CA Riom, 18 juin 2024, RG 21/01626

18 JUIN 2024

Arrêt n°

ChR/NB/NS

Dossier N° RG 21/01626 - N° Portalis DBVU-V-B7F-FUSF

[X] [B]

/

S.A.R.L. ALDI [Localité 3] venant aux droits de la société CEBADIS radiée

jugement au fond, origine conseil de prud'hommes - formation paritaire de riom, décision attaquée en date du 25 juin 2021, enregistrée sous le n° f19/00055

Arrêt rendu ce DIX HUIT JUIN DEUX MILLE VINGT QUATRE par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

Mme Sophie NOIR, Conseiller

Mme Karine VALLEE, Conseiller

En présence de Mme Nadia BELAROUI greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

Mme [X] [B]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Comparante, assistée de Me Luc MEUNIER, avocat au barreau de CUSSET/VICHY

APPELANTE

ET :

S.A.R.L. ALDI [Localité 3] venant aux droits de la société CEBADIS radiée

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par Me Elise MARNAT, avocat suppléant Me Barbara GUTTON PERRIN de la SELARL LX RIOM-CLERMONT, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat constitué, substitué par Me Hayat TABOHOUT, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

INTIMEE

M. RUIN, Président et Mme NOIR, Conseiller après avoir entendu, M. RUIN, Président en son rapport, à l'audience publique du 02 Avril 2024 , tenue par ces deux magistrats, sans qu'ils ne s'y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l'arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l'article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

La SNC CEBADIS (RCS CLERMONT-FERRAND 441 055 217), dont le siège social est à [Localité 6] (63), dont les associés étaient la SARL ALDI MARCHE 9 et la SARL ALDI [Localité 3], exploitait un commerce alimentaire (supermarché) à [Localité 6] sous l'enseigne DISTRILEADER ou LEADER PRICE. Cette société CEBADIS a transmis l'intégralité de son patrimoine en 2022 à la SARL ALDI [Localité 3] (RCS BEAUNE 444 329 346) et, en conséquence, elle a cessé son activité et a été radiée du RCS le 7 juin 2022.

Madame [X] [B], née le 10 décembre 1979, a été embauchée à compter du 1er septembre 2014 (avec une reprise d'ancienneté au 15 mai 2002) par la société CEBADIS, enseigne DISTRILEADER, en qualité de directrice de magasin (statut cadre niveau 7 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire), sous contrat à durée indéterminée, à temps complet. Le contrat de travail mentionne un forfait annuel de 216 jours. Madame [X] [B] était affectée au magasin de [Localité 6].

Le contrat de travail entre Madame [X] [B], et la société CEBADIS a été rompu en date du 31 août 2018. La société CEBADIS a établi les documents de fin de contrat de travail en date du 31 août 2018. Ces documents mentionnent que Madame [X] [B] a été employée par la société CEBADIS du 1er septembre 2014 au 31 août 2018, avec une reprise d'ancienneté au 15 mai 2002, en qualité de directeur de magasin. L'attestation Pôle Emploi mentionne une rupture du contrat de travail par démission, sans versement d'une indemnité de licenciement, d'une indemnité compensatrice de préavis ou d'une indemnité compensatrice de congés payés. La société CEBADIS employait habituellement moins de 11 salariés au jour de la sortie des effectifs de Madame [B].

Le 1er septembre 2018, Madame [B] a commencé une nouvelle activité au sein de la société DISTRILEADER AUVERGNE à [Localité 4].

Le 2 juillet 2019, Madame [B] a saisi le conseil de prud'hommes de RIOM aux fins notamment de voir juger nulle la convention de forfaits jours, voir condamner la société DISTRILEADER CEBADIS à lui verser un rappel de salaire sur heures supplémentaires et une indemnité pour travail dissimulé, voit juger que la rupture de son contrat de travail est un licenciement sans cause réelle et sérieuse, voir condamner en conséquence la société DISTRILEADER CEBADIS à lui verser des indemnités de rupture.

La première audience devant le bureau de conciliation et d'orientation a été fixée au 20 septembre 2019 (convocation notifiée au défendeur le 5 juillet 2019) et, comme suite au constat de l'absence de conciliation, l'affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement.

Par jugement (RG 19/00055) rendu contradictoirement en date du 25 juin 2021 (audience du 26 mars 2021), le conseil de prud'hommes de RIOM a :

- reçu la demande de Madame [B] ;

- dit et jugé que la convention de forfait est licite ;

- jugé que Madame [B] a démissionné de manière non équivoque pour être mutée sur la société DISTRILEADER AUVERGNE;

- jugé que Madame [B] n'est pas fondée à percevoir une indemnité compensatrice de congés payés ;

- déboute en conséquence Madame [B] de l'ensemble de ses demandes fins et prétentions ;

- débouté la société DISTRILEADER AUVERGNE et Madame [B] de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- laissé les dépens à la charge de chacune des parties.

Le 19 juillet 2021, Madame [B] a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié à sa personne le 28 juin 2021, en intimant la société CEBADIS.

En cause d'appel, la société ALDI [Localité 3] est intervenue volontairement comme venant aux droits de la société CEBADIS.

Vu les conclusions notifiées à la cour le 1er mars 2024 par la SARL ALDI [Localité 3],

Vu les conclusions notifiées à la cour le 25 mars 2024 par Madame [X] [B],

Vu l'ordonnance de clôture rendue le 2 avril 2024.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions, Madame [X] [B] conclut à l'infirmation du jugement en ce qu'elle a été déboutée de ses prétentions et demande à la cour, statuant à nouveau, de :

- Déclarer ses demandes recevables et bien fondées ;

- Prononcer la nullité de la convention de forfait-jours ;

- Requalifier son contrat de travail en contrat de travail à temps complet à 151,67 heures mensuelles ;

- Condamner la SARL ALDI [Localité 3] à lui payer et porter les sommes de :

*4 949,52 euros bruts à titre de rappel de salaire à titre d'heures supplémentaires, outre 494,95 euros à titre de congés payés afférents ;

*22 110,00 euros nets à titre d'indemnité forfaitaire de travail dissimulé ;

- Retenir que la rupture de son contrat de travail est un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- Condamner en conséquence la SARL ALDI [Localité 3] à lui payer et porter les sommes de :

*20 701,56 euros nets à titre d'indemnité de licenciement,

*11 055,45 euros bruts à titre d'indemnités compensatrices de préavis, outre 1 105,54 euros à titre de congés payés afférents,

*49 750,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- Condamner la SARL ALDI [Localité 3] à lui payer et porter la somme de 4 785,64 euros bruts à titre de rappel de congés payés ;

- Condamner la SARL ALDI [Localité 3] à lui payer et porter la somme de 3 000,00 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamner la SARL ALDI [Localité 3] aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Madame [B] fait valoir que la convention de forfait jours doit être considérée comme nulle. En effet, la convention de forfait jours datée du 1er septembre 2014 est fondée sur des dispositions de la convention collective du commerce de détail à prédominance alimentaire sanctionnée par la jurisprudence (Cass. soc., 4 février 2015, n°13-20891).

Madame [B] expose que l'employeur n'a pas mis en oeuvre des mesures de nature à assurer le respect du décompte effectif des jours et demi-journées travaillés ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Depuis le 1er septembre 2014 aucun entretien n'a été diligenté par la SNC DISTRILEADER CEBADIS. Cette dernière a donc été défaillante dans la mise en oeuvre de cette obligation.

Madame [B] relève qu'il est interdit à l'employeur de faire porter le suivi du temps de travail au salarié, comme le stipulait son contrat de travail. L'intimé ne peut donc utiliser cet argument pour retenir la licéité et validité de la convention de forfaits jours. Seul l'employeur a la charge du suivi du temps de travail du salarié dans le cadre de l'exécution de la convention de forfait jours. L'accord collectif applicable ne prévoyait pas suffisamment ce suivi du temps de travail. La convention de forfait jours doit être annulée.

Madame [B] fait valoir, en outre, que l'employeur a commis du travail dissimulé en l'excluant volontairement du dispositif légal classique de décompte du temps de travail à raison de 151,67 heures mensuelles. Elle sollicite donc des dommages et intérêts de ce chef.

En conséquences de la nullité de la convention de forfait jours, Madame [B] expose qu'elle doit être remise dans l'état d'un contrat de travail à temps complet, sous durée légale hebdomadaire de 35 heures. Toute heure accomplie au-delà de cette limite ouvre droit à la perception par le salarié du paiement d'heures supplémentaires, congés payés afférent, repos compensateur éventuel. Madame [B] sollicite donc un rappel de salaire à titre d'heures supplémentaires, elle verse comme élément un décompte de ses heures supplémentaires en ce qui concerne les huit premières semaines de l'année 2017.

Madame [B] soutient qu'elle n'a pas démissionné de son poste, ni adressé la moindre correspondance en ce sens. La démission ne se présume pas, elle doit être expresse et formalisée par un écrit sans ambiguïté. Aucun document allant dans ce sens n'existe. Madame [B] fait valoir qu'il n'existe pas d'élément objectif produit par l'employeur établissant sa demande d'être mutée sur un autre supermarché. Il n'existe pas non plus d'élément qui établirait que la prétendue mutation procéderait d'une initiative de sa part. Le contrat de travail de Madame [B] a donc été rompu de manière abusive, sans motif, ni respect de la procédure. En conséquence, Madame [B] sollicite les indemnités afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Madame [B] expose également qu'elle est bien fondée à solliciter un rappel de congés payés acquis non-pris. Sur son dernier bulletin de salaire d'août 2018 Madame [B] voyait son solde de congés payés établi à 4,76 jours.

Dans ses dernières conclusions, la SARL ALDI [Localité 3] demande à cour de :

A titre principal :

- La DÉCLARER, venant aux droits de la société CEBADIS, recevable en intervention volontaire et en son action et bien fondée dans ses demandes, fins et prétentions ;

Y FAISANT DROIT

- CONFIRMER le jugement du Conseil de prud'hommes de RIOM en ce qu'il a :

'- DIT ET JUGE que la convention de forfait est licite ;

- JUGE que Madame [B] a démissionné de manière non équivoque pour être mutée sur la société DISTRILEADER AUVERGNE ;

- JUGE que Madame [B] n'est pas fondée à percevoir une indemnité compensatrice de congés payés' ;

EN CONSEQUENCE :

- DEBOUTER Madame [B] de l'ensemble de ses demandes fins et prétentions ;

- CONDAMNER Madame [B] à payer la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à la société ALDI [Localité 3] ;

- DEBOUTER Madame [B] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires.

A TITRE SUBSIDIAIRE, EN CAS D'INFIRMATION, si la Cour de céans :

- FIXER l'ancienneté de Madame [B] à 16 ans et 6 mois;

- FIXER le salaire de référence de Madame [B] à 3.650,47 euros bruts ;

- JUGER Madame [B] irrecevable en sa demande relative à l'indemnité conventionnelle de licenciement, cette dernière ne pouvant y prétendre deux fois ;

- LIMITER le montant des condamnations aux sommes suivantes :

* Indemnité compensatrice de préavis : 10.951,41 euros bruts (3 mois de salaire) ;

* Congés payés y afférents : 1.095,14 euros bruts ;

* Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 10.951,41 euros ;

Si la Cour jugeait JUGE nulle la convention de forfait :

- JUGER que Madame [B] n'apporte aucune preuve probante, ne justifie pas de l'existence d'heures supplémentaires réalisées et ne permet pas à l'employeur d'y répondre ;

- DEBOUTER Madame [B] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions relatives aux heures supplémentaires et à l'indemnité pour travail dissimulé ;

- DEBOUTER Madame [B] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions plus amples ;

A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE, EN CAS D'INFIRMATION, si par extraordinaire, la Cour de céans :

JUGEAIT recevable la demande de Madame [B] au titre du rappel sur congés payés :

Il est demandé à la Cour de céans de :

- DEBOUTER Madame [B] de sa demande, celle-ci étant remplie de ses droits ;

PRONONCEAIT la nullité de la convention de forfait ;

Il est demandé à la Cour de céans de :

- JUGER que Madame [B] ne justifie pas de l'élément intentionnel justifiant l'allocation d'une indemnité au titre du travail dissimulé ;

- LIMITER le montant des condamnations aux sommes suivantes :

* Indemnité compensatrice de préavis : 3.436,39 euros bruts

* Congés payés y afférents : 343,63 euros bruts

- DEBOUTER Madame [B] du surplus de ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires.

La société ALDI [Localité 3] indique qu'elle vient aux droits de la société CEBADIS et est, à ce titre, recevable à agir. En effet, la CEBADIS a été radiée du registre du commerce et des sociétés à la suite de la transmission de l'intégralité de son patrimoine à son associé unique, la société ALDI [Localité 3].

La société ALDI [Localité 3] expose que la convention de forfait jours est licite. Tout d'abord, elle explique qu'en raison du rachat de la société CEBADIS elle ne disposait pas de tout l'historique de la société, notamment en ce qui concerne les éléments relatifs à la salariée s'agissant du contrôle de son temps de travail à cette date. Il apparaît également que la salariée ne produit aucun document qui viendrait indiquer qu'elle aurait une charge de travail excessive.

La société ALDI [Localité 3] fait valoir que la salariée n'a pas dépassé son forfait annuel. Une étude de ses fiches de paie sur un an permet de le constater. Outre les jours de repos hebdomadaires, Madame [B] a posé divers jours de congés.

La société ALDI [Localité 3] relève que Madame [B] a créé de toutes pièces des plannings fournis aux débats pour tenter de tromper la cour sur les jours pendant lesquels elle aurait travaillé.

La société ALDI [Localité 3] expose que dans le cas où les plannings sont considérés probants, il devra être relevé que le temps de repos journalier a été respecté, ainsi que le repos hebdomadaire.

La société ALDI [Localité 3] considère que la convention de forfait jours est bien licite. De plus, la demande de requalification du contrat de travail de travail à temps complet sur une base 151,67 heures doit être rejetée.

À titre subsidiaire, si la cour infirme le jugement du conseil de prud'hommes et juge la convention de forfait nulle, Madame [B] sera déboutée de sa demande au titre des heures supplémentaires, comme de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

La société ALDI [Localité 3] fait valoir que les plannings sont imprécis car ils ne mentionnent ni la date, ni l'année. Madame [B] s'est contentée de rajouter à la main '2018" sur l'un d'eux. De plus, ces plannings sont mensongers car la salariée prétend, de manière fallacieuse, avoir réalisé 60,25 heures de travail. La salarié réclame des heures supplémentaires alors qu'elle était en RTT, congés payés ou jours fériés. La force probante de ces plannings, pour justifier de la réalisation d'heures supplémentaires, est discutable.

La société ALDI [Localité 3] relève, dans le cas où la cour condamnerait la société ALDI [Localité 3] au paiement des heures supplémentaires, que la condamnation serait limitée aux bulletins de salaire des mois de janvier et février 2018 qui n'ont jamais été contestés par la salariée. Le montant sera donc limité en cas de condamnation de la société ALDI [Localité 3] venant aux droits de CEBADIS.

La société ALDI [Localité 3] expose que le délit de travail dissimulé n'est pas démontré en l'absence d'élément intentionnel. Ce dernier ne peut simplement se déduire de la nullité de la convention de forfait jours. La société CEBADIS a signé avec Madame [B] une convention de forfait jours, de bonne foi en visant ledit avenant, négocié par les partenaires sociaux, et offrant, qui plus est, toutes les garanties. Madame [B] sera déboutée de sa demande.

La société ALDI [Localité 3] fait valoir que c'est à la demande de Madame [B] que sa mutation sur la société DISTRILEADER AUVERGNE est intervenue. Elle souhaitait un poste sur supermarché plus proche de son domicile. Elle ne lui a pas été imposée par l'employeur comme elle le prétend. Madame [B] a démissionné pour être mutée dans le nouveau supermarché. L'intimée rappelle que la démission ne requiert aucun formalisme et que l'écrit n'en est pas une condition de validité. La démission de Madame [B] est dénuée de toute ambiguïté, elle n'a jamais contesté les mentions figurant sur ses documents de fin de contrat, ni le fait de quitter son ancien travail pour aller sur son nouveau poste. La démission de la salariée se déduit donc de sa prise de poste sur le magasin de la société DISTRILEADER AUVERGNE au 1er septembre 2018.

À titre infiniment subsidiaire, la société ADLI [Localité 3] fait valoir que si la rupture du contrat de travail est requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse les indemnités afférentes devront être limitées. Madame [B] ne justifie d'aucun préjudice, tant dans son existence que son étendue.

La société ADLI [Localité 3] expose que la salariée avait connaissance du fait que la société DISTRILEADER AUVERGNE lui avait réglé son solde de congés payés. Madame [B] ne peut donc solliciter un paiement au titre d'un rappel de congés payés.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.

MOTIFS

Il n'est pas contesté que la SARL ALDI [Localité 3] vient aux droits de la SNC CEBADIS dans le cadre du présent litige et Madame [X] [B] a bien énoncé ses prétentions à l'encontre de la seule société ALDI [Localité 3] dans ses dernières écritures.

- Sur le forfait -

Le contrat de travail, signé par les parties en date du 1er septembre 2014, contient en son article 2 une convention de forfait annuel de 216 jours ainsi rédigée :

'Compte tenu de la très grande autonomie dont Madame [X] [B] dispose dans l'organisation de son emploi du temps, des variations aléatoires et imprévisibles de son activité et de l'impossibilité pour l'entreprise de contrôler ses horaires, Madame [X] [B] relève pour le calcul de son temps de travail du forfait annuel en jours prévu par les dispositions de l'article 5.7.2 de la Convention Collective Nationale du commerce de détail et de gros a prédominance alimentaire.

A ce titre, Madame [X] [B] est soumise aux dispositions des articles L3121-43 et suivants du code du travail.

Madame [X] [B] s'organisera pour ne pas dépasser ce forfait qui est fixé a 216 jours par an selon le calcul exposé dans les dispositions conventionnelles précitées. La période annuelle de référence court du 1er janvier au 31 décembre.

Madame [X] [B] bénéficiera dans ce cadre d'un nombre de jours de repos variable chaque année. ll est précisé que la journée de solidarité est d'ores et déjà incluse clans ce forfait.

Le solde de jours de repos non pris eu 31 décembre devra être posé dans les trois mois suivant cette date. En tout état de cause, Madame [X] [B] ne pourra pas travailler au-delà du plafond annuel légal.

Compte tenu de l'autonomie dont Madame [X] [B] dispose dans l'organisation de son temps de travail, elle s'engage à accomplir sa mission dans le cadre du forfait annuel de 216 jours et à respecter impérativement, en toutes circonstances, le repos quotidien (12 heures consécutives) conformément aux dispositions conventionnelles précitées et le repos hebdomadaire (36 heures consécutives).

En cohérence avec ses contraintes professionnelles, Madame [X] [B] s'engagera également a respecter les dispositions légales et conventionnelles relatives aux durées maximales quotidienne et hebdomadaire de travail. Ainsi la durée maximale de travail effectif hebdomadaire ne pourra dépasser 46 heures de travail sur une période quelconque de 12 semaines et 48 heures au cours d'une même semaine. Le temps de travail effectif de Madame [X] [B] ne pourra pas, par ailleurs, dépasser en moyenne sur l'année (soit sur 45.8 semaines) 42 heures par semaine.

Madame [X] [B] disposera eu minimum une fois toutes les douze semaines cle deux jours de repos consécutifs, dont le dimanche, conformément aux dispositions de la Convention Collective précitées.

Madame [X] [B] pourra être amenée a travailler sur tous les jours de la semaine y compris le dimanche.

Madame [X] [B] établira un décompte mensuel des journées ou demi-journées de travail et de repos, afin de permettre d'assurer le suivi de son temps de travail et de repos qu'il transmettra à sa hiérarchie.

Un suivi régulier de sa charge de travail sera, en outre, effectue par sa hiérarchie. Ainsi, cette dernière vérifiera, chaque mois, au moyen du décompte mensuel de temps, que Madame [X] [B] a réellement bénéficié de ses droits à repos journalier et hebdomadaire.

Un bilan sera effectué chaque année avec son supérieur hiérarchique pour vérifier l'adéquation de la charge de travail de Madame [X] [B] au regard du respect des repos journaliers et hebdomadaires ainsi que l'articulation entre ses activités professionnelles et sa vie familiale et le niveau de son salaire.'

Le contrat de travail mentionne (article 3) que la rémunération de Madame [X] [B] est composée d'une partie fixe (rémunération mensuelle brute de 2.436,94 euros) et d'une partie variable en fonctions des résultats de son activité et de la réalisation d'objectifs définis périodiquement (non précisés).

Les bulletins de paie versés aux débats révèlent que pendant toute la durée d'exécution du contrat de travail Madame [X] [B] a perçu une rémunération de base forfaitaire pour 216 jours travaillés sur l'année civile.

L'article 5.7.2 de la Convention Collective Nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire autorise le recours au forfait annuel en jours mais prévoit son extension sous réserve d'un accord collectif complémentaire de branche ou d'entreprise.

Dans un arrêt du 4 février 2015 (13-20891), la chambre sociale de la Cour de cassation, rappelant que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles, qu'il résulte des articles 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, interprété à la lumière de l'article 17, §§ 1 et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, des articles susvisés des directives de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur, que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires, a :

- dit que les dispositions de l'article 5.7.2. de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, qui dans le cas de forfait en jours, se limitent à prévoir, s'agissant du suivi de la charge et de l'amplitude de travail du salarié concerné, un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique, ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié ;

- qu'il en résulte que la convention de forfait en jours fondée sur ce seul article 5.7.2. de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire est nulle.

Selon l'avenant à la convention collective nationale n°52 du 17 septembre 2015 relatif au forfait annuel en jours, l'article 5.7.2 est depuis ainsi rédigé :

'5.7.2. Forfait défini en jours

A défaut d'application d'un accord d'entreprise relatif au forfait jours, ce forfait peut être mis en 'uvre dans les conditions suivantes :

Salariés concernés

Le forfait annuel en jours peut être convenu avec les cadres autonomes, c'est-à-dire qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein du service ou de l'équipe à laquelle ils sont rattachés, conformément à l'article L. 3121-43 du code du travail.

Le forfait annuel en jours est prévu au contrat de travail, ou dans un avenant à celui-ci, fixant le nombre annuel de jours sur la base duquel le forfait est défini. Le bulletin de paie doit faire apparaître que la rémunération est calculée selon un nombre annuel de jours de travail, et indiquer ce nombre.

L'existence à des périodicités diverses de certaines contraintes, en particulier liées à des réunions, à des rendez-vous, ou rendues nécessaires par le bon fonctionnement de l'entreprise, est inhérente à toute activité professionnelle exercée au sein d'une collectivité de travail et n'est pas constitutive d'une autonomie insuffisante au regard du forfait en jours. Toutefois, ces contraintes ne doivent pas être permanentes.

La rémunération doit tenir compte des responsabilités confiées au salarié dans le cadre de sa fonction.

Durée annuelle de travail

Le nombre de jours de travail ne peut être supérieur, pour 5 semaines de congés payés, à 216 jours par an (jour de solidarité inclus). Ce nombre est ajusté chaque année en fonction des jours de congés auquel le salarié peut effectivement prétendre et du nombre de jours positionnés sur la période lorsque celle-ci ne coïncide pas avec la période de prise des congés.

Les modalités de prise des jours de repos ou jours non travaillés (ou des demi-journées) seront fixées au niveau de l'entreprise ou de l'établissement après consultation du comité d'entreprise ou d'établissement, s'il en existe.

Pour un cadre à temps complet, la valeur d'une journée entière de travail sera calculée en divisant le salaire mensuel par 22, et la valeur d'une demi-journée en le divisant par 44.

En cas de renonciation par le salarié, en accord avec son employeur, à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de salaire en application de l'article L. 3121-45 du code du travail, les modalités sont fixées par écrit entre les parties. Le nombre de jours travaillés dans l'année en application de cet accord ne peut excéder 229 jours. Cette limite se substitue à la limite de 235 jours prévue par l'article L. 3121-45 du code du travail. Les jours travaillés dans le cadre de cet accord sont rémunérés en sus et assortis d'une majoration de salaire d'au moins 15 %.

Temps de repos quotidien et hebdomadaire. ' Jours fériés

Afin de garantir une amplitude raisonnable de ses journées d'activité, le salarié en forfait jours bénéficie d'un repos quotidien d'une durée de 12 heures consécutives.

Il bénéficie d'un repos hebdomadaire d'une durée de 1 journée entière, en principe le dimanche (sauf dérogation dans les conditions fixées par les dispositions législatives et conventionnelles en vigueur), à laquelle s'ajoute (nt) 1 journée ou 2 demi-journées supplémentaires, en principe prise (s) chaque semaine ; dans le cas où l'activité ne permettrait pas la prise des demi-journées supplémentaires, ou ne la permettrait pas en totalité, le salarié devra néanmoins bénéficier de 36 heures consécutives de repos au cours de la semaine, et la ou les demi-journées manquantes devront être prises dans les 3 mois suivants.

Le repos hebdomadaire doit être attribué à raison de 2 journées entières pour au minimum 20 semaines dans l'année.

Le salarié en forfait jours bénéficie chaque année du chômage de 6 jours fériés en sus du 1er Mai, au prorata en cas d'année incomplète.

Décompte de la durée du travail

Le temps de travail peut être réparti sur certains ou sur tous les jours ouvrables de la semaine, et se décompte en journées et demi-journées.

Pour être considérée comme comportant une demi-journée non travaillée, la journée doit ne pas comporter d'heure de nuit au sens de l'article 5.12.1 de la présente convention. En outre, en cas de travail le matin, celui-ci doit se terminer au plus tard à 13 h 30 et être suivi d'un repos quotidien d'une durée d'au moins 18 heures ; en cas de travail l'après-midi, celui-ci doit être précédé d'un repos quotidien d'une durée d'au moins 18 heures et débuter au plus tôt à 13 h 30.

A défaut, il est décompté 1 journée entière.

Suivi de l'amplitude et de la charge de travail

Le forfait en jours s'accompagne d'un suivi du nombre de jours ou demi-journées travaillés et du respect du repos quotidien et hebdomadaire prévu par le présent accord, ainsi que de la charge de travail. Ce suivi peut s'effectuer à l'aide d'un document tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur. Ce document fait apparaître la qualification de chacune des journées ou demi-journées du mois, répartie en quatre catégories au minimum : travail, repos, congé payé, autre absence ; afin d'identifier les éventuelles difficultés en matière d'amplitude des journées de travail, le document indique également, lorsqu'un repos quotidien a été inférieur à 12 heures consécutives, quelle en a été la durée. Il doit également comporter la possibilité pour le salarié d'ajouter toute information complémentaire qu'il jugerait utile d'apporter. Signé par le salarié, le document de décompte est remis mensuellement à sa hiérarchie, responsable de son analyse et des suites à donner, ainsi que de sa conservation. Un récapitulatif annuel est remis au salarié, dans les 3 mois suivant la fin de la période.

Au moins une fois par an, le salarié en forfait jours bénéficie à l'initiative de sa hiérarchie d'un entretien portant sur sa charge et son amplitude de travail, sur l'organisation du travail dans l'entreprise ou l'établissement, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, ainsi que sur sa rémunération.

Un entretien doit également être proposé par la hiérarchie du salarié lorsque le document mensuel de décompte visé ci-dessus fait apparaître des anomalies répétées mettant en évidence des difficultés en matière de temps de travail. Cet entretien a pour objet d'examiner les mesures correctives à mettre en 'uvre.

Un entretien supplémentaire peut en outre avoir lieu à tout moment de l'année à l'initiative du salarié si celui-ci rencontre des difficultés d'organisation de sa charge de travail l'amenant à des durées de travail trop importantes. Cette alerte doit aboutir à des décisions concrètes.

Lorsqu'un entretien a été rendu nécessaire en raison de difficultés en matière de temps de travail, un bilan est effectué 3 mois plus tard afin de vérifier que la charge de travail présente bien un caractère raisonnable.

L'entreprise peut mettre en place d'autres modalités de suivi que le document ci-dessus, à condition de présenter les mêmes garanties. '

Le contrat de travail signé le 1er septembre 2014 par Madame [X] [B] contient une convention de forfait annuel en jours fondée sur le seul (ancien) article 5.7.2 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, avant sa modification intervenue en date du 17 septembre 2015.

Cet ancien article 5.7.2 de la convention collective nationale qui se limite à prévoir, s'agissant du suivi de la charge et de l'amplitude de travail du salarié concerné, un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique, n'est pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, et ne permet donc pas de valider à lui seul une convention de forfait.

Il n'est pas justifié d'un accord collectif d'entreprise ou de mesures concrètes prises par l'employeur pour pallier les carences de l'ancien article 5.7.2 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.

Il n'est pas plus justifié de la signature d'une nouvelle convention de forfait annuel en jours entre les parties au vu des nouvelles dispositions de l'article 5.7.2 de la convention collective nationale à compter de septembre 2015, ni même de l'application effective par l'employeur des mesures et garanties prévues par celles-ci s'agissant du suivi de la charge et de l'amplitude de travail de Madame [X] [B].

La cour relève que l'employeur ne justifie en rien, s'agissant du forfait annuel en jours de Madame [X] [B], ni de la mise en place d'un système déclaratif fiable de décompte de la durée de travail, ni d'un suivi de la charge et de l'amplitude de travail, ni de l'application effective des mesures imposées par l'accord collectif, la loi et la jurisprudence s'agissant du suivi régulier de l'organisation du travail et de la charge du travail du salarié, de l'organisation d'un entretien annuel sur la charge et la répartition du travail du salarié, d'un contrôle de l'adéquation de la charge et de l'amplitude du travail avec la vie personnelle du salarié.

Il échet de rappeler qu'il incombe à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a respecté les stipulations conventionnelles, les dispositions légales et jurisprudentielles destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours.

Force est de constater que l'employeur s'en rapportait en l'espèce aux seules déclarations de durée ou d'amplitude de travail faites par la salariée soumise au forfait annuel en jours, ne demandant même pas à Madame [X] [B] d'établir de tels documents si elle s'en abstenait.

La société CEBADIS faisait peser sur le seul salarié au forfait la responsabilité du respect des règles relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire, au nombre de jours travaillés dans la semaine, aux durées maximales de travail etc..

Ce comportement de l'employeur n'est pas conforme aux exigences de la loi et de la jurisprudence qui font peser sur l'employeur l'obligation de garantir la santé et la sécurité des travailleurs et donc, d'assurer ou de faire veiller au respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

Il n'est pas justifié par l'employeur de la mise en place d'un mécanisme de contrôle effectif de l'application du forfait en jours, ni des modalités du suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leur journée d'activité et de la charge de travail qui en résulte.

La société CEBADIS, totalement défaillante dans le contrôle de l'organisation du travail et de la charge de travail de la salariée soumise au forfait annuel en jours, ne saurait sérieusement arguer que Madame [X] [B] ne s'est pas plainte de sa charge de travail et bénéficiait de jours de repos en contrepartie du forfait.

Madame [X] [B] n'a jamais bénéficié de l'entretien qui doit être organisé au moins annuellement par l'employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année et portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

Aucune mesure sérieuse de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail de la salariée restent raisonnables, avec une bonne répartition dans le temps du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé de la salarié, n'a été mise en oeuvre par l'employeur concernant Madame [X] [B].

En conséquence, la cour juge que la convention de forfait annuel en jours appliquée par la société CEBADIS à Madame [X] [B] est nulle et donc inopposable à la salariée.

Le jugement sera réformé de ce chef.

- Sur les heures supplémentaires -

Le salarié dont le forfait annuel en jours est déclaré inopposable peut revendiquer rétroactivement l'application des règles de droit commun de décompte et de rémunération de ses heures de travail, avec toutes les conséquences qui s'ensuivent en termes de majoration de salaire et, éventuellement, de droit à repos compensateurs.

Dans ce cas, le rappel de salaire doit être calculé sur la base de la rémunération réellement perçue par le salarié en contrepartie de son forfait en jours et non pas sur le salaire minimum conventionnel correspondant à l'emploi qu'il occupe, et, dès lors, peu importe que le niveau de ce dernier tienne déjà compte de dépassements de la durée légale. De même, le versement d'un salaire supérieur au salaire minimum conventionnel ne peut pas tenir lieu de règlement des heures supplémentaires. S'agissant du taux horaire applicable en cas de retour à un décompte horaire, alors qu'il n'est pas possible d'opérer judiciairement une réfaction d'un salaire dont les bases de calcul n'ont pas été prévues lors de la conclusion ou de l'application de la convention individuelle de forfait annuel en jours, l'employeur ne saurait soutenir que la rémunération forfaitaire versée au salarié tient déjà compte de l'accomplissement d'un horaire supérieur à la durée légale. Dès lors, peu importe que le niveau de la rémunération forfaitaire tiendrait déjà compte de dépassements de la durée légale du travail.

En revanche, en cas d'annulation ou de privation d'effet de la convention individuelle de forfait annuel en jours, le salarié perd rétroactivement tous les jours de repos auquel le forfait a ouvert droit et ceux dont il a bénéficié depuis la date d'entrée en vigueur ou d'application du forfait. Dès lors, sous réserve de l'expiration du délai de prescription, l'employeur, qui en fait expressément la demande, est fondé à obtenir le remboursement des jours de repos qui ont été indûment pris par le salarié. L'absence de faute de celui qui a payé, l'employeur, ne constitue pas une condition de mise en oeuvre de l'action en répétition de l'indu puisque, la convention de forfait formant un tout, il y a une indivisibilité entre la durée de travail forfaitaire et l'octroi en compensation de jours de repos.

En cas d'annulation ou de privation d'effet du forfait annuel en jours, il échet de revenir à un décompte de la durée du travail selon les règles de droit commun et, en conséquence, la durée de travail effectif du salarié doit être décomptée en heures sur la semaine. L'employeur peut se trouver en difficulté dans la mesure où il est nécessaire de reconstituer un contrôle quantitatif de la durée du travail, alors que, par nature, le forfait annuel en jours pouvait le dispenser d'une telle obligation. Mais la règle de preuve s'applique aussi dans les mêmes conditions au salarié. En effet, il ne saurait être déduit du seul fait que le forfait annuel en jours a été invalidé que la demande au titre des heures supplémentaires est justifiée.

En cas d'annulation ou d'inopposabilité du forfait, la preuve des heures de travail effectués par le salarié est partagé selon la règle posée par l'article L. 3171-4du code du travail. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires. L'employeur doit être en mesure de fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié dans la limite de la prescription applicable aux salaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Les heures supplémentaires sont les heures de travail effectif accomplies au-delà de la durée hebdomadaire légale (35 heures selon l'article L. 3121-27du code du travail) ou de la durée considérée comme équivalente si elle existe (article L. 3121-28 , ancien L.3121-22). La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles (article L. 3121-1 du code du travail).

Une convention collective ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, de branche peut fixer le ou les taux de majoration des heures supplémentaires, qui ne peut pas être inférieur à 10%. À défaut d'accord, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire ou la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires (de la 36ème heure à la 43ème heure incluse). Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 % (à partir de la 44ème heure).

En l'espèce, Madame [X] [B] soutient avoir effectué des heures supplémentaires non payées pendant les 8 premières semaines de l'année 2017.

À l'appui de ses dires, Madame [X] [B] produit 8 'planning encadrement' mentionnant son amplitude journalière de travail du lundi au dimanche ('7H-15H ; 8H-20H ... repos le dimanche etc.). Si le nom de l'appelante et le numéro de la semaine sont mentionnés sur ces 8 plannings hebdomadaires, l'année n'est pas précisée, mais un recoupement avec les mentions des bulletins de paie de janvier et février 2017 (cf samedi 14 janvier 2017 et samedi 11 février 2017 en absence RTT) permet de constater que ces plannings correspondent bien aux huit premières semaines de l'année 2017.

Madame [X] [B] présente donc, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

En réponse aux éléments précis présentés par la salariée, la société ALDI [Localité 3] ne produit pas de décompte fiable des heures de travail effectuées par Madame [X] [B]. L'intimée se borne à critiquer les plannings produits par la salariée, contestant leur valeur probante et relevant des erreurs par comparaison avec des bulletins de paie de début 2018 et non 2017, sans apporter le moindre élément d'appréciation objectif quant à un décompte sérieux de la durée effective du travail de Madame [X] [B] pendant la période litigieuse considérée.

Les plannings de travail des 8 premières semaines de l'année 2017 produits par l'appelante apparaissent conformes aux mentions portées sur les bulletins de paie de janvier et février 2017 (absences uniquement le samedi 14 janvier 2017 et le samedi 11 février 2017 pour cause de RTT), en tout cas non contraires.

Ces plannings seront considérés comme suffisamment probants, sauf à déduire une pause déjeuner journalière d'une heure, le cas échéant, et à prendre en compte l'imprécision pour le lundi 20 février 2017.

La cour retient un temps de travail effectif de Madame [X] [B] comme suit :

- S1 2017 : 45 heures (8 heures au taux majoré de 25% + 2 heures au taux majoré de 50%),

- S2 2017 : 40 heures (5 heures au taux majoré de 25%),

- S3 2017 : 44,25 (8 heures au taux majoré de 25% + 1,25 heures au taux majoré de 50%),

- S4 2017 : 49 (8 heures au taux majoré de 25% + 6 heures au taux majoré de 50%),

- S5 2017 : 53,25 (8 heures au taux majoré de 25% + 10,25 heures au taux majoré de 50%),

- S6 2017 : 39,25 (4,25 heures au taux majoré de 25%),

- S7 2017 : 53,75 (8 heures au taux majoré de 25% + 10,75 heures au taux majoré de 50%),

- S8 2017 : 46,5 (8 heures au taux majoré de 25% + 3,5 heures au taux majoré de 50%).

La cour retient une rémunération mensuelle brute de référence de Madame [X] [B] de 3.650,47 euros (taux horaire de 24,07 euros, taux majoré de 25% de 30,09 euros, taux majoré de 50% de 36,11 euros).

La société ALDI [Localité 3], venant aux droits de la société CEBADIS, sera condamnée à payer à Madame [X] [B] une somme de 2.948,89 euros (57,5 x 30,09 + 33,75 x 36,11) à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour l'année 2017, outre la somme de 294,88 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement sera réformé de ce chef.

- Sur le travail dissimulé -

En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en violation de l'interdiction de travail dissimulé, que ce soit par dissimulation d'activité ou d'emploi salarié, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, même si la durée de la relation de travail a été moindre, à moins que l'application d'autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduise à une situation plus favorable pour le salarié. L'indemnité forfaitaire est due quels que soient la qualification ou le mode de la rupture du contrat de travail et sans nécessité d'une condamnation pénale préalable de l'employeur. L'indemnité forfaitaire qui a la nature d'une sanction civile se cumule avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail. L'élément intentionnel est toutefois requis pour une condamnation à l'indemnité forfaitaire dont l'allocation relève de la compétence exclusive du juge prud'homal.

Le délit de travail dissimulé est constitué en cas de mention volontaire sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ou lorsque l'employeur omet volontairement de mentionner sur les bulletins de paie les heures supplémentaires effectuées par le salarié.

Le travail dissimulé suppose un élément intentionnel de l'employeur. Les juges du fond apprécient souverainement l'existence de l'intention de l'employeur.

Le caractère intentionnel du délit de travail dissimulé ne peut résulter du seul constat de l'application illicite d'une rémunération forfaitaire par l'employeur.

En l'espèce, vu les seules observations précitées, alors que pendant l'exécution du contrat de travail la salariée n'a jamais alerté l'employeur sur sa charge de travail ou l'existence d'heures supplémentaires non réglées, l'intention de la société CEBADIS de dissimuler une partie des heures de travail effectuées par Madame [X] [B] ou une partie de l'activité de la salariée n'est pas démontrée.

Madame [X] [B] sera déboutée de sa demande d'indemnité forfaitaire de travail dissimulé.

- Sur la rupture du contrat de travail -

Lorsque les conditions d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail ne sont pas réunies, les transfert du contrat de travail peut s'opérer par la volonté de toutes les parties, ce qui suppose l'accord exprès du salarié. La manifestation de la volonté des parties peut prendre des formes diverses, mais l'accord exprès du salarié ne peut pas résulter de la seule poursuite du travail avec le nouvel employeur.

La démission désigne la rupture du contrat de travail à durée indéterminée à la seule initiative du salarié. La démission doit avoir été librement consentie. La démission doit résulter d'une volonté claire et non équivoque de rompre le contrat de travail. La démission peut être orale ou écrite, elle n'a pas à être motivée et n'a pas à être acceptée par l'employeur. La démission n'est soumise à aucun formalisme pour produire tous ses effets même si, pour se ménager une preuve, l'employeur a intérêt à demander au salarié un écrit. La démission ne se présume pas puisqu'elle doit résulter d'une volonté claire et non équivoque du salarié de rompre le contrat de travail.

En l'espèce, le dernier bulletin de paie établi par la société CEBADIS concernant Madame [X] [B] est celui d'août 2018 qui mentionne le 31 août 2018 comme dernier jour travaillé.

La société CEBADIS a établi des documents de fin de contrat de travail en date du 31 août 2018.

Le certificat de travail mentionne que Madame [X] [B] a été employée par la société CEBADIS du 1er septembre 2014 au 31 août 2018, avec une reprise d'ancienneté au 15 mai 2002, en qualité de directeur de magasin.

L'attestation Pôle Emploi mentionne une rupture du contrat de travail au 31 août 2018, par 'démission' au paragraphe 4 et par 'mutation'au paragraphe 6, sans versement d'une indemnité de licen