CA Grenoble, 18 juin 2024, RG 22/04276

N° RG 22/04276

N° Portalis DBVM-V-B7G-LTHI

C3

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

la SCP MBC AVOCATS

la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE - CHAMBERY

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE GRENOBLE

1èRE CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU MARDI 18 JUIN 2024

Appel d'un Jugement (N° R.G. 20/01216)

rendu par le tribunal judiciaire de Bourgoin- Jallieu

en date du 01 septembre 2022 etu du jugement rectificatif du 18 octobre 2022

suivant déclaration d'appel du 30 novembre 2022

APPELANTE :

LA FONDATION GEORGES BOISSEL fondation reconnue d'utilité publique par le décret du 30 juillet 1970, publié au journal officiel du 6 août 1070, SIREN 301 012 365, dont le siège social est [Adresse 1], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

représentée par Me Isabelle KESTENES-PSILA de la SCP MBC AVOCATS, avocat au barreau de GRENOBLE postulant et plaidant par Me Sandra NICOLET, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

S.A.S. RESTALLIANCE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par Me Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE - CHAMBERY, avocat au barreau de GRENOBLE postulant et plaidant par Me Jonathan DEL VECCHIO, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Mme Catherine Clerc, président de chambre,

Mme Joëlle Blatry, conseiller,

Mme Véronique Lamoine, conseiller

Assistées lors des débats de Mme Anne Burel, greffier

DÉBATS :

A l'audience publique du 8 avril 2024 , Mme Clerc a été entendue en son rapport.

Les avocats ont été entendus en leurs observations.

Et l'affaire a été mise en délibéré à la date de ce jour à laquelle l'arrêt a été rendu.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par contrat du 28 novembre 2008 (contrat principal), à effet au 1er juin 2009, la Fondation Georges Boissel (la Fondation) qui exploite notamment l'Etablissement de Santé mentale des [4] ([4]) et la MAS de [Localité 5] a confié à la société Restalliance, spécialisée dans la restauration collective à destination d'établissements de soins et pour personnes âgées ou en situation de handicap, la production et la livraison de repas au sein de la cuisine relais de chacun de ses établissements, à destination de ses patients, résidents et de son personnel.

Dans ce cadre, la production des repas était réalisée dans la cuisine centrale appartenant à la Fondation, située à [Localité 5] et mise à disposition de Restalliance à titre précaire et gratuit.

L'article 5 du contrat principal définissait les obligations mises à la charge de Restalliance s'agissant de la qualité des repas et de leur adéquation aux besoins qualitatifs et quantitatifs des convives et aux fonctionnalités de chaque établissement de la Fondation, servis à partir de la cuisine centrale tandis que l'article 6-2 mettait l'accent sur les obligations en matière d'hygiène de Restalliance.

L'article 7 précisait que le prix des prestations faisant l'objet d'une révision annuelle sur la base de l'indice trimestriel des services des entreprises et d'une facturation mensuelle directement aux établissements utilisateurs de la cuisine centrale, était composé' d'une partie variable (article 7-1) et d'une partie fixe(article 7-2).

Dans l'avenant n°1 signé le 26 mai 2009, les parties ont défini les travaux et acquisitions d'installations, matériels et aménagements au sein de la cuisine centrale à charge de Restalliance pour lui permettre d'assurer une prestation de qualité dans les meilleures conditions d'hygiène et de sécurité, et à ce titre Restalliance a investi une somme de 933.473€ HT'; cet avenant définissait en son article 4-2 l'indemnité due en cas de cessation du contrat principal avant la date d'échéance de la durée d'affectation de 15 ans à compter de l'ouverture de la cuisine centrale.

Par la suite, deux autres avenants au contrat principal ont été signés':

avenant n°2': signé le 26 mai 2009, relatif aux modalités de prise en charge de la Taxe Locale d'Equipement (TLE) et taxes assimilées,

avenant n°3': signé le 18 décembre 2015, relatif aux modalités de facturation des charges de la cuisine centrale (eau, électricité, chauffage, taxe ordures ménagères).

La Fondation a élargi son partenariat avec Restalliance en lui confiant':

par contrat du 18 février 2013, la réalisation du nettoyage, de la désinfection et de l'entretien des locaux d'accueil et d'hébergement de la MAS de [Localité 5], pour un montant de 20.150€ HT par mois, révisable annuellement.

par contrat du 1er mars 2013, la restauration des résidents, accompagnants et du personnel de la MAS de [Localité 5], au titre duquel la rémunération de la société Restalliance comportait une partie fixe intégrant les frais de personnel et d'exploitation et une partie variable selon le repas servi (petit déjeuner, déjeuner, dîner'), révisable annuellement.

et depuis mai 2019, la restauration des résidents, accompagnants et du personnel de l'[4].

A l'approche du terme du contrat principal, les parties sont entrées en négociation pour la redéfinir les bases d'un nouveau partenariat en considération de difficultés survenues entre elles concernant la qualité des prestations et la facturation.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 20 novembre 2019, la Fondation a notifié à Restalliance la résiliation de l'ensemble des contrats à effet au 31 mai 2020, en faisant valoir en préambule que «'malgré les négociations entreprises il y a plusieurs mois visant à améliorer la qualité de vos prestations et à revoir les conditions financières initiales, nous ne sommes pas parvenus à un accord satisfaisant'».

Par lettre recommandée avec avis de réception du 28 février 2020, Restalliance prenant acte de cette résiliation, a sollicité le paiement de la somme de 23.292,29€ TTC correspondant à la révision tarifaire pour l'année 2019 et réclamé en vertu du contrat principal et de son avenant n°1, une indemnité de fin de contrat chiffrée à 488.514€ HT à parfaire à la fin effective des relations contractuelles, en fonction du nombre total de repas fournis à cette date.

Le 3 mars 2020, la Fondation a payé à Restalliance en application de l'article 4-2 de l'avenant n°1 la somme de 248.755,39€ incluant «'9.346,77€ d'intérêts de retard'», au titre de l'indemnité de fin de contrat.

Par courrier recommandé avec AR du 27 mars 2020, Restalliance a accusé réception de ce paiement «'à titre d'acompte'» sur le montant total de l'indemnité de fin de contrat et a mis la Fondation en demeure de lui payer la somme de 23.292,29€ au titre de la révision tarifaire 2019.

Par courrier du 10 juillet 2020, Restalliance a adressé à la Fondation sa facture au titre de titre de l'indemnité de fin de contrat d'un montant de 586.234,80€ TTC soit après déduction de la somme de 248.755,39€ versée en mars 2020, un solde réclamé de 337.479,41€ TTC.

Par ordonnance du 15 septembre 2020, le juge des référés de Bourgoin-Jallieu a débouté Restalliance de sa demande de condamnation de la Fondation à lui verser une provision de 464.049,33€ au titre des prestations de restauration et hôtelières de l'[4] et de la MAS de [Localité 5].

Par courrier officiel du 13 novembre 2020, le conseil de la Fondation a protesté sur le paiement de cette indemnité et des factures en arguant de la fourniture par Restalliance de prestations hôtelières et de restauration non conformes à ses engagements contractuels et en dénonçant l'opacité des modalités de calcul de cette indemnité, mais n'occultant pas que des prestations de restauration avaient été fournies, a dit à ce titre devoir consigner sur son compte CARPA la somme de 436.250,72€ TTC, précisant qu'en fonction du montant du taux de réfaction que Restalliance proposerait compte tenu du manque de qualité et de quantité des prestations hôtelières et de restauration fournies, cette réfaction ayant vocation à compenser ce manque, la Fondation si elle était d'accord sur ce taux, procédera immédiatement à son règlement.

Par acte extrajudiciaire du 25 novembre 2020, la société Restalliance, qui contestait tout manquement à ses obligations, a fait assigner la Fondation devant le tribunal judiciaire de Bourgoin-Jallieu en paiement des sommes de':

449.544,33€ au titre des prestations hôtelières et de restauration facturées, de'l'indemnité forfaitaire de recouvrement et des intérêts de retard,

342.049,96€ au titre du solde de l'indemnité de fin de contrat majorée de l'indemnité forfaitaire de recouvrement (40€) et des intérêts de retard (4.530,55€ au 6 novembre 2020),

15.000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de l'instance.

Par courrier officiel du 26 janvier 2021, le conseil de la Fondation, prenant acte que par cette assignation Restalliance refusait toute réfaction sur le montant de sa créance, a énoncé la décision de la Fondation de s'acquitter des factures de celle-ci déduction faite de 15'% sur le montant réclamé compte tenu du manque de qualité de ses prestations et a réclamé à cette fin le RIB du compte CARPA du conseil de Restalliance afin de procéder au virement de la somme correspondante de 370.813,12€.

Le 9 février 2021, le conseil de Restalliance a transmis le RIB sollicité.

Par courrier officiel du 2 mars 2021, le conseil de la Fondation a écrit au conseil de Restalliance que ce dernier, par l'envoi de ce RIB avait marqué son accord pour le versement de la somme de 436.250,72€ TTC X 15'% = 370,813,12€ en guise de somme forfaitaire pour le règlement des prestations hôtelières et de restauration.

Le virement de la somme de 370,813,12€ est intervenu le 10 mars 2021 et Restalliance en a accusé réception le 12 mars suivant en contestant le caractère forfaitaire de ce paiement et sa renonciation au paiement de somme totale demandée du seul fait de l'envoi du RIB.

Par jugement contradictoire du 1er septembre 2022 rectifié par jugement du 18 octobre 2022, le tribunal précité a':

condamné la Fondation à payer à Restalliance':

la somme de 60.196,44€ TTC, au titre des prestations hôtelières et de restauration impayées,

la somme de 364.240,38€ TTC, au titre de l'indemnité de fin de contrat,

condamné Restalliance à payer à la Fondation la somme de 9.035,24€, au titre du solde des loyers,

condamné la Fondation à payer à Restalliance la somme de 10.000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile,

condamné la Fondation aux dépens de l'instance,

rappelé que le jugement est de droit exécutoire.

Par déclaration déposée le 30 novembre 2022, la Fondation a relevé appel des deux jugements.

Selon ordonnance du 20 juin 2023, le conseiller de la mise en état statuant sur l'incident de communication de pièces initié par la Fondation, a invité Restalliance à produire aux débats et à communiquer à la Fondation, avant le 30 septembre 2023, ses bilans et comptes de résultats pour tous ses exercices courus depuis l'année 2009 et a réservé les dépens qui suivront ceux de l'instance d'appel.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 19 février 2024 sur le fondement des articles 1104, 1217 et 1231-1 du code civil, 699 et 700 du code de procédure civile la Fondation demande que la cour, la déclarant recevable et bien fondée en son appel,

infirme le jugement déféré tel que rectifié en ce qu'il :

l'a condamnée à payer à Restalliance la somme de 60.196,44€ TTC, au titre des prestations hôtelières et de restauration impayées,

l'a condamnée à payer à Restalliance la somme de 364.240,38€ TTC, au titre de l'indemnité de fin de contrat,

l'a condamnée à payer à Restalliance la somme de 10.000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile,

l'a condamnée aux dépens de l'instance,

et statuant à nouveau,

constater que Restalliance n'a pas respecté les termes de l'ordonnance rendue le 20 juin 2023 par le conseiller de la mise en état et tirer de ce fait toutes conséquences du refus ou de l'abstention de Restalliance d'y satisfaire,

constater que la mutualisation des frais fixes telle que prévue d'un commun accord par les parties au contrat, est nécessaire au calcul de l'indemnité de fin de contrat,

constater que Restalliance a éteint ses dettes auprès des établissements bancaires en 2015 et qu'elle a pu amortir le montant de ses investissements,

juger que Restalliance n'est pas légitime à percevoir le montant réclamé au titre du solde de l'indemnité de fin de contrat',

juger que Restalliance ne justifie pas du montant des sommes réclamées au titre du solde de l'indemnité de fin de contrat,

constater que la société Restalliance n'a pas exécuté le contrat de bonne foi,

juger que Restalliance ne justifie de l'application de la TVA au titre des termes du contrat de prestation,

juger que Restalliance ne lui a pas versé de redevance en conformité avec le nombre de repas réellement produits,

juger que Restalliance a accepté un taux de réfaction de 15% sur les sommes réclamées au titre des prestations hôtelières et de restauration, et lui donner acte [à la Fondation] de son versement à ce titre,

juger que la somme réclamée par Restalliance au titre des prestations hôtelières et de restauration doit être ramenée à la somme de 370.813,12€ par elle acceptée,

à défaut, confirmer le jugement en ce qu'il a fixé son indemnisation à la somme de 30.000€,

condamner Restalliance au paiement de la somme de 27.288€ pour l'année 2019 sur le manque à gagner au titre du versement des redevances,

confirme pour le surplus le jugement rendu le 1er septembre 2022 et rectifié le 18 octobre 2022 par le tribunal judiciaire de Bourgoin Jallieu'en ce qu'il a':

jugé que Restalliance a manqué à son obligation de fournir une prestation de qualité en exécution du contrat de prestation et de ses avenants,

jugé qu'elle n'a cessé de dénoncer des manquements par Restalliance à l'exigence de qualité des prestations,

jugé qu'elle a subi un préjudice du fait desdits manquements contractuels,

condamné Restalliance à lui payer la somme de 9.035,24€ au titre du solde des loyers,

en tout état de cause,

déboute Restalliance de son appel incident ainsi que de toutes ses demandes, fins et conclusions,

condamne Restalliance au paiement de la somme de 15.000€ au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

condamner Restalliance au paiement des entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions déposées le 1er mars 2024 au visa des articles 1134 et 1147 anciens du code civil, Restalliance entend voir la cour':

débouter la Fondation de son appel comme infondé, ainsi que l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

confirmer le jugement déféré tel que rectifié en ce qu'il a':

condamné la Fondation à lui payer la somme de 364.240,38€ TTC, au titre de l'indemnité de fin de contrat,

condamné la Fondation à lui payer la somme de 10.000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile,

condamné la Fondation aux dépens de l'instance,

infirmer le jugement déféré tel que rectifié ce qu'il a':

condamné la Fondation à lui payer la somme de 66.196,44€ TTC, au titre des prestations hôtelières et de restauration impayées'et après rectification, celle de 60.196,44€ TTC, au titre des prestations hôtelières et de restauration impayées,

et statuant à nouveau, du seul chef du jugement critiqué,

condamner la Fondation à lui payer la somme de 90.196,44€ TTC, correspondant aux douze factures restant dues au titre des prestations hôtelières et de restauration (82.482,58€ TTC), à l'indemnité forfaitaire de recouvrement (480€) et aux intérêts de retard (7.426,95€ au 1er mars 2022),

y ajoutant,

condamner la Fondation à lui payer la somme de 30.000€, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens d'appel.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 5 mars 2024.

Il est expressément renvoyé aux dernières écritures des parties pour l'exposé de leurs moyens en fait et en droit.

MOTIFS

A titre liminaire, il est rappelé d'une part que les «'demandes'» tendant à voir «'constater'» ou «'donner acte'» ne constituent pas des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile et ne saisissent pas la cour, en étant de même des «'demandes'» tendant à voir « juger'» lorsque celles-ci développent en réalité des moyens, et d'autre part que la cour n'est pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation ni de procéder à des recherches que ses constatations rendent inopérantes.

La condamnation de Restalliance à verser à la Fondation la somme de 9.035,24€ au titre du solde des loyers, n'est pas critiquée à hauteur d'appel en l'état du dispositif des dernières conclusions des parties, aucune prétention n'étant élevée de ce chef tant à titre principal qu'à titre incident, et ce quand bien même la Fondation a relevé appel de cette condamnation, celle-ci sollicitant en définitive la confirmation du jugement sur ce point.

Le jugement déféré rectifié est donc d'ores et déjà confirmé en cette disposition.

Sur l'indemnité de fin de contrat

Quand bien même la Fondation n'a pas formulé après sa demande d'infirmation des prétentions au dispositif de ses dernières écritures sinon des demandes «'juger que'» développant des moyens, (exception faite d'une demande de confirmation au titre de l'indemnité de 30.000€ et d'une demande de condamnation au sujet du manque à gagner au titre des redevances) , il y a lieu de considérer néanmoins qu'elle a conclu en l'état de sa demande de «'débouter Restalliance de son appel incident ainsi que de toutes ses demandes fins et conclusions'» telle que présentée «'en tout état de cause'» au débouté de la demande d'indemnité de fin de contrat y compris le taux de TVA appliqué par le premier juge.

La Fondation s'oppose au règlement de la somme réclamée par Restalliance au titre de cette indemnité en soutenant tout à la fois':

qu'elle a déjà réglé le montant de l'indemnité au titre de sa prise en charge du financement de l'opération et au titre de sa participation financière conformément à la valeur déterminée dans les tableaux d'amortissement des annexes 2 et 3 de l'avenant n°1 (soit la somme de 248.755,39€ avec intérêts de retard) et que cette somme ne constituait aucunement un acompte comme soutenu par Restalliance,

que la qualité des prestations fournies par Restalliance n'était pas satisfaisante,

que la somme supplémentaire de 364.240,38€ réclamée procède d'une application inexacte de l'article 4-2 de l'avenant n°1 par Restalliance,

que le taux de TVA applicable à cette indemnité n'est pas de 20'% mais de 5,5'% conformément à l'article 7-4 du contrat,

que le montant de cette indemnité doit être déterminé en tenant compte de la mutualisation des frais fixes, ce que n'a pas fait Restalliance qui n'a pas justifié du nombre de repas produits en cuisine centrale pour la Fondation et celui des repas produits dans le cadre du développement de son activité complémentaire, alors que le nombre de repas produits par Restalliance pour sa clientèle propre est un élément de calcul de cette indemnité, que celle-ci détient les éléments comptables permettant de calculer cette mutualisation des frais fixes, et n'a pas communiqué l'intégralité des pièces demandées par le conseiller de la mise en état,

que l'article 7-3 du contrat ne concerne pas la mutualisation des frais fixes liés à la production des repas, la redevance qui lui est versée au titre de cet article par Restalliance représentant la contribution aux charges immobilières.

Restalliance réplique en substance que':

elle n'a pas renoncé à réclamer le solde de sa créance au titre de cette indemnité, ayant au contraire assigné en paiement la Fondation après réception du premier versement de 248.755,39€,

le calcul de cette indemnité doit être opéré selon l'application combinée des articles 7-2 du contrat principal et 4-2 de l'avenant n°1,

la mutualisation des frais fixes n'impacte que le prix des repas et non pas le montant de l'indemnité de fin de contrat, car le nombre de repas facturé à ses clients personnels n'a aucune incidence sur le calcul de cette indemnité en ce que ces repas n'intègrent pas la majoration de 0,55€ HT,

le taux de TVA applicable à l'indemnité de fin de contrat est de 20'%

elle a participé aux frais fixes supportés par la Fondation en appliquant les tarifs des repas définis d'un commun accord en tenant compte de la mutualisation des frais fixes comme prévu à l'article 7-2 du contrat principal et lui versant la redevance prévue à l'article 7-3 du même contrat.

Il est rappelé que l'ordonnance du conseiller de la mise en état rendue en matière de communication de pièces n'a pas autorité de la chose jugée et qu'en conséquence, les parties ne peuvent pas utilement se prévaloir de la motivation de cette ordonnance pour asseoir leur motivation au fond.

Les parties s'opposant sur l'exécution des accords contractuels qu'ils ont régularisés, il y a lieu de s'y référer pour déterminer les conditions d'exigibilité et de calcul de cette indemnité.

Le contrat principal du 28 novembre 2008 ne contient aucune disposition spécifique relative à l'indemnité de rupture, l'article 7 étant relatif au prix des prestations', l'article 7-2 disposant seulement':

«'La partie fixe [du prix des repas] correspondant aux frais générés par l'exploitation de la cuisine centrale et pris en charge par la société Restalliance, notamment déterminés en fonction du nombre de repas produits, ce coût d'exploitation mensuel étant inclus dans les prix contractuels de repas au même titre que les autres frais fixes pris en charge par Restalliance'; afin de tenir compte de la forte variabilité du coût des frais fixes rapportés au couvert, il était convenu que l'impact de l'ensemble des frais liés aux investissements soit valorisé de façon linéaire sur la base d'un montant prévisionnel de 0,55€ HT révisable après chiffrage définitif des travaux.

Il est néanmoins entendu que si, le contrat de restauration devait être dénoncé à l'initiative de la Fondation Georges Boissel, il serait alors vérifié que le cumul des frais fixes liés aux investissements encaissés soit au moins égal à la valeur réelle des coûts liés à cet investissement conformément au tableau 'Estimation quantitative des frais fixes'' ci-joint avant. Dans le cas contraire, la Fondation Georges Boissel s'engage à rembourser à Restalliance l'avance financière constatée. (souligné par la cour)

Il est toutefois précisé que l'ensemble des repas produits sur la cuisine centrale bénéficiera du prix lié à la mutualisation des coûts. Dans cette perspective, la Fondation et Restalliance se rencontreront trois fois par an afin d'établir un bilan d'activité mesurant le nombre de repas produits sur la cuisine centrale et d'adapter en conséquence la tarification applicable. Restalliance s'engage à développer une activité complémentaire à celle des établissements désignés à l'article 1 des présentes, (suit l'énoncé des objectifs de production progressifs pour passer de 150 repas/ jour au cours des 6 mois suivant l'ouverture de la cuisine centrale à une production de 410 repas / jour dans les 15 mois suivant cette ouverture).La mutualisation des frais fixes sera calculée en tenant compte d'une part, de la totalité des repas produits par la cuisine centrale et d'autre part des délais mentionnés ci-avant quant au développement de l'activité complémentaire générée directement par Restalliance'».

L'avenant n°1 contient un article 4 «'dispositions en cas de rupture de contrat'»'; l'article 4-2 est ainsi rédigé':

«'En cas de cessation du contrat principal visé en référence avant la date d'échéance de la durée d'affectation stipulée à l'article 2 (15 ans à compter de l'ouverture de la cuisine centrale), quelle qu'en soit la cause ou la partie qui en serait à l'initiative (exception faite du cas particulier notifié au deuxième alinéa ci-après) et que cette cessation soit contractuelle, amiable ou judiciaire, le client versera à Restalliance une indemnité fixée comme suit':

au titre de sa prise en charge du financement de l'opération, Restalliance se verra verser par le client une indemnité fixée conformément à la valeur déterminée dans le tableau d'amortissement joint en annexe 2,

au titre de sa participation financière (soit la somme de 175.000€ HT venant en déduction de l'investissement total) ayant pour corrélation l'utilisation des locaux qui lui sont confiés dans le cadre du développement d'une activité de livraison de repas qui lui est propre, Restalliance se verra verser une indemnité fixée conformément à la valeur déterminée dans le tableau d'amortissement joint en annexe 3. Il est néanmoins convenu que la période d'amortissement de cette somme ne sera effective qu'à compter du 1er octobre 2012 ,date d'ouverture prévisible de la Maison d'Accueil Spécialisée située à [Localité 5] (suivent des dispositions applicables en cas de dénonciation des accords contractuels par Restalliance)

En tout état de cause et compte tenu de l'effort économique supporté par Restalliance quant à la linéarisation des coûts liés au financement de l'opération pendant la période de démarrage de l'activité, il est convenu que l'indemnité perçue par Restalliance ne pourra être inférieure à la somme réellement restant due.'» (souligné par la cour).

Il se déduit de ces dispositions contractuelles que l'octroi de cette indemnité de fin de contrat n'est pas subordonné à la qualité des prestations fournies par Restalliance.

Il s'en déduit également que la mutualisation des prix qui renvoie à l'amortissement des frais fixes d'investissement et d'exploitation de la cuisine centrale est étrangère à la redevance prévue à l'article 7-3 du contrat qui est due par Restalliance à la Fondation au titre des frais fixes incombant à cette dernière du titre de ses établissements (maintenance extérieure du bâtiment et des accès, entretien de la propriété, assurance, taxes et impôts).

L'exécution par la Fondation de son obligation de verser l'indemnité de fin de contrat visée à l'article 4-2 ne fait pas débat, celle-ci ayant payé la somme de 248.755,39€ (y compris les intérêts de retard) correspondant à sa prise en charge du financement de l'opération et sa participation financière déterminée selon les tableaux en annexe 2 et 3 de l'avenant n°1.

Seul reste en litige le solde d'indemnité réclamé par Restalliance au titre «'la somme réellement due'» qui constitue le montant minimum de cette indemnité de fin de contrat à percevoir par celle-ci si elle n'a pas été en mesure d'amortir ses investissements.

La «'somme réellement due'» visée in fine par l'article 4-2 précité correspond donc, comme retenu à bon droit par le premier juge, et ce qui n'est pas discuté par les parties, au montant minimum de l'indemnité de fin de contrat qui doit être calculé selon l'article 7-2 du contrat principal qui prévoit qu'en cas de dénonciation du contrat par la Fondation, le cumul des frais fixes liés aux investissements encaissés doit être au moins égal à la valeur réelle des coûts liés à cet investissement conformément au tableau «'Estimation quantitative des frais fixes » et qu'à défaut, la Fondation doit rembourser à Restalliance l'avance financière constatée.

Il résulte de ces dispositions contractuelles, qui s'imposent aux parties en tant que signataires, que les frais fixes correspondent au frais liés à l'exploitation de la cuisine centrale par Restalliance qui l'exploite et participe à son développement par des investissements ; ainsi donc, les matériels et aménagements visés dans l'avenant n°1 qui sont nécessaires à l'exploitation de la cuisine centrale représentent le coût d'exploitation et de fonctionnement que doit assumer Restalliance afin de pouvoir réaliser ses prestations comme dit à l'article 6-1 du contrat.

Toutefois ce coût d'exploitation et de fonctionnement est partagé ainsi qu'il en résulte de l'article 7 qui énonce en préambule que «'le prix du repas est un ensemble constitué de coûts variables d'une part, et de coûts fixes partagés d'autre part'».

Ainsi la Fondation participe aux frais fixes en accordant une majoration du prix des repas à hauteur de 0,55€ HT/ repas, aide prévisionnelle et forfaitaire révisable après chiffrage définitif des travaux, des réunions trimestrielles étant prévues entre les parties pour adapter la tarification en fonction du bilan d'activité mesurant le nombre de repas produits sur la cuisine centrale'; cette mutualisation des coûts étant au bénéfice de «'l'ensemble des repas produits sur la cuisine centrale'» était donc concernée la totalité des repas sortant de cette cuisine centrale, ce qui revient à prendre en compte non seulement les repas élaborés par Restalliance pour la Fondation, mais également ceux élaborés par Restalliance pour sa clientèle personnelle (quand bien même celle-ci n'était pas partie au contrat principal) qu'elle s'est engagée à développer selon un calendrier précis visé à l'article 7-2 du contrat, l'objectif des parties étant alors d'atteindre la capacité de production maximale de la cuisine centrale et de lisser l'amortissement des investissements de Restalliance.

En effet, plus Restalliance produit des repas au sein de la cuisine centrale, plus son investissement est amorti et rentabilisé et moins elle peut prétendre à une participation de la Fondation aux frais fixes d'exploitation.

Ainsi, ce n'est pas tant la mutualisation des prix en elle-même qui doit être prise en compte dans la détermination de l'indemnité de fin de contrat, sinon le nombre total de repas élaborés au sein de la cuisine centrale par Restalliance tant pour la Fondation que pour sa clientèle propre.

Or, si la méthode de calcul pour déterminer le montant de la «'somme réellement due'» visée à l'article 4-2 de l'avenant n°1 ne fait pas débat, les parties y recourant chacune pour les besoins de leur démonstration (1ère étape= détermination du cumul des frais fixes liés aux investissements encaissés du 26 mai 2009 au 31 mai 2020' en fonction du nombre de couverts'; 2ème étape= détermination de la valeur réelle des coûts liés à cet investissement conformément au tableau «'estimation quantitative des frais fixes'» figurant en page 20 du contrat), il est manifeste que le calcul opéré par Restalliance est incomplet en ce qu'il n'a pas intégré le nombre total des repas (ou couverts) sortis de la cuisine centrale, dès lors qu'il a omis de mentionner le nombre de repas élaborés pour sa clientèle propre dans cette cuisine, seul étant porté le nombre annuel de repas fabriqués pour la Fondation.

Il est vérifié en l'état des pièces communiquées que la Fondation a sollicité à plusieurs reprises Restalliance pour qu'elle communique les données relatives au nombre de repas élaborés dans la cuisine centrale pour sa clientèle propre'; les bilans et comptes de résultats communiqués en exécution de l'ordonnance du juge de la mise en état ne permettent pas de abrupto de déterminer le nombre de ces repas destinés à la clientèle personnelle de Restalliance et permettent seulement de relever que le chiffre d'affaires de cette société était en croissance constante, circonstance de nature à établir que le nombre de ces repas était également en croissance exponentielle.

En conséquence de ces constatations et considérations, sans plus ample discussion, le jugement déféré est infirmé en ses dispositions relatives à la condamnation de la Fondation à payer le solde de l'indemnité de fin de contrat, Restalliance ne faisant pas la preuve qui lui incombe d'une des composantes nécessaires au calcul de ce solde d'indemnité, à savoir le nombre total de repas élaboré par ses soins dans la cuisine centrale, y compris ceux pour sa clientèle propre, ce nombre étant indéterminable en l'état des pièces produites.

Le débat sur la TVA applicable au solde de l'indemnité allouée par le premier juge est devenue en conséquence devenu sans objet.

Sur le manque à gagner au titre des redevances

La Fondation n'a pas sollicité au dispositif de ses dernières écritures l'infirmation du jugement sur le rejet de sa demande reconventionnelle relative à la condamnation de Restalliance à lui verser une somme de 27.288€ au titre du manque à gagner relativement au versement des redevances pour l'année 2019, s'étant limitée à solliciter cette infirmation du chef des dispositions du jugement relatives aux prestations hôtelières et de restauration impayées, à l'indemnité de fin de contrat, à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

En conséquence, à défaut de prétention sollicitant expressément l'infirmation du rejet par le premier juge de la demande relative à cette redevance, la cour, ne statuant que sur les prétentions énoncées à ce dispositif, ne peut que confirmer sur ce point le jugement conformément aux dispositions de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile.

Sur l'appel incident relatif aux factures de prestations hôtelières et de restauration impayées

Le premier juge a clairement et exactement motivé l'absence de renonciation de Restalliance au paiement de la totalité de ses factures restées impayées au jour de la fin de contrat.

En effet, la chronologie du litige enseigne que':

le 12 novembre 2020 la Fondation a écrit son refus de payer les factures de Restalliance du fait de ses manquements contractuels mais a consigné sur le compte CARPA de son avocat le montant desdites factures (436.250,72€), indiquant qu'en fonction du taux de réfaction qui serait proposé par Restalliance, elle procéderait, si elle était d'accord sur ce taux, immédiatement à son règlement,

le 25 janvier 2020, Restalliance a assigné la Fondation en paiement de l'intégralité de ses factures,

le 26 janvier 2020, la Fondation actant le refus ainsi manifesté par Restalliance de proposer un taux de réfaction et donc d'admettre des lacunes dans l'exécution de ses prestations, a demandé le RIB du compte CARPA du conseil de Restalliance pour effectuer un versement 370.813,12€ en appliquant d'elle-même un taux de réfaction de 15'%,

le 2 mars 2021, le conseil de la Fondation écrivait au conseil de Restalliance que ce dernier, par l'envoi de ce RIB avait marqué son accord pour le versement de la somme de 370,813,12€ en guise de somme forfaitaire pour le règlement des prestations hôtelières et de restauration.

le 12 mars 2021, Restalliance a accusé réception de ce virement non sans contester son caractère forfaitaire en disant son absence de renonciation à obtenir paiement intégral de sa créance.

Ainsi, Restalliance n'a pas acté ce virement comme paiement libératoire de sa créance détenue sur la Fondation, ni accepté corrélativement le taux de réfaction appliqué unilatéralement par la Fondation, dès lors qu'elle a clairement énoncé dès réception de ce virement partiel sa volonté de recouvrer toute sa créance, son assignation en paiement établissant déjà de façon non équivoque son absence de volonté de renoncer à l'intégralité de sa créance'; elle n'a pas non plus renoncé cette demande en s'en désistant dans le cadre de l'instance de première instance'; enfin, il n'est pas soutenu ni a fortiori démontré que la transmission du RIB était accompagnée d'un courrier disant l'acceptation par Restalliance du taux de réfaction de 15'% appliqué par la Fondation.

Sans plus ample discussion, il est donc retenu que Restalliance n'a pas renoncé à sa créance au titre des factures impayées.

Les moyens respectivement soutenus par les parties au titre des manquements de Restalliance à ses obligations contractuelles ne font que réitérer, sans justification complémentaire utile, ceux dont le premier juge a connu et auxquels il a répondu par des motifs pertinents et exacts que la cour adopte, (y compris s'agissant des factures impayées se rapportant à la période de préavis) sans qu'il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail d'une discussion fort nourrie se situant au niveau d'une simple argumentation.

Il convient seulement de souligner que le montant total des factures, soit 436.250,72€, n'est pas discuté en tant que tel par la Fondation et que nonobstant ses protestations, Restalliance a commis plusieurs manquements dans l'exécution de ses prestations, dont le pic a été décelé en juillet/août 2019.

La réalité de ces manquements n'est pas rapportée uniquement par des attestations de salariés de Restalliance (s'agissant du défaut d'organisation interne par Restalliance, de sa gestion inadaptée en terme de rythme de travail, d'hygiène...) mais également par des constats d'huissier de justice des 3 et 8 octobre 2019 et 8 novembre 2019 (denrées défraîchies, non consommables, insuffisance quantitative des repas) ou encore du 29 mai 2020 lors du constat d'état des lieux de sortie (matériel de cuisine endommagé, non nettoyé pas en état de marche), par de nombreux courriels adressés dès mai 2019 par la Fondation à cette société de restauration pour dire son insatisfaction quant à la qualité du travail fourni et encore plusieurs signalements de dysfonctionnements.

L'ensemble de ces manquements ont participé à l'envoi du courrier recommandée avec avis de réception du 20 novembre 2019 par la Fondation notifiant à Restalliance la résiliation de l'ensemble des contrats à effet au 31 mai 2020.

En conséquence, c'est à bon droit que le premier juge a retenu que la Fondation était débitrice d'un solde de 90.196,44€ au titre des factures impayées (non discuté dans son quantum en tant que tel incluant l'indemnité forfaitaire de recouvrement de 40€ et les intérêts de retard ) dès lors que Restalliance n'avait pas renoncé au recouvrement intégral de sa créance en recevant le virement de 370,813,12€

et c'est tout aussi à bon droit qu'il a opéré sur ce solde une retenue de 30.000€ correspondant à la réfaction due pour réparation du préjudice subi par la Fondation du chef des manquements contractuels de celle-ci, ces manquements étant constitutifs d'une faute contractuelle qui lui a occasionné un préjudice en raison de la fragilité des personnes hébergées ou reçues dans ses établissements à qui elle n'a pas pu toujours fournir des repas adaptés, son personnel en charge de ces personnes ayant été également nécessairement impacté.

Le jugement est en conséquence confirmé sur ce point, l'appel incident de Restalliance n'étant pas accueilli.

Sur les mesures accessoires

En définitive par l'effet du présent arrêt, les parties succombant respectivement pour partie dans leurs prétentions respectives (la Fondation étant tenue du paiement d'une partie du solde des factures, Restalliance étant déboutée de sa demande de solde d'indemnité de fin de contrat), il y a lieu de leur laisser la charge des dépens et frais irrépétibles qu'ils ont personnellement exposés en première instance et en appel.

PAR CES MOTIFS