêmes règles s'appliquent pour les salariés qui interviennent la nuit. ».

La salariée se borne à affirmer que les heures d'inter vacations mentionnées sur ses fiches de paie ne correspondent pas à la réalité des temps de trajet, sans jamais préciser le temps de trajet réel entre deux bénéficiaires ni démontrer qu'elle aurait consacré à ses trajets plus de temps que ce que l'employeur a rémunéré.

L'association verse aux débats les relevés de table de déplacement « mapo tempo », qui, trajet par trajet entre deux bénéficiaires, dont l'adresse est précisée, mentionnent une durée et ce, pour chacune des journées de travail de Mme [N] [E] [I], à compter du 2 mai 2016 et jusqu'au 8 décembre 2017.

Le jugement, qui a rejeté la demande de rappel de salaire au titre des inter vacations, est confirmé.

Sur rupture du contrat de travail :

Sur la prise d'acte

L'employeur fait valoir que

l'absence de visite médicale de reprise ne peut, à elle seule, justifier la prise d'acte ;

la salariée n'apporte pas la preuve d'un non-respect permanent quant à la transmission des plannings ;

il a fait application des dispositions de la convention collective permettant divers cas d'intervention sans délai de prévenance requis ;

la salariée a reçu un avertissement le 6 mars 2018 en raison de deux retards ayant entrainé un refus d'intervention de deux bénéficiaires insatisfaits.

La salariée objecte que :

l'article 5 de son contrat de travail stipule qu'il pourra lui être fait appel selon les besoins manifestés par les usagers du service, avec un délai de prévenance de 4 jours ;

les parties ont fait choix de ne pas intégrer les cas d'interventions d'urgence prévus par l'article 37 de la convention collective, qui n'ont pas été précisés dans le contrat de travail ;

l'employeur n'a jamais respecté la clause du contrat de travail sur les délais de prévenance ;

choquée par ce non-respect et l'impact sur sa santé, elle a saisi le syndicat CGT, lequel a adressé une lettre à l'employeur ;

l'intolérable modification a eu lieu la semaine du 12 au 18 février 2018 où 5 modifications ont été apportées à ses plannings sans respecter le délai de prévenance ;

elle a vu sa santé se dégrader et s'est trouvée en arrêt maladie pours dépression réactionnelle et à son retour, l'employeur a continué à modifier son planning ;

alors que la convention collective prévoit, pour un salarié, la possibilité de refuser 4 fois dans l'année, ces interventions sans que cela soit constitutif d'une faute, l'employeur a modifié 5 fois en deux semaines, ce qui ne lui laissait plus de marge de man'uvre pour le reste de l'année, rendant impossible la poursuite de la relation contractuelle ;

l'employeur aurait dû organiser la visite de reprise entre 23 et le 29 avril 2018, or, il ne l'a pas fait ;

l'employeur a encore modifié 3 fois son planning au cours de cette semaine ;

pour l'ensemble de ces motifs, elle était fondée à prendre acte de la rupture du contrat de travail.

***

La prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail.

Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit d'un licenciement nul si les manquements reprochés à l'employeur sont de nature à entraîner la nullité du licenciement, soit dans le cas contraire, d'une démission.

C'est au salarié qu'il incombe de rapporter la preuve des faits qu'il reproche à son employeur.

La prise d'acte ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse qu'à la condition que les faits invoqués, non seulement, soient établis, la charge de cette preuve incombant au salarié, mais constituent un manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail.

Il est établi par la salariée, non que l'employeur ne respectait jamais le délai de prévenance, mais qu'il a modifié, par 5 fois, son planning, sans observer ce délai. Nonobstant les changements opérés au cours de la semaine du 12 février, la relation de travail s'est poursuivie. Au cours de la semaine du 23 avril 2018, ainsi qu'il a été dit précédemment, l'employeur a procédé à deux modifications, dont l'une est justifiée par l'urgence. Une seule modification du planning inopinée ne constitue pas un manquement suffisamment grave pour empêcher la poursuite des relations contractuelles.

Le lien avec la dégradation de l'état de santé n'est pas démontré.

La salariée a pris acte de la rupture du contrat de travail la veille de la visite de reprise ; s'il est constant que cette visite a été organisée avec retard, elle n'établit pas que ce manquement soit suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

La prise d'acte produit les effets d'une démission.

En conséquence, le jugement est infirmé et Mme [N] [E] [I] déboutée de ses demandes d'indemnité de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Sur la demande reconventionnelle de l'association S.M.D. [Localité 3] :

L'association fait valoir que, selon l'article 27 de la convention collective, Mme [N] [E] [I] ayant une ancienneté supérieure à 2 ans, la durée du préavis est de deux mois. Elle ajoute qu'elle est fondée à solliciter la condamnation de la salariée à lui payer la somme de 2 405,20 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis.

La salariée ne fait pas d'observations.

***

La prise d'acte produisant les effets d'une démission, la salariée doit à l'employeur le montant de l'indemnité compensatrice de préavis, soit deux mois.

En conséquence, le jugement est infirmé et Mme [N] [E] [I] condamnée à payer à l'association S.M.D. [Localité 3] la somme de 2 405,20 euros.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Les dispositions du jugement déféré relatives aux frais irrépétibles et dépens seront confirmées.

L'association, qui succombe partiellement en appel, sera condamnée aux dépens, qui seront recouvrés conformément à la loi sur l'aide juridictionnelle.

Il n'est pas inéquitable de laisser à la charge de Mme [N] [E] [I], les sommes, non comprises dans les dépens, qu'elle a dû exposer au titre de la procédure d'appel.

PAR CES MOTIFS,