CA Riom, 25 juin 2024, RG 21/00831

25 JUIN 2024

Arrêt n°

CHR/VS/NS

Dossier N° RG 21/00831 - N° Portalis DBVU-V-B7F-FSO3

[C] [H]

/

S.A.R.L.U. FASTBACK,

SASU HERO ET CO,

S.A.R.L.

6PACK PUBLISHING

jugement au fond, origine conseil de prud'hommes - formation paritaire de Clermont-Ferrand, décision attaquée en date du 10 mars 2021, enregistrée sous le n° F 19/00310

Arrêt rendu ce VINGT CINQ JUIN DEUX MILLE VINGT QUATRE par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

Mme Sophie NOIR, Conseiller

Mme Karine VALLEE, Conseiller

En présence de Mme Valérie SOUILLAT greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

M. [C] [H]

[Adresse 3]

[Localité 6]

Représenté par Me Zakia BOURDAT-LACROIX suppléant Me Clémence MARCELOT, avocats au barreau de CLERMONT-FERRAND

APPELANT

ET :

S.A.R.L.U. FASTBACK prise en la personne de son gérant en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentée par Me Valérie BARDIN-FOURNAIRON de la SAS HDV AVOCATS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

et par Me Sophie LACQUIT, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

SASU HERO ET CO, prise en la personne de son représentant légal, domiciliée en cette qualité au siège social sis

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentée par Me Valérie BARDIN-FOURNAIRON de la SAS HDV AVOCATS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

et par Me Sophie LACQUIT, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

S.A.R.L. 6PACK PUBLISHING prise en la personne de son Président en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 7]

[Localité 4]

Représentée par Me Valérie BARDIN-FOURNAIRON de la SAS HDV AVOCATS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

et par Me Sophie LACQUIT, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

INTIMEES

M. RUIN, Président et Mme NOIR, Conseiller après avoir entendu, M. RUIN, Président en son rapport à l'audience publique du 08 Avril 2024 , tenue par ces deux magistrats, sans qu'ils ne s'y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l'arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l'article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

Monsieur [C] [H], né le 18 octobre 1962, a été embauché à compter du 28 juin 2006, par la société 6 PACK PUBLISHING, selon contrat de travail à durée indéterminée, à temps complet, en qualité de rédacteur graphiste (coefficient 110). Le contrat de travail signé par les parties le 28 juin 2006 mentionne l'application de la convention collective nationale des journalistes (presse d'information spécialisée) du 1er novembre 1976.

En 2018, outre un salaire mensuel brut de base de 2.200 euros versé sur 13 mois, la société 6 PACK PUBLISHING versait à Monsieur [C] [H] une prime d'ancienneté 'entreprise' (62,52 euros par mois) et une prime d'ancienneté 'profession' (93,78 euros par mois).

Par courrier recommandé daté du 30 mars 2018, la société 6 PACK PUBLISHING a informé Monsieur [C] [H] que l'entreprise subissait des difficultés économiques et, en conséquence, lui proposait une modification du contrat de travail pour motif économique, en application de l'article L. 1222-6 du code du travail, consistant en une réduction de la durée du travail (151,67 à 75,84 heures par mois) et de la rémunération (1100 euros par mois hors primes d'ancienneté). L'employeur indiquait au salarié qu'il disposait d'un délai d'un mois pour refuser cette modification du contrat de travail, mais qu'en cas de refus il serait contraint de procéder à un licenciement pour motif économique.

Monsieur [C] [H] a refusé la proposition de modification du contrat de travail de l'employeur.

Le 3 mai 2018, la société 6 PACK PUBLISHING convoquait Monsieur [C] [H] à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour motif économique, rappelant les difficultés économiques de l'entreprise et la proposition de modification du contrat de travail à titre de reclassement. L'entretien a eu lieu le 4 juin 2018.

Par courrier daté du 4 juin 2018, la société 6 PACK PUBLISHING a indiqué à Monsieur [C] [H] qu'il pouvait bénéficier d'un contrat de sécurisation professionnelle (délai de réflexion expirant le 25 juin 2018) et lui a rappelé les difficultés économiques conduisant l'employeur à envisager son licenciement.

Par courrier daté du 22 juin 2018, la société 6 PACK PUBLISHING a notifié à Monsieur [C] [H] son licenciement comme suit :

'Monsieur,

Comme suite à l'entretien que nous avons eu le 4 juin 2018, vous vous rappelons que vous avez jusqu'au 25 juin 2018 inclus pour nous faire connaître votre décision d'adhérer au contrat de sécurisation professionnelle qui vous a été proposé le 4 juin 2018.

Nous vous rappelons également qu'en cas d'adhésion, votre contrat de travail se trouvera rompu dans les conditions qui figurent dans le document d'information remis, à la date du 25 juin 2018.

A défaut d'adhésion de votre part, la présente lettre constituera alors la notification de votre licenciement, sa date de première présentation fixera le point de départ du préavis de 2 mois au terme duquel votre contrat de travail sera définitivement rompu.

En ce qui concerne les motifs de ce licenciement, il s'agit de ceux qui vous ont été exposés lors de l'entretien précité du 4 juin 2018 à savoir :

Comme vous le savez, le secteur de la presse papier connaît une crise sans précédent. Dès lors et compte tenu des difficultés économiques que connaît notre société depuis plusieurs années, nous avons donc été contraints de stopper la publication de plusieurs magazines au cours de ces 3 dernières années et l'avenir des magazines restants est devenu aujourd'hui très incertain.

Ainsi, le chiffre d'affaires de la société se dégrade de manière substantielle d'année en année et est en forte baisse depuis plusieurs années :

'> Pour l'année 2015 :

Chiffre d'affaires : 3 989 138,03 euros

Résultat net comptable : 184 873 euros

Résultat exploitation : 181 810 euros

'> Pour l'année 2016 :

Chiffre d'affaires HT : 3 321 053 euros

Résultat net comptable 159 871 euros

Résultat exploitation 121 595 euros

'>Pour l'année 2017 :

Chiffre d'affaires HT : 2 739 954,63 euros

Résultat net comptable : 92 595,59 euros

Résultat d'exploitation : 69 211 ,93 euros

Qui plus est, les ventes kiosques se sont effondrées à tel point que nous avons dû arrêter un titre (Kustom) qui n'était plus rentable, en parallèle le coût de distribution de nos magazines par les Messageries Lyonnaises de Presse via les kiosques ne cesse d"augmenter.

De même, les frais postaux d'envoi de nos magazines à nos abonnés augmentent chaque année de manière exponentielle.

Les recettes publicitaires ont également fortement diminuées.

Ces difficultés économiques nous conduisent à supprimer votre poste de travail et donc à vous notifier par la présente votre licenciement pour motif économique.

Ce licenciement intervient alors que nous avons recherché l'ensemble des solutions de reclassement possibles.

C'est ainsi que nous vous avions proposé une offre de modification de votre contrat de travail en date du 29 mars 2018 ainsi qu'une offre de reclassement au sein de la société par courrier en date du 2 mai 2018.

Vous avez toutefois refusé ces propositions.

Eu égard à ce qui précède et en absence de reclassement possible, nous sommes contraints de supprimer votre poste de travail et de procéder à votre licenciement pour motif économique.

Nous vous informons que, conformément à l'article L.1233-45 du Code du travail, vous pourrez bénéficier d'une priorité de réembauchage durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de votre contrat de travail.

Pour ce faire, vous devrez nous faire part de votre désir d'user de cette priorité au cours de cette année. Cette priorité concerne les emplois compatibles avec votre qualification actuelle ou avec celles que vous viendriez à acquérir sous réserve que vous nous ayez informé de celles-ci.

Par ailleurs, nous vous informons que vous pouvez bénéficier de la portabilité du régime de prévoyance et de frais de santé dans les conditions et selon les modalités énoncées dans le formulaire qui suivra.

Vous pouvez faire une demande de précisions des motifs économiques énoncés par la présente lettre, dans les 15 jours suivant la notification par lettre recommandée avec avis de réception. Nous avons la faculté d'y donner suite dans un délai de 15 jours après réception de votre demande par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé. Nous pouvons également, le cas échéant et dans les mêmes formes, prendre l'initiative d'apporter des précisions à ces motifs dans un délai de 15 jours suivant la notification du licenciement.

Votre solde de tout compte, votre certificat de travail et l'attestation pôle emploi vous

seront envoyés par courrier séparé.

Nous vous informons que toute contestation portant sur la rupture du contrat de travail ou son motif se prescrit par 12 mois à compter de l'adhésion au contrat de sécurisation professionnelle.

Nous vous prions d'agréer, Monsieur, l'expression de nos salutations distinguées.

Pour la Société

F. [I]

P/o B. [GA]'

Le 31 mai 2019, Monsieur [H] a saisi le conseil de prud'hommes de CLERMONT-FERRAND aux fins notamment de voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse, de constater une situation de coemploi avec les sociétés 6 PACK PUBLISHING, HERO AND CO et FASTBACK, de condamner solidairement ces trois sociétés à lui payer une somme de 84.826,80 euros.

La première audience devant le bureau de conciliation et d'orientation a été fixée au 1er juillet 2019 (convocation des défendeurs le 5 juin 2019) et, comme suite au constat de l'absence de conciliation, l'affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement.

Par jugement (RG 19/00310) rendu contradictoirement en date du 10 mars 2021 (audience du 25 novembre 2020), le conseil de prud'hommes de CLERMONT-FERRAND a :

- Dit et jugé que les difficultés économiques ne sont pas avérées au niveau du groupe ;

- Dit et jugé que la recherche de reclassement du salarié n'a pas été effectuée au niveau du groupe ;

- Dit et jugé qu'il n'existe pas de situation de co-emploi ;

- Dit et jugé que le licenciement de Monsieur [H] est dénué de cause réelle et sérieuse ;

- Condamné la société 6 PACK PUBLISHING, prise en la personne de son représentant légal, à payer et porter à Monsieur [H] les sommes suivantes :

*8.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*1.500,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamné la société 6 PACK PUBLISHING, prise en la personne de son représentant légal, au remboursement des indemnités Pôle Emploi dans la limite de 6 mois ;

- Débouté Monsieur [H] du surplus de ses demandes ;

- Débouté la société 6 PACK PUBLISHING, prise en la personne de son représentant légal, de sa demande reconventionnelle ;

- Condamné la société 6 PACK PUBLISHING aux dépens.

Le 9 avril 2021, Monsieur [C] [H] a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié à sa personne le 12 mars 2021, en intimant les sociétés 6 PACK PUBLISHING, HERO AND CO et FASTBACK.

Les sociétés 6 PACK PUBLISHING, HERO AND CO et FASTBACK ont constitué le même avocat.

L'affaire a été fixée à l'audience de la chambre sociale de la cour d'appel de Riom du 8 avril 2024.

Vu les conclusions notifiées à la cour le 6 juillet 2021 par Monsieur [C] [H],

Vu les conclusions notifiées à la cour le 5 octobre 2021 par les sociétés 6 PACK PUBLISHING, HERO AND CO et FASTBACK.

Vu l'ordonnance de clôture rendue le11 mars 2024.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions, Monsieur [C] [H] demande à la cour de :

- CONFIRMANT LE JUGEMENT ENTREPRIS ;

- CONSTATER que les difficultés économiques n'ont pas été appréciées au niveau du groupe ;

- CONSTATER que la recherche de reclassement n'a pas été effectuée au niveau du groupe ;

- DIRE ET JUGER en conséquence que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse ;

- INFIRMANT LE JUGEMENT ENTREPRIS ET STATUANT DE NOUVEAU ;

- CONSTATER l'existence d'une triple confusion entre les Sociétés 6 PACK PUBLISHING, HERO AND CO et FASTABACK ;

- CONSTATER l'existence d'un lien de subordination entre les salariés de la Société 6 PACK PUBLISHING avec les Sociétés HERO AND CO et FASTBACK ;

- DIRE ET JUGER qu'il existe dès lors une situation de co-emploi ;

- DIRE ET JUGER que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa

version issue de l'ordonnance du 22 septembre 2017 doivent être écartées en raison de leur inconventionnalité ;

En conséquence,

- CONDAMNER solidairement les Sociétés 6 PACK PUBLISHING, HERO AND CO et FASTBACK à lui payer et porter la somme de 84.826,80 euros ;

- A titre subsidiaire, CONDAMNER solidairement les Sociétés 6 PACK PUBLISHING, HERO AND CO et FASTBACK à lui payer et porter la somme de 25.000,00 euros ;

En tout état de cause,

- CONDAMNER solidairement les Sociétés 6 PACK PUBLISHING, HERO AND CO et FASTBACK à lui payer et porter la somme de 2.000 euros eu titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Monsieur [H] fait valoir que l'appréciation des difficultés économiques n'a pas été faite au niveau du groupe de sociétés. La société 6 PACK PUBLISHING appartient au même groupe que la société HERO AND CO, sous la coupe de la société Holding FASTBACK, lesquelles ont en commun leur activité, leur siège social et leur dirigeant.

Monsieur [H] expose, qu'au regard des éléments versés aux débats, les difficultés économiques au niveau du groupe ne sont pas avérées. Le licenciement pour motif économique est donc sans cause réelle et sérieuse.

Monsieur [H] fait valoir que les éléments du dossier mettent en lumière qu'aucune recherche de reclassement n'a été effectuée au niveau du groupe. Il affirme que la permutation de tout ou partie du personnel dans le groupe est possible, en témoigne le fait que les sociétés 6 PACK PUBLISHING et HERO AND CO exercent la même activité. En conséquence, même si les difficultés économiques avaient été réelles, aucune recherche de reclassement n'a été réalisée au sein du groupe.

Monsieur [H] fait valoir que les trois sociétés entretiennent une confusion d'activité, d'intérêts et de direction permettant de caractériser une situation de co-emploi du salarié. Il y a une confusion d'activité car il y a une gestion commune et contemporaine des différents magazines du groupe. Une confusion d'intérêts car ils appartiennent au même groupe, il y a une gestion commune par la société holding FASTBACK et la poursuite d'un objectif commun qui est l'édition des mêmes magazines. Enfin, il y a une confusion de direction, les sociétés sont gérées par Monsieur [I]. La situation de co-emploi doit donc être reconnue par la cour.

Monsieur [H] expose également, qu'en outre, peu important l'existence ou non d'une triple confusion, l'existence d'un lien de subordination entre les salariés de la société 6 PACK PUBLISHING et les autres sociétés du groupe permettent, au vu de la jurisprudence, de retenir l'existence d'un co-emploi. Ce lien de subordination est indéniable en l'espèce et permet de retenir une situation de co-emploi.

En conséquence de la reconnaissance d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Monsieur [H] sollicite les indemnités afférentes sans application des barèmes légaux d'indemnisation en raison de leur inconventionnalité.

Dans leurs dernières conclusions, les sociétés 6 PACK PUBLISHING, HERO AND CO et FASTBACK demandent à la cour de :

- Confirmer le jugement sur l'absence de co-emploi et écarter leur responsabilité solidaire et confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté les demandes de Monsieur [H] à l'encontre de HERO AND CO et FASTBACK ;

- Infirmer le jugement en ce qu'il a dit et jugé que le licenciement de Monsieur [H] est dénué de cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a condamné la société 6 PACK PUBLISHING à payer et porter à Monsieur [H] la somme de 8.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et la somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens et en ce qu'il a condamné la société 6 PACK PUBLISHING au remboursement des indemnités Pôle Emploi dans la limite de 6 mois ;

- En conséquence, considérer que le licenciement de Monsieur [H] repose sur une cause réelle et sérieuse et le débouter de l'intégralité de ses demandes ;

- Subsidiairement, si la Cour confirme le jugement sur l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement : confirmer le jugement sur l'absence de co-emploi et écarter leur responsabilité solidaire et rejeter la demande indemnitaire à hauteur de 84.826,80 euros ; subsidiairement, si la Cour de céans fait droit à une responsabilité solidaire des trois sociétés assignées et/ou écarte les dispositions de l'article L.1235-3 du Code du travail en raison de leur inconventionnalité, diminuer les dommages et intérêts dans de plus justes proportions ;

- Infiniment subsidiairement, sur la demande de dommages et intérêts à hauteur de 25.000 euros et leur condamnation solidaire, débouter Monsieur [H] de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 25.000 euros ;

En tout état de cause

- DEBOUTER Monsieur [H] de sa demande au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

- CONDAMNER Monsieur [H] à verser à la concluante la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

- CONDAMNER Monsieur [H] aux entiers dépens.

Les intimées font valoir que la société 6 PACK PUBLISHING a été le seul employeur de Monsieur [H]. Cette société présentait bien des difficultés économiques, notamment en raison d'une baisse de production constante de ses magazines et d'une baisse de son chiffre d'affaires constante de -44% en 5 ans. En outre, même si la société fait partie du même groupe que la société HERO AND CO, leurs chiffres d'affaires cumulés sont également en baisse de -12% sur les années 2016 et 2017.

En conséquence de ce qui précède, le licenciement pour motif économique est justifié.

Les intimées font valoir qu'il y a eu une recherche de reclassement au sein de la société 6 PACK PUBLISHING. Une proposition de poste à mi-temps a été faite à Monsieur [H] mais ce dernier l'a déclinée. Il n'a pas souhaité mettre en application sa formation de maquettiste pour pourvoir un autre poste.

De plus, le poste de Madame [I] ne pouvait pas lui être proposé, après qu'elle ait démissionné, car Monsieur [H] n'a pas la même formation. Toutes les recherches ont donc été faites pour reclasser Monsieur [H] au sein de la société.

Les intimées font valoir que pour qu'un groupe constitue un périmètre de reclassement il doit être constaté la permutation du personnel entre les sociétés. Cependant, il est démontré qu'il n'y a pas de permutation entre les salariés du groupe car la société HERO AND CO n'a pas de salarié et sous-traite la fabrication de ses magazines à 6 PACK PUBLISHING. Puis, la société FASTBACK est la holding financière avec une seule salariée qui s'occupe de l'administratif. La société FASTBACK n'a pas d'activité propre. En conséquence, il ne peut être fait grief à la société 6 PACK PUBLISHING de ne pas avoir tenté de reclasser le salarié dans le groupe de sociétés.

Les intimées font valoir qu'il n'y a pas de situation de co-emploi. En effet, il n'y a pas de confusion d'activités entre les sociétés car la société FASTBACK est la société holding financière, sans activité commerciale et la société HERO AND CO sous-traite à la société 6 PACK PUBLISHING la fabrication de ses magazines.

Également, il n'y a pas de confusion d'intérêts puisque la société FASTBACK n'édite pas de magazines. Et le fait que Monsieur [I] soit gérant des 3 sociétés n'est pas un indice suffisant pour retenir le critère de co-emploi. En conséquence, la responsabilité des trois sociétés sera également écartée en cas de condamnation au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Seule la société 6 PACK PUBLISHING sera condamnée.

À titre subsidiaire, si le licenciement est considéré sans cause réelle et sérieuse, le barème légal d'indemnisation devra être appliqué.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.

MOTIFS

La société à responsabilité limitée 6 PACK PUBLISHING (RCS CLERMONT-FERRAND 452 682 776), immatriculée en mars 2004, dont le siège social est situé [Adresse 7] (63), est spécialisée dans le secteur d'activité de l'édition de revues et périodiques.

La société à responsabilité limitée unipersonnelle FASTBACK (RCS CLERMONT-FERRAND 793 823 543), immatriculée en juin 2013, dont le siège social est situé [Adresse 2] (63), est spécialisée dans le secteur d'activité des sociétés holding.

La société à responsabilité limitée unipersonnelle HERO ET CO (RCS CLERMONT-FERRAND 798 867 446), ou HERO & CO, immatriculée en décembre 2013, dont le siège social est situé [Adresse 2] (63), est spécialisée dans le secteur d'activité de l'édition de journaux.

Vu les pièces produites et les explications, concordantes ou non contestées, des parties, il apparaît qu'à l'époque considérée (2018) :

- la société FASTBACK était une société holding financière détenant 100% des parts de la société HERO ET CO et 85% des parts de la société 6 PACK PUBLISHING ;

- les sociétés 6 PACK PUBLISHING et HERO ET CO avaient pour activité principale la fabrication et l'édition de revues et magazines, et/ou leur exploitation sur différents supports de communication, notamment dans le domaine auto-moto ;

- la société HERO ET CO ne déclarait pas de salarié et sous-traitait la fabrication de ses magazines ainsi que ses commandes à la société 6 PACK PUBLISHING. Les deux sociétés ont signé une convention de prestations de logistique en ce sens le 2 décembre 2013 ;

- les sociétés FASTBACK et HERO ET CO avaient leur siège social à la même adresse ;

- Monsieur [G] [I] était le gérant des sociétés FASTBACK, 6 PACK PUBLISHING et HERO ET CO ;

- Madame [L] [GA] était l'unique salariée de la société holding FASTBACK ;

- Monsieur [E] [J], Madame [P] [R], Madame [F] [I], Monsieur [C] [H], Monsieur [AP] [T], Monsieur [U] [ZJ], Monsieur [A] [B], Monsieur [K] [N], Monsieur [Z] [X], Monsieur [O] [M], Monsieur [D] [V] et Monsieur [C] [Y] étaient déclarés comme salariés de la société 6 PACK PUBLISHING ;

- Madame [F] [I] a quitté la société le 12 juin 2018, Monsieur [C] [Y] a quitté la société en juillet 2018, Madame [P] [R] a quitté la société le 30 août 2018, Monsieur [O] [M] a quitté la société en septembre 2018 ;

- Madame [L] [GA], Monsieur [E] [J] et Monsieur [AP] [T] étaient associés et détenaient des parts de la société 6 PACK PUBLISHING. Madame [GA] était l'ancienne compagne de Monsieur [G] [I] et elle est devenue la compagne puis l'épouse de Monsieur [AP] [T]. Madame [F] [I] est la fille de Madame [L] [GA] ;

- Monsieur [G] [I], en qualité de gérant de la société 6 PACK PUBLISHING, a accordé, le 2 décembre 2013, une délégation générale de signature à Madame [L] [GA], associée de cette même société.

Selon l'article 32 du code de procédure civile, est irrecevable toute prétention émise contre une personne dépourvue du droit d'agir.

À titre liminaire, avant d'examiner les arguments, moyens et demandes au fond, la cour relève que :

- en cause d'appel, Monsieur [C] [H] a bien intimé les sociétés FASTBACK, HERO ET CO et 6 PACK PUBLISHING, et, dans ses dernières conclusions du 6 juillet 2021, invoquant une situation de co-emploi, l'appelant demande la condamnation solidaire des sociétés 6 PACK PUBLISHING, HERO AND CO et FASTBACK à lui payer une somme à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- les sociétés 6 PACK PUBLISHING, HERO AND CO et FASTBACK ont constitué le même avocat en cause d'appel et ont régulièrement conclu pour la dernière fois le 5 octobre 2021 ;

- le 4 avril 2024, soit après la clôture de l'instruction intervenue le 11 mars 2024, l'avocat des intimés a avisé la cour et l'avocat de l'appelant que la société HERO AND CO avait été radiée depuis octobre 2022 ;

- l'avocat des intimés a produit contradictoirement, quelques jours avant l'audience, un extrait du registre national des entreprises dont il résulte que la société HERO AND CO a été dissoute en juillet 2022, suite à la réunion de toutes ses parts sociales entre les mains de la société 6 PACK PUBLISHING, puis radiée le 4 octobre 2022 ;

- le 8 avril 2024 au matin, soit avant l'audience tenue l'après-midi, l'avocat de l'appelant a d'abord avisé la cour qu'une révocation de l'ordonnance de clôture serait sollicitée pour modifier les conclusions au vu de la radiation de la société HERO AND CO ;

- à l'audience de la chambre sociale de la cour d'appel de Riom du 8 avril 2024, les avocats des parties ont finalement indiqué qu'ils ne sollicitaient pas la révocation de l'ordonnance de clôture ni un renvoi pour modifier leurs conclusions. Ils ont demandé à ce que cour retienne le dossier pour rendre un arrêt, et ce bien qu'avisés qu'en l'état la société HERO AND CO n'a plus d'existence juridique.

- Sur l'existence d'un groupe -

Aux termes de l'article L. 2331-1 du code du travail, applicable aux licenciements notifiés avant comme après le 24 septembre 2017 :

'Un comité de groupe est constitué au sein du groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante, dont le siège social est situé sur le territoire français, et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce.

II. - Est également considérée comme entreprise dominante, pour la constitution d'un comité de groupe, une entreprise exerçant une influence dominante sur une autre entreprise dont elle détient au moins 10 % du capital, lorsque la permanence et l'importance des relations de ces entreprises établissent l'appartenance de l'une et de l'autre à un même ensemble économique.

L'existence d'une influence dominante est présumée établie, sans préjudice de la preuve contraire, lorsqu'une entreprise, directement ou indirectement :

- peut nommer plus de la moitié des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise ;

- ou dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par une autre entreprise ;

- ou détient la majorité du capital souscrit d'une autre entreprise.

Lorsque plusieurs entreprises satisfont, à l'égard d'une même entreprise dominée, à un ou plusieurs des critères susmentionnés, celle qui peut nommer plus de la moitié des membres des organes de direction, d'administration ou de surveillance de l'entreprise dominée est considérée comme l'entreprise dominante, sans préjudice de la preuve qu'une autre entreprise puisse exercer une influence dominante.'

Le code du travail précise que la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce.

Il y a donc groupe de sociétés lorsqu'une entreprise dite dominante contrôle d'autres entreprises dans les conditions définies par les articles suivants :

- L. 233-1 du code de commerce : Lorsqu'une société possède plus de la moitié du capital d'une autre société, la seconde est alors considérée comme filiale de la première ;

- L. 233-3 I et II du code de commerce : Lorsqu'une société détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ou lorsqu'elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires et qui n'est pas contraire à l'intérêt de la société ou lorsqu'elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ou lorsqu'elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance de cette société. Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu'elle dispose directement ou indirectement, d'une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne ;

- L. 233-26 du code de commerce : Lorsqu'une société détient, directement ou indirectement, la majorité des droits de vote dans une autre entreprise ou lorsqu'elle a désigné, pendant deux exercices successifs, la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise (La société consolidante est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu'elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d'une fraction supérieure à 40 % des droits de vote, et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne) ou lorsqu'elle exerce une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet.

Ainsi, l'existence d'une entreprise dominante est présumée, sans préjudice de la preuve contraire, lorsqu'une entreprise, directement ou indirectement, peut nommer la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise ou dispose de la majorité des voix (droits de vote) attachées aux parts émises par une autre entreprise ou détient la majorité du capital souscrit d'une autre entreprise.

La notion de groupe est la même pour la cause économique du licenciement ou l'obligation de reclassement, ce qui change c'est le périmètre d'appréciation.

Si l'entreprise appartient à un groupe, les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprises s'apprécient au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, mais seulement celles établies en France, sauf fraude. Le secteur d'activité permettant d'apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.

S'il n'existe aucune possibilité de reclassement dans l'entreprise et si elle appartient à un groupe, l'employeur doit étendre sa recherche à toutes les entreprises de ce groupe dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel, même si ces entreprises n'appartiennent pas au même secteur d'activité. La recherche de possibilités de reclassement doit s'apprécier au sein de tous les établissements de l'entreprise ou à l'intérieur du groupe auquel appartient l'employeur, parmi les entreprises situées sur le territoire national dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, peu important qu'elles appartiennent ou non à un même secteur d'activité. L'obligation de reclassement préalable au licenciement qui pèse sur l'employeur ne s'étend pas, sauf disposition conventionnelle en ce sens, à des entreprises qui ne relèvent pas du même groupe que l'employeur et n'impose à ce dernier que de rechercher et proposer des postes disponibles. La seule détention d'une partie de capital de la société par une autre ou d'autres sociétés, ou l'existence de liens de dépendance financière, n'implique pas en soi la possibilité d'effectuer entre elles la permutation de tout ou partie de leur personnel et ne caractérise pas l'existence d'un groupe au sein duquel la recherche de reclassement doit s'effectuer. Il échet donc de caractériser la possibilité d'assurer la permutation de tout ou partie du personnel entre des entreprises, qui peut résulter notamment d'une organisation et d'une gestion commune des sociétés du groupe. L'existence d'un groupe au sens de l'obligation de reclassement peut notamment être caractérisée lorsque le contrat de travail prévoit que le salarié peut être affecté dans des filiales, sociétés mères ou partenaires de l'employeur.

Sauf fraude, l'existence d'un groupe au sein duquel la recherche de reclassement doit s'effectuer s'apprécie (au plus tard) à la date du licenciement.

En cas de litige sur la consistance ou le périmètre du groupe de reclassement, le juge forme sa conviction au vu de l'ensemble des éléments fournis par les parties.

En l'espèce, la société FASTBACK détenait la majorité du capital des sociétés HERO ET CO et 6 PACK PUBLISHING. Les sociétés HERO ET CO et 6 PACK PUBLISHING avaient une activité similaire, voire identique. Les sociétés FASTBACK et HERO ET CO avaient la même adresse. Monsieur [G] [I] était le gérant des sociétés FASTBACK, 6 PACK PUBLISHING et HERO ET CO. Madame [L] [GA] était en apparence salariée de la seule société holding FASTBACK, mais les pièces produites permettent de constater qu'elle assurait en pratique la comptabilité et la gestion administrative des trois sociétés FASTBACK, HERO ET CO et 6 PACK PUBLISHING. Elle était également la co-gérante de fait de la société 6 PACK PUBLISHING en bénéficiant d'une délégation générale de signature. Madame [L] [GA] a d'ailleurs assisté Monsieur [G] [I] lors de l'entretien préalable à un éventuel licenciement pour motif économique concernant Monsieur [C] [H]. Les associés des sociétés étaient communs et liés sur le plan familial.

S'agissant des sociétés HERO ET CO et 6 PACK PUBLISHING, en apparence seule la société 6 PACK PUBLISHING employait des salariés et chacune des entreprises exploitaient des revues différentes. En pratique, les pièces produites par l'appelant démontrent que cette répartition officielle d'activité était de pure façade, les salariés de la société 6 PACK PUBLISHING travaillant indifféremment pour les deux sociétés, en assurant des tâches identiques avec les mêmes moyens et dans les mêmes conditions, et ce sous couvert de sous-traitance et de prestations de logistique. Salarié de la société 6 PACK PUBLISHING, Monsieur [C] [H] a également travaillé sur des revues et activités relevant théoriquement de la société HERO ET CO.

La cour relève en conséquence que les sociétés FASTBACK, HERO ET CO et 6 PACK PUBLISHING constituaient à l'époque considérée un groupe de sociétés au sens des principes susvisés.

L'activité des sociétés HERO ET CO et 6 PACK PUBLISHING était identique et les salariés du groupe pouvaient travailler sans aucune restriction pour l'une ou l'autre de ces entreprises, ce qui permettait la permutation de tout ou partie du personnel. Madame [L] [GA] était en apparence salariée de la seule société holding FASTBACK mais elle travaillait pour les trois sociétés FASTBACK, HERO ET CO et 6 PACK PUBLISHING, comme d'autres salariés si nécessaire. Le secteur d'activité de l'édition de revues et périodiques était rigoureusement commun aux trois sociétés du groupe.

Les difficultés économiques alléguées par l'employeur pour licencier Monsieur [C] [H] seront donc appréciées au niveau du groupe formé par les sociétés FASTBACK, HERO ET CO et 6 PACK PUBLISHING. L'exécution de l'obligation de reclassement de l'employeur vis-à-vis de Monsieur [C] [H] sera également appréciée au niveau de ce groupe.

- Sur l'existence d'une situation de co-emploi -

Le co-emploi correspond à la situation d'un salarié qui se trouve juridiquement, dans le cadre d'un contrat de travail, lié avec une autre personne que celle que le contrat écrit désigne comme employeur.

En l'absence de définition légale, la jurisprudence considère qu'il y a contrat de travail quand une personne s'engage à travailler pour le compte et sous la direction d'une autre (personne morale ou physique mais impérativement dotée de la personnalité juridique) moyennant rémunération. Cette définition fait apparaître trois éléments: - la prestation de travail, qui peut avoir pour objet les tâches les plus diverses (travaux manuels, intellectuels, artistiques), dans tous les secteurs professionnels ; - la rémunération, contrepartie de la prestation de travail, peu importe qu'elle soit versée en argent ou en nature et calculée au temps, aux pièces ou à la commission ; - la subordination juridique, critère décisif pour lequel la jurisprudence donne une définition commune au droit du travail et de la sécurité sociale (le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné).

Le salarié peut, sous certaines réserves, avoir plusieurs employeurs en concluant un contrat de travail avec chacun d'eux. Sauf si son contrat de travail comporte une clause d'exclusivité, le salarié peut exercer une activité professionnelle hors de la société employeur. Il doit cependant respecter les dispositions relatives au cumul d'emplois. Un salarié peut exercer plusieurs activités professionnelles au service d'employeurs différents, de manière occasionnelle ou régulière, à condition notamment que la durée totale de ses travaux rémunérés ne dépasse pas les durées maximales du travail ; le salarié commet d'ailleurs une faute en refusant de fournir à l'employeur les documents lui permettant de vérifier l'absence de dépassement de ces maximums.

En principe, l'employeur est celui qui a conclu le contrat de travail avec le salarié. La complexité des structures de direction, notamment dans les groupes, soulève des difficultés lorsqu'il s'agit de déterminer qui doit assumer les obligations imposées à l'employeur par le droit du travail. La jurisprudence énonce un principe d'étanchéité entre les structures juridiques, mais réserve la possibilité au salarié de se prévaloir d'un contrat de travail, non pas avec le groupe qui n'a pas de personnalité juridique, mais avec plusieurs co-employeurs.

Il peut donc arriver qu'un salarié titulaire d'un seul contrat de travail soit de fait lié à plusieurs employeurs, soit parce que le salarié se trouve sous la subordination de chacun d'eux (approche juridique du co-emploi fondée sur l'existence d'un lien de subordination), soit parce que la situation du salarié répond aux critères du co-emploi tels que fixés par le jurisprudence de la Cour de cassation (approche économique du co-emploi fondée sur le constat préalable d'une immixtion dans la gestion économique et sociale de l'employeur).

Jusqu'au 25 novembre 2020, la Cour de cassation définissait la situation de co-emploi en ce que, hors l'état de subordination ou l'existence d'un lien de subordination, une société faisant partie d'un groupe ne peut être considérée comme un co-employeur, à l'égard du personnel employé par une autre, que s'il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction, se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière.

Depuis le 25 novembre 2020, la Cour de cassation juge qu'il résulte de l'article L. 1221-1 du code du travail que, hors l'existence d'un lien de subordination, une société faisant partie d'un groupe peut être qualifiée de co-employeur du personnel employé par une autre s'il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d'autonomie d'action de cette dernière.

La Cour de cassation a donc abandonné le critère de la triple confusion au profit d'une nouvelle définition du co-emploi se voulant plus explicite, fondée sur l'immixtion permanente d'une société du groupe dans la gestion économique et sociale de l'entreprise employeur et la perte totale d'autonomie d'action de cette dernière. La Cour de cassation retient désormais que c'est la perte d'autonomie d'action de la société dominée, qui ne dispose pas du pouvoir réel de conduire ses affaires dans le domaine de la gestion économique et sociale, qui est déterminante dans la caractérisation d'une immixtion permanente anormale de la société dominante, constitutive d'un co-emploi, justifiant alors que le principe d'indépendance juridique des personnes morales soit exceptionnellement neutralisé. La notion de co-emploi (là où le Conseil d'Etat recourt à la notion de 'personne morale transparente ') n'est donc pas abandonnée par la Cour de cassation, mais elle est réservée aux situations exceptionnelles dans lesquelles la société employeur subit une immixtion permanente dans sa gestion économique et sociale, conduisant à sa perte totale d'autonomie d'action.

La Cour de cassation retient ainsi désormais que c'est la perte totale d'autonomie d'action de la société dominée, qui ne dispose pas du pouvoir réel de conduire ses affaires dans le domaine de la gestion économique et sociale, qui est déterminante dans la caractérisation d'une immixtion permanente anormale de la société faisant partie du même groupe, constitutive d'un co-emploi, justifiant alors que le principe d'indépendance juridique des personnes morales soit exceptionnellement neutralisé.

Il n'y a pas co-emploi lorsque la société dominée conserve une autonomie décisionnelle par rapport à la société dominante, notamment dans la gestion sociale et financière de l'entreprise ainsi que dans la stratégie commerciale ou la production. Le co-emploi n'a été reconnu que dans une situation de perte totale d'autonomie de la société employeur par une immixtion permanente d'une société du groupe dans sa gestion économique, technique et administrative ainsi que dans la gestion de ses ressources humaines.

Il appartient à celui qui l'invoque de démontrer l'existence d'une situation de co-emploi.

Lorsque le salarié soutient l'existence non seulement d'un co-emploi économique, mais également d'un lien de subordination à l'égard de la société mère, le juge doit analyser les éléments de fait et de preuve versés aux débats à l'appui des deux cas de figure.

Les co-employeurs sont solidairement débiteurs des obligations résultant du contrat de travail à l'égard du salarié. Dans l'hypothèse d'un co-emploi, il n'existe pas deux contrats de travail distincts, mais un contrat de travail unique. L'intérêt du co-emploi réside dans la possibilité, pour le salarié, de se retourner à la fois contre l'employeur désigné par le contrat et contre le tiers reconnu co-employeur, les deux étant co-débiteurs solidaires des obligations nées du même contrat de travail.

En l'espèce, alors qu'il a signé un contrat de travail avec la seule société 6 PACK PUBLISHING, Monsieur [C] [H] soutient l'existence d'une situation de co-emploi avec les sociétés FASTBACK et HERO ET CO en relevant, d'une part, une triple confusion d'intérêts, d'activités et de direction, d'autre part, un lien de subordination avec ces sociétés.

Nonobstant les constats précités quant aux liens entre les trois sociétés et le fait que des salariés de la société 6 PACK PUBLISHING, comme l'appelant, étaient amenés à travailler indifféremment pour les autres sociétés du groupe, notamment le société HERO ET CO, la cour relève, d'une part, qu'il n'est en rien justifié ni même allégué de l'immixtion permanente d'une société du groupe dans la gestion économique et sociale de l'entreprise employeur avec perte totale d'autonomie d'action de cette dernière, d'autre part, qu'il n'est pas plus démontré l'existence d'un lien de subordination entre Monsieur [C] [H] et la société FASTBACK ou la société HERO ET CO, aucun élément objectif n'étant produit quant au fait que l'une de ces deux dernières sociétés aurait pu donner des ordres et des directives à l'appelant, en contrôler l'exécution et sanctionner les manquements de Monsieur [C] [H].

Au regard des seuls éléments d'appréciation dont elle dispose, la cour ne relève pas de situation de co-emploi et constate qu'à l'époque considérée la société 6 PACK PUBLISHING était le seul employeur de Monsieur [C] [H].

Les sociétés FASTBACK et HERO ET CO sont donc hors de cause s'agissant du litige dont la cour est saisie et Monsieur [C] [H] ne peut qu'être débouté de sa demande de condamnation solidaire des trois sociétés du groupe, étant relevé par ailleurs que la société HERO ET CO n'a plus d'existence juridique et que toute demande dirigée en l'état contre elle est irrecevable.

- Sur le motif économique -

Le motif économique, qui est nécessairement non inhérent ou lié à la personne du salarié, est celui qui résulte d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ou à une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ou à la cessation totale et définitive d'activité de l'entreprise. La jurisprudence considère en conséquence que le motif économique du licenciement comprend un élément causal (difficultés économiques ; mutations technologiques ; réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité ; cessation totale et définitive d'activité ; et autres car l'adverbe 'notamment' implique que la liste de l'article L. 1233-3 du code du travail n'est pas exhaustive) et un élément matériel (suppression ou transformation d'emploi ; modification du contrat de travail). Le licenciement pour motif économique n'est légitime que si le contexte économique (élément causal) a conduit à une suppression ou transformation d'emploi, ou à une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail (élément matériel).

À titre liminaire, la cour relève qu'il n'est pas contesté que la société 6 PACK PUBLISHING est toujours in bonis, qu'il n'est pas justifié par l'employeur d'un autre licenciement ou d'une autre suppression de poste ou d'une autre procédure de proposition de modification du contrat de travail pour motif économique en dehors du cas de Monsieur [C] [H].

Dans la lettre de licenciement, la société 6 PACK PUBLISHING fait état de sa diminution d'activité et de chiffre d'affaires entre 2015 et 2018. Vu les résumés de comptes de l'entreprise qui sont versées aux débats, la société 6 PACK PUBLISHING justifie d'une dégradation, sensible et continue, de son chiffre d'affaires et de ses résultats financiers entre 2015 et 2018, même si ces chiffres sont toujours restés positifs.

Par contre, l'employeur ne procède que par voie d'affirmations non justifiées s'agissant des autres difficultés économiques mentionnées dans la lettre de licenciement (crise du secteur, effondrement des ventes kiosques, réduction des titres, augmentation du coût de distribution des magazines et des frais postaux d'envoi, diminution des recettes publicitaires etc.).

En outre, vu les attendus qui précèdent, l'employeur doit justifier de difficultés économiques sérieuses au niveau du groupe formé par les sociétés FASTBACK, HERO ET CO et 6 PACK PUBLISHING.

Or, si un résumé des résultats de la société HERO ET CO est produit pour les années 2016 et 2017 (baisse très légère du chiffre d'affaires et du résultat net), les chiffres sont positifs avec, selon des commentaires 'manageo', une augmentation du chiffre d'affaires et du résultat d'exploitation en 2016, un taux de rentabilité correct et une trésorerie suffisante.

Les intimés ne produisent aucun élément d'appréciation objectif sur les comptes et résultats de la holding FASTBACK, même si des commentaires 'manageo' font apparaître des résultats et une trésorerie favorables. La production des comptes certifiés de la société holding aurait permis à la cour de déterminer si une baisse significative de chiffre d'affaires et de résultats financiers affectait tout le groupe ou ne concernait que l'une des sociétés filles (6 PACK PUBLISHING), notamment en raison d'un éventuel transfert de bénéfices vers la société mère et/ou du fait qu'il aurait été décidé que seule la société 6 PACK PUBLISHING supporterait des charges salariales.

En tout état de cause, la société 6 PACK PUBLISHING ne justifie pas de difficultés économiques au sein du groupe en rapport avec une nécessité de supprimer l'emploi de rédacteur graphiste de Monsieur [C] [H] ou la nécessité de réduire de moitié le temps et de travail et la rémunération de ce salarié.

L'employeur ne justifie pas d'un motif économique constituant une cause réelle et sérieuse de licenciement, ni même d'une nécessaire modification du contrat de travail de Monsieur [C] [H] pour motif économique.

- Sur le reclassement -

Pour que le licenciement ait une cause réelle et sérieuse, il ne suffit pas qu'il soit fondé sur