CA Paris, 27 juin 2024, RG 21/08276

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 8

ARRET DU 27 JUIN 2024

(n° , 23 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/08276 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEOPB

Décision déférée à la Cour : Jugement du 03 Septembre 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 19/01422

APPELANT

Monsieur [Y] [M]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par Me Denis DELCOURT POUDENX, avocat au barreau de PARIS, toque : R167

INTIMÉE

S.A. SWISSLIFE BANQUE PRIVÉE

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentée par Me Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 3 mai 2024, en audience publique, les avocats ne s'étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame Sandrine MOISAN, Conseillère, chargée du rapport

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Nathalie FRENOY, présidente de chambre

Madame Isabelle MONTAGNE, présidente de chambre

Madame Sandrine MOISAN, conseillère, rédactrice

Greffier, lors des débats : Mme Nolwenn CADIOU

ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE/ PAR DÉFAUT/ RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE

- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Madame Nathalie FRENOY, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [Y] [M] a été engagé, à compter du 19 mai 2014, par la société anonyme (SA) Swisslife banque privée, exerçant une activité d'intermédiation monétaire, de gestion d'actifs et de patrimoine, par contrat à durée indéterminée du 22 avril 2014, en qualité de " Responsable de la Conformité pour les Services d'Investissements ", catégorie cadre de niveau K, la convention collective nationale applicable étant celle de la banque.

La durée du travail du salarié était régie par une convention de forfait annuel en jours.

Par courrier remis en main propre le 31 juillet 2018, M. [M] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 7 août 2018, avec mise à pied à titre conservatoire.

Lors de l'entretien préalable, le salarié, assisté d'une déléguée syndicale, a contesté les faits reprochés par l'employeur.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 16 août 2018, l'employeur a notifié au salarié son licenciement pour faute grave, et l'a informé de la possibilité de saisir la Commission paritaire de branche ou la Commission de recours interne.

Par courrier du 21 août 2018, M. [M] a sollicité la saisine de la Commission de recours interne, laquelle s'est prononcée le 10 septembre 2018 à l'unanimité sur le bien-fondé de son licenciement pour faute grave au regard tant de l'incohérence de son argumentation que de celle développée par M. [T], co-auteur des faits graves reprochés à l'appelant, qui reconnaissait la participation de M. [M] auxdits faits.

Par courrier du 12 septembre 2018, l'employeur a confirmé le licenciement pour faute grave du salarié.

Par courrier de son conseil du 7 septembre 2018, le salarié a contesté son licenciement pour faute grave et soutenu que le forfait annuel en jours auquel il était soumis était inopposable, ce qu'a réfuté l'employeur par courrier en réponse du 13 septembre 2018.

C'est dans ce contexte que, contestant le bien-fondé de son licenciement et sollicitant divers rappels de salaires et indemnités, par requête du 19 février 2019, M. [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris, qui, par jugement du 3 septembre 2021, a :

- fixé la moyenne de salaire de M. [M] à 8 718,71 euros,

- requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

- condamné la société Swisslife banque privée à verser au salarié les sommes suivantes :

-13 078,06 euros à titre de rappel de salaire relatif à la mise à pied conservatoire,

-1 307,80 euros de congés payés y afférents,

-26 156,13 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- 2 615,61 euros de congés payés y afférents,

- 9 263,63 euros au titre de l'indemnité de licenciement,

avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation,

- rappelé qu'en vertu de l'article R.1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire,

- condamné la société Swisslife banque privée à verser à M. [M] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté M. [M] du surplus de ses demandes,

- débouté la société Swisslife banque privée de ses demandes et condamné celle-ci aux dépens.

Par déclaration d'appel du 6 octobre 2021, M. [M] a interjeté appel à l'encontre de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions, communiquées par voie électronique le 29 avril 2024, M. [M] demande à la cour de :

Sur l'exécution du contrat de travail :

- infirmer la décision querellée en ce qu'elle l'a débouté du surplus de ses demandes,

statuant à nouveau,

- condamner la société Swisslife banque privée à lui verser les sommes suivantes :

- 125 772,69 euros à titre de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires,

- 12 577,27 euros au titre des congés payés afférents,

- 43 539,26 euros à titre de dommages-intérêts pour contrepartie obligatoire en repos,

- 4 353,92 euros au titre des congés payés afférents,

- 30 000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation des durées maximales,

- 81 915,36 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- 9 615,56 euros à titre de rappel de salaires pour les jours travaillés en sus du forfait-jours pour les années 2016 et 2017,

- 961,55 euros au titre des congés payés afférents,

- infirmer la décision querellée en ce qu'elle a fixé la moyenne de salaire à 8 718,71 euros,

- fixer son salaire mensuel de référence à la somme de 13 652,56 euros,

Sur la rupture du contrat de travail :

- infirmer la décision querellée en ce qu'elle a requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

statuant à nouveau,

- déclarer son licenciement nul, subsidiairement, dépourvu de cause réelle et sérieuse, en conséquence,

- condamner la société Swisslife banque privée à lui verser les sommes suivantes :

- 19 113,58 euros à titre de rappel de salaires sur mise à pied conservatoire,

- 1 911,35 euros au titre des congés payés afférents,

- 15 359,13 euros à titre d'indemnité de licenciement,

- 40 957,68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 4 095,76 euros au titre des congés payés afférents,

- 163 830,72 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 81 915,36 euros à titre de dommages-intérêts pour abus de droit,

- confirmer la décision querellée en ce qu'elle a débouté l'employeur de ses demandes, y compris reconventionnelles, et l'a condamné aux dépens,

- débouter la société Swisslife banque privée de l'ensemble de ses demandes, y compris reconventionnelles,

subsidiairement :

- ramener à la somme de 14 038 euros le remboursement au titre des jours de RTT,

- condamner la société Swisslife banque privée à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dire que l'ensemble des condamnations à intervenir porteront intérêts à compter de l'introduction de la demande, avec capitalisation annuelle des intérêts par application de l'article 1343-2 du code civil,

- condamner la société Swisslife banque privée aux entiers dépens qui comprendront ceux éventuels d'exécution.

Dans ses dernières conclusions, communiquées par voie électronique le 22 avril 2024, la société Swisslife banque privée demande à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a fixé la moyenne de salaire de M. [Y] [M] à

8 718,71 euros bruts ;

-pour le surplus, recevoir son appel incident et la dire bien fondée,

- réformer le jugement en ce qu'il a :

- requalifié le licenciement de M. [Y] [M] en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

- condamné la société à verser les sommes suivantes avec intérêts :

- 13 078,06 euros à titre de rappel de salaire relatif à la mise à pied conservatoire,

- 1 307,80 euros de congés payés y afférents,

- 26 156,13 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- 2 615,61 euros de congés payés y afférents,

- 9 263,63 euros au titre de l'indemnité de licenciement,

- condamné la société à verser à M. [Y] [M] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté la société de ses demandes et condamné celle-ci aux dépens,

et statuant à nouveau

Sur les demandes au titre de la rupture du contrat de travail

*Sur la demande au titre de la nullité du licenciement :

- juger de l'absence de nullité sans texte le prévoyant expressément,

-juger en tout état de cause du respect de la procédure du code monétaire et financier,

en conséquence,

- débouter l'appelant de sa demande au titre de la nullité du licenciement

*Sur la demande au titre du licenciement pour faute grave :

- juger de la réalité des faits reprochés à M. [M],

- juger du caractère proportionné du licenciement eu égard aux griefs reprochés,

- juger, en tout état de cause, de l'application des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail,

en conséquence,

- juger le licenciement pour faute grave parfaitement fondé,

-débouter M. [M] des demandes suivantes :

- 19 113,58 € bruts au titre de rappel de salaire relatif à la mise à pied conservatoire et 1 911,35 € au titre des congés payés y afférents,

-14 788,02 € au titre de l'indemnité de licenciement,

- 40 957,68 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 4 095,76 € bruts au titre des congés payés y afférents,

- 163 830,72 € au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-condamner M. [M] au remboursement des sommes suivantes :

- 13 078,06 euros bruts à titre de rappel de salaire relatif à la mise à pied conservatoire, soit 10 515 euros nets,

- 1 307,80 euros bruts de congés payés y afférents, soit 1 051 euros nets,

- 26 156,16 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, soit 21 029 euros nets,

- 2 615,61 euros bruts de congés payés y afférents, soit 2 103 euros nets,

- 9 263,63 euros net au titre de l'indemnité de licenciement,

*Sur la demande au titre de " l'abus de droit " :

- juger du parfait respect des procédures légales et conventionnelles de licenciement,

- juger de l'absence de démonstration d'un tel abus et d'un prétendu abus de la société,

en conséquence,

- débouter M. [M] de la demande de paiement de la somme de 81 915,36 € au titre des dommages et intérêts pour abus de droit,

*Sur les demandes au titre de la " durée du travail " :

- juger du parfait suivi de la charge de travail par la tenue d'entretiens spécifiques,

- juger du caractère infondé de la demande de M. [M] en paiement d'heures supplémentaires,

- juger de l'absence d'éléments probants objectifs démontrant la prétendue réalisation d'heures supplémentaires,

- juger du caractère infondé de la demande de M. [M] formulée au titre du prétendu non-respect de la contrepartie obligatoire en repos,

-juger du caractère infondé de la demande de M. [M] formulée au titre de la prétendue violation des durées maximales du travail,

- juger du caractère infondé de la demande de M. [M] formulée au titre du prétendu travail dissimulé,

- juger de la prescription des demandes formulées avant le 19 février 2016,

en conséquence,

- juger la parfaite opposabilité de la convention individuelle de forfait en jours,

- débouter M. [M] de ses demandes subséquentes :

- 125 772,69 € à titre de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires et 12 577,27 € au titre des congés payés y afférents,

- 43 539,26 € au titre des dommages et intérêts pour contrepartie obligatoire en repos,

- 30 000 € au titre des dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail,

- 81 915,36 € au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

à titre subsidiaire, si la cour devait juger que la convention individuelle de forfait en jours était privée d'effet :

- juger que M. [M] ne peut à la fois se prévaloir de la nullité de son forfait en jours et conserver les avantages octroyés à ce titre,

en conséquence,

- condamner M. [M] à verser à la société la somme globale de 116 897 € bruts, soit 95 855 € nets correspondant aux jours de réduction du temps de travail et à la rémunération forfaitaire indument perçus,

*Sur la demande nouvelle au titre d'un rappel de salaire pour jours supplémentaires travaillés en 2017 :

- juger du caractère irrecevable de la demande nouvelle formée par voie de conclusions en cause d'appel,

en conséquence,

- déclarer irrecevable cette nouvelle demande,

- juger comme prescrite la demande nouvelle formée par voie de conclusions en cause d'appel,

en conséquence,

- déclarer cette demande prescrite,

- juger cette demande infondée,

en conséquence,

- débouter M. [M] de cette demande,

*En tout état de cause :

-réformer le jugement en ce qu'il a débouté la société de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouter M. [M] du surplus de ses demandes et de sa demande formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- condamner M. [M] à lui verser 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et celle de 3 000 euros au titre de la première instance,

- condamner M. [M] aux entiers dépens.

Une première ordonnance de clôture est intervenue le 23 avril 2024 mais a été révoquée le 25 avril 2024. L'ordonnance de clôture est finalement intervenue le 30 avril 2024 et l'audience de plaidoiries a eu lieu le 3 mai 2024.

Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure, ainsi qu'aux conclusions susvisées pour l'exposé des moyens des parties devant la cour.

MOTIFS DE L'ARRET

Sur la durée du travail :

Sur les effets de la convention individuelle de forfait en jours :

Le salarié fait valoir que la convention de forfait annuel en jours ne lui est pas opposable car l'employeur n'a mis en 'uvre aucun document de contrôle de la durée du travail, ni suivi régulier de sa charge de travail, ni mesure protectrice, n'a jamais abordé le problème lors des entretiens annuels jusqu'à fin 2016, tandis qu'il justifie avoir vainement alerté sur sa charge de travail lors de l'entretien annuel 2016 réalisé en 2017, avoir travaillé au-delà du forfait de 211 jours en 2016 et 2017, de sorte qu'il a droit au paiement des heures supplémentaires effectuées.

Il ajoute que le logiciel " Kiosque RH " dont se prévaut l'employeur, sans communiquer de pièce à ce sujet, est un outil destiné à contrôler les absences des salariés pour cause de maladie, congés payés et RTT, qu'ils soient au forfait ou non, mais ne permet pas de déclarer l'amplitude horaire du travail.

La société Swisslife banque privée fait valoir que le suivi de la charge de travail était réalisé dans le cadre d'entretiens spécifiques parfaitement réguliers, que l'article L. 3121-65 du code du travail valide la tenue d'un entretien unique annuel, que les demandes relatives à l'année 2016 sont en partie prescrites, qu'aucune disposition n'impose l'établissement de

" document de contrôle " des jours travaillés en cas d'accord collectif conclu et prévoyant le recours au forfait en jours, comme en l'espèce, s'agissant de l'accord du 3 juin 2013 qui prévoit, à l'instar de la convention collective, un suivi régulier de la hiérarchie, et que " le décompte des journées et demi-journées se fait sur la base d'un système de suivi des absences (Kiosque RH actuellement) ".

Elle ajoute que le dépassement du nombre de jours prévus par le forfait n'emporte ni la nullité de la convention de forfait, ni son absence d'opposabilité, que même en cas de dépassement, le salarié ne peut pas obtenir un rappel de salaire eu titre de la réalisation d'heures supplémentaires mais une indemnité calculée en fonction du préjudice subi.

En vertu de l'article L. 3121-55 du code du travail, la forfaitisation de la durée du travail doit faire l'objet de l'accord du salarié et d'une convention individuelle de forfait établie par écrit.

L'article L. 3121-46 du code du travail issu de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, dispose :

"Un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié."

L'article L.3121-65 II 3° du code du travail, dans sa version issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, a repris cette obligation puisqu'il prévoit que l'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

Selon l'article L.3121- 60 du même code, l 'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

Lorsque l'employeur ne respecte pas les clauses destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours, la convention individuelle de forfait en jours est privée d'effet.

La charge de la preuve pèse, sur ce point, sur l'employeur.

Le contrat de travail de M. [M] stipule que de par la nature de ses fonctions, de ses responsabilités, de son degré d'autonomie dans l'organisation de son emploi du temps et de sa position de cadre au sens de la convention collective de la banque, il relève de l'article 3 a) de l'avenant n°2 du 3 juin 2013 relatif à l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail signé le 3 décembre 2009, ce qui n'est pas contesté, que le décompte de la durée du travail sous forme de jours de présence lui est donc applicable, et que le nombre de jours travaillés, par année complète d'activité, est fixé à 211 jours. Il est précisé, d'une part, qu'une disposition de garanties du temps de travail des cadres au forfait est incluse dans l'entretien d'évaluation de fin d'année et le point d'étape à mi-année, d'autre part, que le décompte des journées et demi-journées se fait sur la base du système de suivi des absences (Kiosque RH).

S'agissant des entretiens périodiques sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise, l'employeur ne justifie de l'organisation d'entretiens annuels en cours d'exécution du contrat que pour les années 2016 et 2017 et n'établit pas avoir réalisé le point d'étape à mi-année prévu à l'article 4 du contrat de travail, alors que le salarié a déclaré en 2016, une surcharge structurelle liée aux missions permanentes, une articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale difficilement compatible et que le premier grief a persisté en 2017.

Il en résulte que la convention individuelle de forfait en jours incluse dans le contrat de travail du salarié est privée d'effet, le jugement déféré étant ainsi infirmé de ce chef.

M. [M] est en conséquence fondé à demander que son temps de travail soit comptabilisé selon les règles du droit commun.

Sur les heures supplémentaires :

Le salarié explique qu'il a très largement dépassé la durée légale du travail, que ses demandes ne sont pas prescrites, dès lors qu'il réclame des sommes dues au titre des trois dernières années précédant la rupture du contrat de travail conformément aux dispositions de l'article L.3245 du code du travail, que le fait qu'il n'ait pas réclamé le paiement des heures supplémentaires auparavant ne vaut pas renonciation de sa part et n'a donc aucune incidence, étant précisé qu'il établit ces dernières de façon précise, tandis que les éléments communiqués par l'employeur, qui en outre ne prend pas en compte ses multiples réunions à l'extérieur de l'entreprise, ne sont pas probants et ne concernent, en toute hypothèse que 57 heures sur une période de trois ans. Il précise que ce dernier connaissait sa charge de travail accrue par des fonctions non contractuelles de " responsable des Risques (informatiques) ", et qu'ainsi il ne peut être argué de l'existence d'un " travail commandé ", les heures supplémentaires effectuées ayant été induites par les tâches qui lui étaient confiées.

L'employeur répond que la demande est prescrite pour les heures supplémentaires antérieures au 19 février 2016, le conseil de prud'hommes ayant été saisi le 19 février 2019.

Il estime en effet qu'en versant près de 350 copies-écrans de sa messagerie professionnelle, M. [M] avait parfaitement connaissance du prétendu non-paiement des heures supplémentaires et qu'il opère une confusion entre les dispositions permettant de déterminer la période pour laquelle l'action n'est pas prescrite, de celles permettant de déterminer la période sur laquelle la demande n'est pas prescrite.

Sur le fond, il explique que M. [M] ne peut se prévaloir d'heures supplémentaires dès lors qu'il était soumis à une convention de forfait en jours valable et opposable, qu'il n'a, à aucun moment, sollicité de la part de ce dernier ou eu connaissance de la prétendue réalisation d'heures supplémentaires, que les éléments produits par l'appelant sont insuffisants, contradictoires et contredits notamment par les relevés de badge, et qu'en tout état de cause, la durée du travail au sein de la société n'est pas fixée à 35 heures hebdomadaires comme cela résulte de l'article 2 de l'avenant n°2 à l'accord du 3 décembre 2009 sur l'aménagement et la réduction du temps de travail et le compte épargne-temps.

Sur la prescription :

L'action en paiement d'un rappel de salaire fondée sur l'invalidité d'une convention de forfait en jours est soumise à la prescription triennale prévue par l'article L. 3245-1 du code du travail, qui dispose :

" L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat."

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de rupture du contrat de travail, comme en l'espèce, c'est la date à laquelle le salarié a eu connaissance ou aurait dû avoir connaissance du manquement de son employeur qui fixe le point de départ du délai de trois ans dont il dispose pour engager son action. En revanche, c'est la date de rupture de son contrat de travail qui détermine rétroactivement les créances salariales sur lesquelles cette action peut porter, c'est-à-dire celles nées au cours des trois années précédant la rupture.

Les relevés d'heures de 2015 à 2018 communiqués aux débats par le salarié révèlent certes qu'il a eu connaissance des heures de travail effectuées au jour le jour dès 2015, mais que ce n'est qu'en fin d'année qu'il a pu apprécier ces heures au regard de la convention de forfait en jours prévue aux termes de son contrat de travail.

En outre, le manquement de l'employeur invoqué par le salarié en matière d'heures supplémentaires s'étant poursuivi jusqu'en 2018, l'action en paiement de ces heures supplémentaires introduite le 19 février 2019, soit dans le délai légal de trois ans est recevable.

Le contrat de travail ayant été rompu le 16 août 2018, le salarié est en droit de réclamer le paiement des heures supplémentaires à compter du 16 août 2015, en application des dispositions de l'article L. 3245-1 du code du travail précédemment rappelées.

En conséquence, la fin de non-recevoir tirée de la prescription des demandes antérieures au 19 février 2016 sera rejetée.

Sur la demande en paiement d'heures supplémentaires :

En application notamment de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

En l'absence de commande préalable expresse, il appartient au salarié d'établir que l'employeur savait qu'il accomplissait des heures supplémentaires.

L'exécution d'heures supplémentaires relève du pouvoir de direction de l'employeur de sorte que le salarié ne peut pas les exécuter de sa propre autorité. En revanche, le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

Par ailleurs le fait que le salarié n'ait pas fait de réclamation au sujet d'heures supplémentaires avant la présente procédure est indifférent.

Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Au soutien de sa demande d'heures supplémentaires, le salarié communique, d'une part, un document listant plus de 300 courriels envoyés de 2016 à 2018 ayant trait à ses fonctions qui met en exergue quelques envois tôt le matin ou tard le soir, d'autre part, des reçus de taxis révélant des départs tardifs des locaux de l'entreprise. Il explique qu'il n'a pu produire davantage d'éléments en raison de sa brusque mise à pied qui l'a privé de tout accès à sa messagerie, à son agenda partagé et aux relevés de la badgeuse, précisant que ceux relatifs à la badgeuse située à l'entrée principale du bâtiment sont parcellaires mais confirment ses horaires tardifs.

Il verse également des relevés d'heures pour les années 2015 à 2018 qui mentionnent sa durée hebdomadaire de travail, des heures de début de journée à 8h30 régulièrement, et des heures de fin de journée tardives, souvent après 20h.

Il produit un décompte de son temps de travail mentionnant sa durée de travail hebdomadaire, semaine par semaine, sur la période comprise entre le 24 août 2015 et jusqu'à la fin des relations contractuelles, ainsi que des témoignages d'anciens collègues de travail sur son amplitude de travail importante souvent comprise entre 8h30 à 20h, voire plus tardivement.

Il doit ainsi être retenu que le salarié produit des éléments suffisamment précis sur les heures supplémentaires qu'il allègue avoir accomplies pour permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail exécutées, d'y répondre en produisant ses propres éléments.

Produisant notamment les comptes-rendus d'entretiens annuels et d'évaluation de la charge de travail du salarié pour les exercices 2016 et 2017 et des fiches de recrutement, la société indique qu'à la suite des échanges avec celui-ci en 2016 des recrutements ont été réalisés, qu'en 2017 il n'a signalé aucune difficulté majeure, ni formulé d'alerte relative à sa charge de travail. Ce faisant, ces éléments ne donnent aucune indication sur les heures de travail effectivement accomplies par le salarié.

L'employeur verse par ailleurs aux débats les relevés de badge de M. [M] du 1er janvier 2016 au 26 juillet 2018 qui corroborent en partie, essentiellement pour certains jours de l'année 2018, des arrivées tôt le matin entre 7h54 et 8h55 et des départs tardifs entre 20h04 et 22h20.

Au vu des éléments produits par l'une et l'autre partie et l'article 2 de l'avenant n°2 du 3 juin 2013 précisant que la durée du travail au sein de la société est de 37 heures 30, et non 35 heures, pour les salariés cadres intégrés, avec attribution de 12 jours de réduction du temps de travail (RTT), la cour retient que le salarié a accompli des heures supplémentaires, rendues nécessaires par les tâches qu'il devait accomplir, mais dans une proportion moindre que celle qu'il sollicite.

Il convient d'allouer au salarié la somme de 11 626,28 euros au titre des heures supplémentaires accomplies sur la période considérée ainsi que la somme de 1 162,62 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés incidents et de rappeler que ces créances, de nature salariale, produisent des intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes, le jugement déféré étant infirmé de ce chef.

Sur la demande en paiement de l'employeur relative aux jours de réduction du temps de travail et à la rémunération forfaitaire indument perçue :

L'employeur expose que le salarié devait bénéficier de 16 jours de repos supplémentaires en 2016, de 12 jours en 2017, de 8,5 jours en 2018 que la convention collective de la banque prévoit pour les salariés soumis à l'horaire collectif relevant de la classification K un salaire annuel minimum brut de 51 204 euros et de 51 409 euros en 2017 et 2018, M. [M] ayant perçu des sommes supérieures.

Il affirme que si la convention de forfait en jours est privée d'effet, le salarié devra être condamné à lui rembourser les jours de repos complémentaires et la rémunération forfaitaire indument octroyés au titre du forfait en jours à hauteur de 116 897 euros brut soit 95 855 euros net.

Le salarié répond que cette demande ayant été formulée pour la première fois le 28 mai 2021, dans le cadre de la procédure devant le conseil de prud'hommes, elle est prescrite pour la période antérieure au 28 mai 2019.

Sur le fond, il expose que pour obtenir le remboursement des jours de réduction du temps de travail accordés, l'employeur doit établir que le salarié en a effectivement bénéficié et ne pas avoir fait preuve de légèreté blâmable dans l'exécution de ses obligations, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

A titre subsidiaire, il expose que l'employeur ne peut prétendre qu'à la somme de 14 038 euros.

Dès lors qu'une convention de forfait en jours est privée d'effet, le paiement des jours de repos accordés en exécution de la convention est devenu indu, de sorte que l' employeur est en droit de réclamer le remboursement au salarié de ces jours de repos pour la durée de la période de suspension de la convention individuelle de forfait en jours.

En application des dispositions de l'article L. 3245-1 du code du travail précédemment rappelées, l'action en paiement de l'employeur n'est pas prescrite dès lors que le contrat de travail a été rompu le 16 août 2018, que la répétition de l'éventuel indu au titre des jours de réduction du temps de travail était ainsi exigible à la fin de l'année 2018, que la demande de l'employeur de ce chef a été formulée le 28 mai 2021, soit avant la fin du délai légal de prescription et qu'il peut réclamer les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat de travail.

Il appartient à l'employeur d'établir que le salarié a pu bénéficier de ses jours de réduction du temps de travail ou qu'il a été mis en mesure d'en bénéficier.

La seule mention par l'employeur de jours de RTT dans un document de deux pages non daté établi par lui-même et d'une indemnisation à hauteur de 3 269,36 euros à titre d'indemnité compensatrice " DRTS RTT " dans le solde de tout compte non signé par le salarié ne sont pas de nature à rapporter une telle preuve, de sorte que l'employeur sera débouté de sa demande de ce chef, par confirmation du jugement déféré.

Sur la demande de dommages-intérêts pour défaut de contrepartie obligatoire au repos :

Le salarié soutient que n'ayant pas été en mesure, du fait de l'employeur, de formuler une demande de contrepartie obligatoire en repos, il a droit à l'indemnisation du préjudice subi.

L'employeur répond qu'à défaut d'établir la réalisation d'heures supplémentaires, cette demande devra être rejetée.

En vertu de l'article L. 3121-28 du code du travail, les heures supplémentaires ouvrent droit à une majoration salariale dans les conditions prévues à l'article L. 3121-33 du code du travail, sans que cette majoration puisse être inférieure à 10% ou à l'octroi d'un repos compensateur équivalent, lequel ne se confond pas avec la contrepartie obligatoire en repos prévue à l'article L. 3121-30 du code du travail, à laquelle le salarié peut prétendre lorsque le contingent annuel d'heures supplémentaires est dépassé.

Cependant, il ressort des heures supplémentaires réalisées retenues pas la cour que le contingent annuel n'a pas été dépassé de sorte que M. [M] sera débouté de sa demande sur ce point.

Sur la demande de dommages-intérêts pour violation des durées maximales du travail :

Le salarié soutient que l'employeur ne lui a pas assuré le respect des durées maximales de travail et notamment de son droit à repos quotidien de 11 heures, de son droit au repos annuel et à la déconnexion, outre le non-respect de la durée maximale hebdomadaire, et sollicite en réparation de son préjudice, une somme globale de 30 000 euros à titre de dommages-intérêts.

L'employeur répond qu'il a respecté le droit au repos quotidien du salarié, qu'il ne l'a pas sollicité durant ses congés payés annuels ou ses arrêts de travail pour maladie, que les salariés soumis à une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux dispositions relatives aux durées hebdomadaires maximales de travail, et qu'en tout état de cause, aucun préjudice n'est établi.

C'est à l'employeur qu'il appartient de prouver le respect des temps de repos et des durées maximales journalières ou hebdomadaires de travail, étant précisé, qu'en l'espèce, il ne peut se prévaloir de la convention de forfait en jours dès lors qu'il a été précédemment jugé qu'elle était privée d'effet.

Il résulte de la comparaison entre les relevés d'heures communiquées par M. [M] et des relevés de badgeage versés aux débats par la société Swisslife banque privée que le salarié n'a pas toujours bénéficié du repos quotidien d'une durée minimale de onze heures, qu'il a parfois été contraint à dépasser la durée maximale de travail hebdomadaire mais dans une moindre proportion que celle qu'il fait valoir.

En revanche, les éléments de la procédure ne mettent en exergue aucune violation du droit à congés payés et du droit à la déconnexion qui correspond au droit pour le salarié de ne pas être joignable par les outils de communication, téléphone, tablette, ordinateur, en dehors de son temps de travail, ceci " en vue d'assurer le respect des temps de repos et de congé, ainsi que de la vie personnelle et familiale ".

Dans ces conditions et dès lors qu'il est admis que le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à la réparation du préjudice nécessairement causé, l'employeur sera condamné à payer au salarié la somme de 2 000 euros de dommages-intérêts pour violation des durées maximales du travail.

Sur l'indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé :

Le salarié soutient, d'une part, que ses bulletins de salaires sont erronés et ne correspondent pas aux heures de travail réellement effectuées, d'autre part, que l'employeur l'a délibérément soumis à une convention de forfait annuel en jours inopposable pour échapper à la législation relative aux heures supplémentaires et aux durées maximales du travail.

L'employeur répond que l'infraction n'est pas constituée en l'absence d'heures supplémentaires accomplies et qu'aucun élément intentionnel n'est établi.

Aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail :

"Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales".

Force est de constater que le salarié ne démontre pas que la mention sur les bulletins de salaire d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli procède d'une intention délibérée de la société Swisslife banque privée, laquelle ne ressortant pas de la seule inexécution par l'employeur de ses obligations conventionnelles de contrôle de l'amplitude et de la charge de travail.

Il convient donc de débouter le salarié de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et de confirmer le jugement sur ce point.

Sur le rappel de salaire au titre des jours travaillés en sus du forfait jours en 2016 et 2017:

Le salarié soutient qu'il a travaillé 25 jours supplémentaires en 2016 et 2017 sans aucune contrepartie, qu'il est ainsi fondé à demander le paiement de ces jours de travail, qui est une demande distincte des heures supplémentaires.

L'employeur répond que cette demande est irrecevable car nouvelle en cause d'appel, et à titre subsidiaire prescrite, et qu'en tout état de cause elle est infondée car il ne peut réclamer à la fois le paiement de jours effectués au-delà du forfait et le paiement d'heures supplémentaires en raison de l'inopposabilité de la convention de forfait en jours.

En vertu de l'article 564 du même code, " à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait."

Selon l'article 565 du même code, " les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent. "

Enfin l'article 566 du même code dispose :

" Les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire. "

En l'espèce, il doit être considéré que la demande en paiement d'un rappel de salaire au titre des jours travaillés en sus du forfait jours en 2016 et 2017 est certes nouvelle en cause d'appel, mais tend aux mêmes fins que celle soumise aux premiers juges visant à l'allocation d'un rappel de salaire.

Il résulte de ce qui précède que les demandes au titre des salaires pour les années 2016 et 2017 ne sont pas prescrites.

En conséquence, les fins de non-recevoir opposées de ce chef par l'employeur doivent être rejetées.

Comme il a été précédemment jugé, la convention de forfait en jours est privée d'effet de sorte que le salarié ne peut s'en prévaloir pour obtenir le paiement de jours en sus du forfait.

Par ailleurs, la cour a partiellement fait droit à la demande du salarié au titre des heures supplémentaires effectuées, en comptabilisant son temps de travail selon les règles du droit commun.

En conséquence, le salarié sera débouté de sa demande de ce chef.

Sur le bien-fondé du licenciement :

Le salarié indique que son licenciement est intervenu à un moment particulier marqué par un changement de direction, que l'employeur a choisi de se séparer, à moindre coût, de collaborateurs recrutés par l'ancienne équipe dirigeante, qu'en sa qualité de responsable de la conformité pour les services d'investissements, il a refusé d'assouplir son diagnostic concernant le retard pris par la banque sur la transposition de la réglementation issue de la directive MIF2 entrée en vigueur le 1er janvier 2018, que c'est dans ce contexte que son licenciement a été prononcé en violation des conditions légales de conformité imposées aux établissements du secteur de la banque, des services de paiement et des services d'investissement soumis au contrôle de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), et qu'à titre subsidiaire, le motif invoqué est mal fondé et ne constitue pas, en tout état de cause, une faute grave.

L'employeur répond qu'aucun élément n'est communiqué à l'appui des assertions du salarié, qu'il a appliqué les dispositions du code de commerce et du code monétaire et financier applicables en l'espèce, qu'aucune nullité n'est encourue et encore moins l'absence de cause réelle et sérieuse sur le fondement des dispositions du droit des sociétés et du code monétaire et financier.

Sur le moyen tiré de la nullité du licenciement, ou de son absence de caractère réel et sérieux pour violation des conditions légales de conformité:

Le salarié expose qu'en application de l'arrêté du 3 novembre 2014 relatif au contrôle interne des entreprises du secteur de la banque, et notamment de son article 83, seul l'organe de surveillance pouvait le démettre de ses fonctions, lequel est, pour la société Swisslife banque privée, le conseil d'administration, qui n'a pas donné son accord pour licencier M. [M] et qu'en tout état de cause, le comité d'audit qui s'est prononcé, ne l'a pas fait dans les règles imposées par les procédures internes méconnaissant notamment le respect du délai de 48 heures avant la tenue du comité pour transmettre le dossier.

L'employeur explique que l'article L. 511-65 du code monétaire et financier dispose que la compétence pour autoriser le licenciement du responsable de la fonction de gestion des risques revient au conseil d'administration ou à tout autre organe exerçant des fonctions d'administration équivalentes, que l'article 83 alinéa 2 de l'arrêté du 3 novembre 2014 relatif au contrôle interne des entreprises de la banque, précise qu'afin de satisfaire à la nécessité d'autorisation préalable au licenciement d'un responsable de la fonction de gestion des risques, il appartient aux entreprises de mettre en place ou d'adapter les procédures existantes, qu'en tout état de cause, au sein d'une société anonyme, la direction des ressources humaines détient également le pouvoir de licencier au regard des fonctions occupées, que s'agissant des fonctions d'administration, le dispositif qu'il a mis en place s'articule autour de deux organes, à savoir le conseil de surveillance et le comité d'audit qui assiste le conseil d'administration notamment dans le contrôle de la fonction de gestion des risques, que ce dernier comité d'audit lui a confié la compétence de décider de l'autorisation du licenciement du responsable de la fonction de gestion des risques en application des articles 83 de l'arrêté du 3 novembre 2014 et L. 511-65 du code monétaire et financier, qu'ainsi le comité d'audit avait compétence pour démettre de ses fonctions le responsable de la gestion des risques, qu'en outre les représentants du personnel, saisis conformément à la loi et aux dispositions conventionnelles, ont voté favorablement et unanimement pour le prononcé du licenciement pour faute grave du salarié.

Il précise que les membres du comité d'audit, également membres du conseil d'administration, ont été régulièrement convoqués, que la charte relative à la gouvernance de la société Swisslife banque privée ne prévoit aucune sanction en l'absence de respect du délai de 48 heures entre la convocation et la tenue du comité, qu'en tout état de cause seul un membre de l'organe concerné peut contester les conditions de sa convocation, que le compte-rendu de la réunion a été validé par l'ensemble des membres du comité, que l'article L. 511-65 du code monétaire et financier n'impose aucunement l'information du responsable de la gestion des risques, mais requiert uniquement " l'accord préalable du conseil d'administration, du conseil de surveillance ou de tout autre organe exerçant des fonctions d'administration équivalentes ", qu'ainsi la procédure a été respectée, que d'ailleurs l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), qui dispose d'un pouvoir de sanction, n'a relevé aucune irrégularité.

Il ajoute que la demande de nullité du licenciement ne repose sur aucun fondement juridique, que la nullité ne se présume pas, qu'aucun texte ne prévoit la nullité du licenciement pour non-respect de l'article L. 511-65 du code monétaire et financier, que le licenciement ne peut davantage être jugé sans cause réelle et sérieuse, étant précisé que l'appelant confond manifestement le pouvoir de licencier et le respect de la procédure interne, qu'en effet le licenciement prononcé par la direction des ressources humaines et le président du directoire (représentant légal) de la société ne souffre d'aucune contestation, qu'en outre il résulte de l'article L. 1235-2 du code du travail issu des ordonnances du 22 septembre 2017 que le non-respect d'une procédure conventionnelle de licenciement n'emporte pas la sanction d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L'article 83 de l'arrêté du 3 novembre 2014 relatif au contrôle interne des entreprises du secteur de la banque, des services de paiement et des services d'investissement soumises au contrôle de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution dispose :

" Le responsable de la fonction de gestion des risques ne peut être démis de ses fonctions sans l'accord préalable de l'organe de surveillance et il peut, le cas échéant, en appeler directement sur ce point à celui-ci.

Les entreprises assujetties mettent en place une procédure ou adaptent les procédures existantes afin de satisfaire aux dispositions de l'alinéa précédent. "

M. [M] prétend qu'en l'espèce l'organe de surveillance compétent pour le démettre de ses fonctions était le conseil d'administration de la société.

En vertu de l'article L. 511-55 du code monétaire et financier, " les établissements de crédit et les sociétés de financement se dotent d'un dispositif de gouvernance solide comprenant notamment une organisation claire assurant un partage des responsabilités bien défini, transparent et cohérent, des procédures efficaces de détection, de gestion, de suivi et de déclaration des risques auxquels ils sont ou pourraient être exposés ('). "

L'article L. 511-65 du même code dispose :

" Le responsable de la fonction de gestion des risques ne peut être démis de ses fonctions sans l'accord préalable du conseil d'administration, du conseil de surveillance ou de tout autre organe exerçant des fonctions de surveillance équivalentes. Il peut, le cas échéant, en appeler sur ce point directement au conseil d'administration, au conseil de surveillance ou à tout autre organe exerçant des fonctions de surveillance équivalentes. "

Il résulte de ces dispositions que l'accord préalable pour démettre le responsable de la fonction de gestion des risques de ses fonctions n'est pas nécessairement délivré par le conseil d'administration, dès lors qu'il peut émaner d'un organe exerçant des fonctions de surveillance équivalentes.

Selon l'article 10 de l'arrêté du 3 novembre 2014 précédemment rappelé " pour l'application du présent arrêté, on entend par " organe de surveillance ", pour les sociétés régies par le code de commerce, le conseil d'administration, le conseil de surveillance ou tout autre organe exerçant des fonctions de surveillance, y compris l'assemblée des associés', étant précisé que l'article 2 du même arrêté dispose que " sans préjudice des dispositions du règlement général et des décisions de l'Autorité des marchés financiers, les entreprises assujetties se dotent d'un dispositif de gouvernance solide, comprenant notamment un dispositif adéquat de contrôle interne, respectant les conditions prévues par le présent arrêté ainsi que, le cas échéant, les dispositions européennes directement applicables. "

La société Swisslife banque privée est une société anonyme à conseil d'administration régie par le code de commerce.

Il résulte du document intitulé " procédure relative à la gouvernance de la banque " relatif à la procédure interne de gouvernance de la société Swisslife banque privée que son conseil d'administration s'appuie sur des comités spécialisés dont un comité d'audit composé notamment des administrateurs membres du conseil d'administration délégués par ce dernier, des commissaires aux comptes et qu'y participent également l'auditeur interne, le responsable des risques et de la conformité, et le d