CA Aix-en-Provence, 28 juin 2024, RG 21/09441

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 28 JUIN 2024

N° 2024/181

Rôle N° RG 21/09441 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHWCR

[V] [H]

C/

S.A.S. DOGG LABEL

S.A.S. INDIGO GALLERY

Copie exécutoire délivrée

le :

28 JUIN 2024

à :

Me Emilie MILLION-ROUSSEAU de la SELARL RACINE, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Katell MADEC, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 27 Mai 2021 enregistré au répertoire général sous le n° F 19/00262.

APPELANT

Monsieur [V] [H], demeurant [Adresse 6]

représenté par Me Emilie MILLION-ROUSSEAU de la SELARL RACINE, avocat au barreau de MARSEILLE subtituée par Me Myriam HADIDA, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEES

S.A.S. DOGG LABEL, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Frédérique GARNIER, avocat au barreau de MARSEILLE, Me Katell MADEC, avocat au barreau de MARSEILLE

S.A.S. INDIGO GALLERY, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Frédérique GARNIER, avocat au barreau de MARSEILLE,

Me Katell MADEC, avocat au barreau de MARSEILLE

---

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 13 Mai 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre , a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseillère

Mme Emmanuelle CASINI, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Juin 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Juin 2024,

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La société Dogg Label, créée en 1997, exerce une activité de commerce de gros d'habillement et de chaussures notamment pour la marque 'Le Temps des Cerises', ses activités principales étant la conception, la fabrication, l'achat, la vente, la distribution et l'import export de vêtements, chaussures et accessoires.

Elle applique à son personnel la convention collective nationale de l'industrie et de l'habillement du 17 février 1958.

La société Indigo Gallery, créée en 2008, est une filiale de la société Dogg Label. Elle est en charge de la commercialisation des produits créés et produits par la société Dogg Label via son réseau de boutiques 'Le temps des cerises ' et 'Japan Rags'.

Elle applique à son personnel la convention collective nationale des maisons à succursales de vente au détail d'habillement.

M. [V] [H] a été engagé par la société Dogg Label suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet à compter du 5 mai 2008 en qualité de comptable, échelon 1, coefficient 190 moyennant une rémunération mensuelle brute de 2.084,12 €.

Par avenant à son contrat de travail du 1er novembre 2010, il a été promu contrôleur de gestion, moyennant une rémunération mensuelle forfaitaire brute de 2.610 €.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 19 avril 2018, M. [H] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 27 avril 2018, l'employeur lui ayant notifié une mise à pied à titre conservatoire.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 19 mai 2018, il a été licencié pour faute grave dans les termes suivants:

'Vous avez été embauché par notre société le 5 mai 2008 en qualité de comptable. Depuis 2010 et au dernier état de nos relations contractuelles vous occupez le poste de contrôleur de gestion.

Lors de l'installation de la dernière mise à jour du logiciel CEGID sur votre poste de travail en date du 13 avril 2018, notre responsable des réseaux des systèmes informatiques nous a alertés, dans le cadre de sa mission d'audit, de plusieurs manquements graves relatifs à l'utilisation anormale de votre poste de travail. Alertés de cette situation le 19 avril 2018, nous avons fait intervenir Maître [R] [Y], huissier de justice qui, en votre présence et celle de notre informaticien, a constaté les faits suivants:

1- navigation internet personnelle pendant le temps de travail:

Nous avons constaté que depuis le 16 février 2018, votre historique de consultation Google démontre que vous passez l'essentiel de vos journées de travail à consulter différents sites internet sans aucun lien avec vos fonctions, à des fins exclusivement personnelles. Ce comportement est inadmissible et gravement préjudiciable à l'entreprise dans la mesure où sur cette même période vous vous êtes contenté de répondre à quelques demandes ponctuelles et n'avez pas réalisé toutes les tâches devant être régulièrement effectuées de manière autonome dans le cadre de vos fonctions.

En effet, nous avons notamment noté que depuis le 31 mars vous n'aviez fait aucun rapprochement bancaire et ce malgré les directives claires qui vous avez été données de faire des rapprochements bancaires plus régulièrement qu'à un rythme mensuel. De même les travaux qui vous incombent au titre des arrêtés trimestriels, comme par exemple le contrôle de marge pour l'arrêté du 31 mars 2018 n'ont pas été produits.

Lors du constat d'huissier mais également lors de l'entretien préalable afin de vous justifier, vous avez affirmé que nous vous aurions retiré l'accès à certains outils informatiques (ORLI, Accès internet aux comptes bancaires etc.... Ces affirmations sont fausses.

En effet, nous ne vous avons jamais retiré l'accès à vos outils de travail, encore moins empêché d'exécuter vos fonctions. A cet égard, comme certains de vos collègues de travail vous avez peut-être rencontré des problèmes pour accéder à ORLI suite à la dernière mise à jour du logiciel. Toutefois, ORLI n'est en aucun cas votre outil de travail principal et ses problématiques temporaires d'accès n'étaient en aucun cas bloquantes pour effectuer votre prestation de travail.

Quant à l'accès internet des comptes bancaires, dans la mesure où toutes les écritures bancaires sont régulièrement interfacées en comptabilité, ceci n'était en rien bloquant pour effectuer votre travail. De plus, à aucun moment vous n'avez signalé cette prétendue perte d'accès à votre hiérarchie et demandé son rétablissement préférant vaquer à vos occupations personnelles pendant vos heures de travail.

A cet égard, vous n'avez pas hésité à affirmer qu'il ne vous appartenait pas de vous inquiéter du fait que vous ne pouviez plus accéder à certains logiciels et que plutôt que d'errer dans les couloirs, vous avez préféré vous occuper!

Ainsi pendant plus d'un mois, vous avez passé la majeure partie de votre temps à naviguer sur internet sans accomplir les tâches pourtant clairement définies dans votre fiche de poste.

En tout état de cause, nous avons pu vérifier le 19 avril en votre présence que vous aviez accès à tous les disques, y compris ceux du serveur nécessaires à vos travaux quotidiens.

A cet égard, vous avez expressément reconnu que vous aviez bien accès à la comptabilité et à CBR.

Ainsi, vous avez sciemment choisi de ne plus exécuter votre prestation de travail alors même que vous disposiez des accès nécessaires à l'accomplissement de vos fonctions ce qui constitue un manquement grave à vos obligations contractuelles que nous ne pouvons tolérer.

2) Absence de données de travail sur votre poste de travail et sur le serveur informatique de l'entreprise

Le 19 avril 2018 nous avons également pu constater que votre poste de travail ne contenait aucune donnée de travail et qu'aucune sauvegarde des fichiers relatifs à vos travaux, qu'il s'agisse des contrôles de caisse ou des travaux de contrôle de gestion (analyse des chiffres d'affaires et marges, construction des budgets...) n'était réalisée sur votre poste ou le serveur de l'entreprise.

Vous avez alors reconnu que vous ne réalisiez pas de sauvegarde sur votre poste de travail et que tous vos fichiers étaient dans votre boite mails à l'exception de quelques dossiers enregistrés dans un répertoire intitulé 'Perso'.

Lorsque nous vous avons demandé le cadrage de marge compta-gestion du mois de septembre 2017, vous avez été dans l'incapacité de l'éditer rétorquant que vous l'aviez adressé par mail et que nous pouvions donc le retrouver dans votre boite mail. Vous avez confirmé que vous ne l'aviez pas conservé sur votre poste de travail!

Cette pratique est gravement préjudiciable à l'entreprise. En effet, en votre qualité de Contrôleur de gestion vous avez accès à des données particulièrement confidentielles et sensibles de l'entreprise et vous devez être en mesure d'accéder et de fournir ces informations à tout moment depuis votre poste de travail.

Pour la bonne marche de l'entreprise, tous les historiques concernant les travaux d'analyse et de contrôle de gestion doivent être accessibles et consultables à tout moment. De plus, nous vous rappelons que nous avons une obligation légale de conservation des données comptables et financières de la société dans le cadre de nos audits de comptes et contrôles par l'administration, que vous ne pouvez ignorer au regard de vos fonctions. Dans ce cadre, il n'est pas admissible alors que la clôture 2017 n'est pas encore finalisée que vous ne conserviez pas vos travaux a minima sur les 3 années antérieures.

3) Copie de données confidentielles de l'entreprise sur un support personnel non sécurisé sans autorisation

Conscient de la gravité des faits que nous vous reprochions, vous nous avez finalement confié que vous réalisiez une sauvegarde de tous vos documents de travail sur une clé USB personnelle mais que vous ne saviez pas où était cette clé USB 'peut-être à la maison'.

Or, il est strictement interdit de sortir des données confidentielles de l'entreprise sans autorisation, ce que vous avez pourtant fait sciemment en copiant des données sensibles de l'entreprise sur un support non sécurisé et en parfaite violation des règles applicables dans l'entreprise.

Vous avez alors tenté de soutenir que les fichiers copiés sur la clé ne seraient accessibles que lorsque la clé USB est connectée au serveur de l'entreprise permettant l'utilisation de vos programmes externes.

Tout d'abord, il est formellement interdit par notre charte informatique d'utiliser des logiciels autres que ceux expressément autorisés par la société.

De plus, là encore, vos propos sont mensongers et en contradiction avec vos premières déclarations faites le 19 avril lors du constat d'huissier puisque vous avez expressément reconnu utiliser ces documents depuis votre domicile. Enfin, comme nous vous l'avons indiqué lors de l'entretien préalable, notre informaticien, dans le cadre de sa mission d'audit et sécurité de notre système informatique, a pu constater lors de son intervention sur votre poste de travail que cette clé contenait contrairement à vos affirmations des données confidentielles autres que vos 'programmes' tels que par exemple les fichiers des chiffres d'affaires de tous les magasins, les objectifs de vente par magasins, nos RIB....

Vous avez donc copié sur un support externe sans aucune autorisation ces données confidentielles et les avez sorties de l'entreprise. Vous n'avez pas été en mesure de nous rendre ces données suite à notre demande le 19 avril, ni nous indiquer où elles se trouvaient. Vous nous aviez également précisé lors de la remise de votre convocation que vous rapporteriez cette clé USB lors de l'entretien préalable or, vous n'avez pas respecté votre engagement.

Notre société a une activité commerciale basée sur le développement de magasins dans le domaine de l'habillement, secteur extrêmement concurrentiel, si les données chiffrées de nos magasins et nos objectifs étaient communiqués à nos concurrents cela nous causerait un énorme préjudice avec un impact financier extrêmement significatif.

Indépendammant des fortes problématiques concurrentielles auxquelles nous sommes confrontés, nous ne pouvons pas tolérer que nos données soient copiées et utilisées en dehors de l'entreprise, ce d'autant que le support utilisé n'est pas sécurisé et que n'importe qui pourrait y avoir accès si vous veniez à l'égarer.

Nous considérons donc que ces faits sont extrêmement graves et constituent une faute grave rendant impossible votre maintien dans l'entreprise.'

Soutenant qu'il travaillait également pour la société Indigo Gallery, contestant la légitimité de son licenciement et sollicitant la condamnation in solidum des deux sociétés au paiement de sommes de nature salariale et indemnitaire notamment au titre de prêt de main d'oeuvre illicite et délit de marchandage et de violation des repos compensateurs pour les supplémentires effectuées au-delà du contingent annuel en 2016 et 2017, M. [H] a saisi le 14 février 2019 le conseil de prud'hommes de Marseille lequel par jugement du 27 mai 2021 a :

- fixé le salaire mensuel moyen brut de M. [H] à la somme de 3.085 € ;

- dit que le licenciement pour faute grave de M. [H] est fondé ;

- condamné in solidum les sociétés Dogg Label et Indigo Gallery en la personne de leur représentant légal en exercice à payer à M. [H] la somme de 9.255 € à titre de dommages-intérêts pour prêt de main d'oeuvre illicite ;

- condamné la société Dogg Label en la personne de son représentant légal en exercice à payer à M. [H] la somme de 2.185 € au titre de la prime exceptionnelle 2017 outre la somme de 218,50€ pour les congés payés afférents ;

- condamné la société Dogg Label en la personne de son représentant légal en exercice à payer à M. [H] la somme de 1.200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté M. [H] du surplus de ses demandes ,

- débouté les sociétés Dogg Label et Indigo Gallery de leurs demandes reconventionnelles au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné la SAS Dogg Label aux entiers dépens.

M. [H] a relevé appel de ce jugement le 24 juin 2021 par déclaration adressée au greffe par voie électronique, les sociétés Dogg Label et Indigo Gallery ayant également interjeté appel par deux déclarations adressées au greffe de la cour le 25 juin 2021.

Par deux ordonnances distinctes du 05 septembre 2022, le magistrat de la mise en état a ordonné la jonction des instances N°RG 21/09500 et N°RG 2109501 sous le N° RG conservé 21/0944.

Aux termes de ses conclusions d'appelant et d'intimé n°2 notifiées par voie électronique le 12 décembre 2023 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, M. [H] demande à la cour de :

Le déclarer recevable et bien fondé en ses demandes;

Confirmer le jugement du 27 mai 2021 en ce qu'il a :

- reconnu le prêt de maind'oeuvre illicite entre les sociétés Dogg Label et Indigo Gallery;

- condamné la société Dogg Label en la personne de son représentant légal en exercice à payer à M. [H] la somme de 2.185 € au titre de la prime exceptionnelle 2017 outre la somme de 218,50€ pour les congés payés afférents;

- condamné la société Dogg Label en la personne de son représentant légal en exercice à payer à M. [H] la somme de 1.200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- débouté les sociétés Dogg Label et Indigo Gallery de leurs demandes reconventionnelles au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- condamné la SAS Dogg Label aux entiers dépens.

Infirmer le jugement du 27 mai 2021 en ce qu'il a:

- dit que le licenciement pour faute grave de M. [H] est fondé;

- condamné in solidum les sociétés Dogg Labelle et Indigo Gallery en la personne de son représentant légal en exercice pour prêt de main d'oeuvre illicite en limitant le quantum à la somme de 9.255 € à titre de dommages-intérêts;

- débouté M. [H] du surplus de ses demandes.

Et statuant à nouveau:

A titre principal:

- fixer le salaire de M. [H] à la somme de 3085,64 € brut ;

- condamner in solidum la société Dogg Label et la société Indigo Gallery à verser à M. [H] la somme de 18.513,84 € nets de CSG-CRDS de dommages-intérêts au titre du prêt de main d'oeuvre illicite et du travail dissimulé ;

- condamner in solidum la société Dogg Label et la société Indigo Galleray à verser à M. [H] la somme de 18.513,84 € nets de CSG-CRDS de dommages-intérêts au titre du délit de marchandage ;

- condamner la société Dogg Label à payer à M. [H] la somme de 20.000 € nets de CGS CRDS de dommages-intérêts au titre de la fraude à la mise en place d'un accord de participation ;

- condamner in solidum la société Dogg Label et la société Indigo Gallery à verser à M. [H] la somme de 3.916 € nets de CSG-CRDS de dommages-intérêts pour violation des repos compensateurs pour les heures supplémentaires effectuées au-délà du contingent en 2016 et 2017;

- condamner la société Dogg Label à payer à M. [H] la somme de 4.200 € brut au titre de la prime exceptionnelle pour les années 2017 et 2018 outre 420 € de congés payés afférents ;

- condamner la société Dogg Label à payer à M. [H] la somme de 4.561,2 € brut à titre de rappel de la prime d'ancienneté pour les années 2016,2017 et 2018 ainsi que 456,12 € de congés payés afférents ;

- condamner la société Dogg Label à payer à M. [H] la somme de 20.000 € de dommages-intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail ;

- dire que le licenciement de M. [H] est sans cause réelle et sérieuse ;

Par conséquent:

- condamner la société Dogg Label payer à M. [H] les sommes suivantes :

- 30.856,64 € net à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- 7.717,1 € net de CSG CRDS au titre de l'indemnité légale de licenciement ;

- 6.171,28 € brut d'indemnité compensatrice de préavis ainsi que 617,13 € au titre des congés payés afférents ;

- 982,94 € brut au titre de la mise à pied conservatoire injustifiée ainsi que 98 € brut de congés payés afférents ;

A titre subsidiaire :

Requalifier le licenciement pour faute grave de M. [H] en licenciement pour cause réelle et sérieuse;

En conséquence:

Limiter le quantum des condamnations de la société Dogg Label aux sommes suivantes :

- 7.717,1 € net de CSG CRDS au titre de l'indemnité légale de licenciement ;

- 6.171,28 € brut d'indemnité compensatrice de préavis ainsi que 617,13 € au titre des congés payés afférents ;

- 982,94 € brut au titre de la mise à pied conservatoire injustifiée ainsi que 98 € brut de congés payés afférents ;

En tout état de cause:

Condamner la société Dogg Label à payer à M. [H] la somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Dire que les sommes porteront intérêts à compter du jour de la demande en justice et que les intérêts de ces sommes seront capitalisés.

Par conclusions n°2 d'appelante et d'intimée,notifiées par voie électronique le 17 avril 2024 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, la société Dogg Label a demandé à la cour de :

La déclarer recevable et bien fondée en son appel.

Infirmer partiellement le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille rendu le 27 mai 2021 en ce qu'il a :

- condamné in solidum les sociétés Dogg Label et Indigo Gallery en la personne de leur représentant légal en exercice à payer à M. [H] la somme de 9.255 € à titre de dommages-intérêts pour prêt de main d'oeuvre illicite;

- condamné la société Dogg Label en la personne de son représentant légal en exercice à payer à M. [H] la somme de 2.185 € au titre de la prime exceptionnelle 2017 outre la somme de 218,50€ pour les congés payés afférents;

- condamné la société Dogg Label en la personne de son représentant légal en exercice à payer à M. [H] la somme de 1.200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- débouté les sociétés Dogg Label et Indigo Gallery de leurs demandes reconventionnelles au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille du 27 mai 2021 en ses autres dispositions.

Par conséquent, statuant à nouveau:

Débouter M. [H] de l'ensemble de ses demandes.

Condamner M. [H] à verser à chacune des deux sociétés défenderesses la somme de 1.500€ au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile;

Condamner M. [H] aux entiers dépens.

Par conclusions n°2 d'appelante et d'intimée,notifiées par voie électronique le 17 avril 2024 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, la société Indigo Gallery a demandé à la cour de :

La déclarer recevable et bien fondée en son appel.

Infirmer partiellement le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille rendu le 27 mai 2021 en ce qu'il a :

- rejeté la mise hors de cause de la société Indigo Gallery de la présente procédure ;

- condamné in solidum les sociétés Dogg Label et Indigo Gallery en la personne de leur représentant légal en exercice à payer à M. [H] la somme de 9.255 € à titre de dommages-intérêts pour prêt de main d'oeuvre illicite ;

- condamné la société Dogg Label en la personne de son représentant légal en exercice à payer à M. [H] la somme de 2.185 € au titre de la prime exceptionnelle 2017 outre la somme de 218,50€ pour les congés payés afférents ;

- condamné la société Dogg Label en la personne de son représentant légal en exercice à payer à M. [H] la somme de 1.200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté les sociétés Dogg Label et Indigo Gallery de leurs demandes reconventionnelles au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille du 27 mai 2021 en ses autres dispositions.

Par conséquent, statuant à nouveau :

A titre liminaire :

- prononcer la mise hors de cause de la société Indigo Gallery et déclarer irrecevables l'ensemble des demandes formulées à son encontre ;

En tout état de cause :

Débouter M. [H] de l'ensemble de ses demandes.

Condamner M. [H] à verser à chacune des deux sociétés défenderesses la somme de 1.500€ au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamner M. [H] aux entiers dépens.

La clôture de l'instruction a été ordonnée le 6 mai 2024.

SUR CE

Sur l'exécution du contrat de travail

Sur le prêt de main d'oeuvre illicite

Selon l'article L. 8241-1 du code du travail, 'toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre est interdite.'

Par arrêt du 18 mai 2011 (n°09-69175), la cour de cassation a retenu le caractère lucratif du prêt de main d'oeuvre et donc son caractère illicite dans une hypothèse ou la société bénéficiaire du prêt de main-d'oeuvre ne supportait aucun frais de gestion du personnel hors la rémunération du salarié, ce qui représentait une économie de charges.

Modifié par une loi n°2011-893 du 28 juillet 2011 (art.40), l'article L.8241-1 dispose désormais qu''Une opération de prêt de main-d''uvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition.'

L'article L.8241-2 du même code modifié par la même loi dispose notamment que :

'Les opérations de prêt de main-d'oeuvre à but non lucratif sont autorisées.

Dans ce cas, les articles L. 1251-21 à L. 1251-24, L. 2313-3 à L. 2313-5 et L. 5221-4 du présent code ainsi que les articles L. 412-3 à L. 412-7 du code de la sécurité sociale sont applicables.

Le prêt de main-d''uvre à but non lucratif conclu entre entreprises requiert :

1° L'accord du salarié concerné ;

2° Une convention de mise à disposition entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice qui en définit la durée et mentionne l'identité et la qualification du salarié concerné, ainsi que le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels qui seront facturés à l'entreprise utilisatrice par l'entreprise prêteuse ;

3° Un avenant au contrat de travail, signé par le salarié, précisant le travail confié dans l'entreprise utilisatrice, les horaires et le lieu d'exécution du travail, ainsi que les caractéristiques particulières du poste de travail.

A l'issue de sa mise à disposition, le salarié retrouve son poste de travail dans l'entreprise prêteuse sans que l'évolution de sa carrière ou de sa rémunération ne soit affectée par la période de prêt....'.

Les sociétés Dogg Label et Indigo Gallery soutiennent que M. [H] n'a jamais été mis à la disposition de la filiale, Indigo Gallery, en l'absence de convention de mise à disposition, d'avenant à son contrat de travail, de directives données à ce dernier par la société Indigo Gallery, laquelle sollicite sa mise hors de cause, la société Dogg Label ayant conservé le pouvoir d'organisation des conditions de travail et de direction sur le salarié celles-ci n'étant pas modifiées même lorsqu'il effectuait une mission ponctuelle dont le bénéficiaire final était la société Indigo Gallery ainsi que le pouvoir disciplinaire, les salaires et charges sociales attachées à M. [H] n'étant pas refacturés par l'employeur à la société Indigo Gallery; qu'en réalité il assurait des missions de comptabilité pour la société Dogg Label, laquelle pouvait décider que certaines de celles-ci se concentraient sur l'activité de sa filiale la société Indigo Gallery avec laquelle elle avait conclu en 2009 une convention de prestation de services dite 'management fees' aux termes de laquelle, la société Dogg Label, holding, s'engageait à porter assistance, conseil ou support à sa filiale, Indigo Gallery notamment quant à la tenue de la comptabilité, celle de la société employeur pouvant être directement impactée par celle de sa filiale sans pour autant que le salarié ne reçoive aucune instruction de cette dernière; que cette convention n'avait pas à être communiquée au salarié celui-ci n'en étant pas partie, qu'elle est signée par M. [A] en sa qualité de Président des deux sociétés, que le salarié argue de faux ce document sans avoir engagé aucune procédure idoine, qu'il échoue ainsi à démontrer l'existence d'un prêt de main-d'oeuvre illicite alors que s'agissant du quantum de la décision de première instance, elles rappellent que même illicite le prêt de main d'oeuvre n'emporte pas automatiquement une situation de travail dissimulé, le salarié ne rapportant pas la preuve d'un élément intentionnel.

M. [H] soutient qu'embauché par la société Dogg Label le 5 mai 2008, il a essentiellement travaillé pour la filiale Indigo Gallery s'occupant de la comptabilité de la société Dogg Label et de celle des magasins de la société Indigo Gallery et des boutiques 'Le Temps des Cerises' exploités par cette dernière dans les villes de [Localité 14], [Localité 2], [Localité 11], [Localité 3], [Localité 8], [Localité 4], [Localité 15], [Localité 5], [Localité 13], [Localité 10], [Localité 7] et encore [Localité 12], qu'il a également effectué deux présentations en 2013 lors d'un séminaire réunissant tous les dirigeants des magasins des deux sociétés, que cette mise à disposition par la société Dogg Label est illicite et s'analyse en un prêt de main d'oeuvre à but lucratif alors que les conditions de forme de sa mise à disposition n'ont pas été respectées, son accord n'ayant pas été recueilli, aucune convention de mise à disposition ni avenant à son contrat de travail n'ayant été signés, pas plus que la condition de fond d'absence de but lucratif lequel est caractérisé si l'entreprise prêteuse ne facture pas à l'entreprise utilisatrice les salaires des salariés prêtés ainsi que les charges sociales afférentes, l'opération revêtant un but lucratif pour l'entreprise utilisatrice qui bénéficie d'une main d'oeuvre gratuite alors que la société Dogg Label n'a jamais facturé à la société Indigo Gallery le coût salarial représenté par le salarié tout en bénéficiant pendant plusieurs années du travail quotidien de celui-ci sans jamais assumer le moindre coût.

Il ajoute que la production par les sociétés Dogg Label et Indigo Gallery d'une convention de services régissant leurs relations ne prouve pas l'absence de mise à disposition illicite du salarié, lequel conteste l'authenticité du document, signé du seul M. [A] représentant les deux sociétés, et n'a jamais été porté à sa connaissance alors qu'en sa qualité de contrôleur de gestion il aurait dû traiter les factures mentionnant le nombre d'heures qu'il réalisait pour la société Indigo Gallery multiplié par son coût salarial augmenté de 5% , les sociétés ne produisant aucune preuve d'une facturation réelle de ces opérations ni aucun mouvement d'argent survenu depuis 2009 pour la rémunération des services produits.

Il résulte des éléments contractuels versés aux débats que M. [H] a été engagé par la société Dogg Label à compter du 5 mai 2009 en qualité de comptable, échelon 1, coefficient 190, son poste de travail étant défini ainsi qu'il suit :

'Suivi de la comptabilité générale jusqu'au bilan

Etablissement des déclarations sociales et fiscales

Gestion de la paye et son administration

Gestion administrative du personnel, contrat de travail, déclaration et attestations diverses

Comptabilité analytique

Etablissement des budgets annuel et mensuels

Mesure et analyse des écarts entre prévisions et réalisations

Gestion de trésorerie et prévisionnel

Elaboration des outils nécessaire au suivi des résultats: Tableau de bord';

qu'à compter du 02/11/2010, il a été promu Contrôleur de gestion, son rôle s'étendant à la 'mise en place et l'actualisation d'outils de pilotage en passant par les prévisions budgétaires, l'analyse régulière des résultats et/ ou des écarts, il participe aux arrêtés périodiques, sa mission visant à optimiser les ressources et les performances de l'entreprise, cette fonction supposant autonomie et force de proposition....' sa fiche de poste (pièce N°3) prévoyant les tâches suivantes:

'- le contrôle des ventes et des opérations de caisses

- les outils de pilotage (pilotage, suivi et analyse des indicateurs, proposition de plans d'action..)

- arrêtés périodiques (contrôle des coûts, des marges, estimation des provision).' et aucune convention de mise à disposition au profit de la société Indigo Gallery ,ni avenant à son contrat de travail n'ont été établis, son employeur étant ainsi la société Dogg Labell.

Les intimées versent aux débats uniquement un document intitulé 'Convention de services' établi entre la société Dogg Label et la société Indigo Gallery, toutes deux représentées par leur Directeur Général pour la première et Président pour la seconde en la personne de M. [X] [A] daté du 1er septembre 2009, la société Dogg Labell, 'qui regroupe des ressources significatives du groupe auquel elle appartient, souhaite permettre à la bénéficiaire (sa filiale à 100% Indigo Gallery) d'accéder à certains services support qu'elle est susceptible d'assurer dans des conditions économiques compétitives laquelle a identifié des besoins réguliers de support notamment dans les domaines administratif, financier et informatique'.

Au titre des services fournis par la société Dogg Label à la bénéficiaire figurent notamment dans les domaines administratifs et financier : 'la tenue de la comptabilité, la gestion de la trésorerie, le contrôle de gestion,' l'article III concernant la rémunération des services stipulant :

'Les parties ont convenu que les Services seront par principe rémunérés sur la base de l'ensemble des coûts et frais effectivement supportés par la société pour fournir les Services à la bénéficiaire (ci-après désignés 'les coûts' déterminés à partir des temps passés des différents intervenants auquel sera ajoutée une marge correspondant à 5% desdits coûts.

...Par ailleurs, la société pourra suspendre cette facturation à titre de mesure de soutien à sa filiale dans l'hypothèse où la bénéficiaire ne réaliserait pas un résultat net bénéficiaire stable, c'est à dire au titre au minimum de deux exercices consécutifs, les parties appartenant en tout état de cause à un groupe de sociétés fiscalement intégré '.

La cour observe que cette convention de prestation de services entre la société Dogg Label et sa filiale Indigo Gallery dont l'authenticité n'est pas valablement remise en cause par M. [H] qui procède par affirmations, rédigée antérieurement à la loi du 28 juillet 2011 ayant modifié les dispositions de l'article L.8241-2 du code du travail afin prévoir les cas dans lesquels les opérations de prêt de main-d'oeuvre à but non lucratif étaient autorisées entre entreprises, ne permet pas d'écarter en l'espèce le caractère lucratif et donc illicite du prêt de main d'oeuvre allégué alors que non seulement la rémunération des services de M. [H] n'est pas forfaitaire celle-ci étant calculée 'à partir du temps passé (par le salarié)' auquel s'ajoute une marge correspondant à 5% des coûts mais surtout la société Dogg Labell a reconnu n'avoir jamais facturé le coût passé par M. [H] sur la tenue de la comptabilité de la société Indigo Gallery, qu'il s'agisse ou non d'une activité majoritaire, ne produisant ni facture, ni aucun document justifiant une éventuelle suspension de cette facturation par un résultat déficitaire de sa filiale pendant deux exercices consécutifs de sorte qu'il ne peut qu'être constaté que la société Indigo Gallery, bénéficiaire du prêt de main d'oeuvre, ne supportait donc ni la rémunération du salarié ni aucun frais de gestion du personnel, ce qui représentait incontestablement une économie de charges.

En conséquence, les sociétés Dogg Labell et Indigo Gallery s'étant livrées à une opération de prêt de main d'oeuvre illicite, c'est à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que le conseil de prud'hommes a débouté la société Indigo Gallery de sa demande de mise hors de cause en considérant que celle-ci, en bénéficiant d'un prêt de main d'oeuvre illicite en raison du caractère lucratif de celui-ci, avait adopté un comportement fautif et les a condamnées in solidum à payer à M. [H] une indemnité dont le montant de 9.255 €, exactement évalué, est confirmé en l'absence de toute démonstration par le salarié de l'élément intentionnel de la situation de travail dissimulé alléguée aucun élément produit n'établissant de surcroît qu'il ait exercé son activité au profit de la société Indigo Gallery dans des conditions caractéristiques d'un lien de subordination.

Sur le délit de marchandage et la fraude à la mise en place d'un accord de participation

Par application de l'article L.8231-1 du code du travail, le marchandage est défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif est interdit.

L'article L.3322-2 du code du travail dispose que les entreprises employant au moins cinquante salariés garantissent le droit de leurs salariés à participer aux résultats de l'entreprise.

L'article L.3344-1 du même code dispose que 'l'intéressement, la participation ou un plan d'épargne d'entreprise peut être mise en place au sein d'un groupe constitué par des entreprises juridiquement indépendantes mais ayant établi des liens financiers et économiques '.

M. [H] sollicite la condamnation in solidum des deux sociétés au paiement de dommages-intérêts tant au titre du délit de marchandage que de la fraude à la mise en place d'un accord de participation et soutient que pendant 30 ans la société Dogg Label s'est développée, a réalisé un chiffre d'affaires de plus en plus important mais a toujours fait en sorte de ne pas dépasser chaque année le seuil de 50 salariés afin de ne pas mettre en place d'accord de participation, que c'est la raison pour laquelle elle a créé en 2008 la filiale Indigo Gallery laquelle employait plus de 250 salariés en 2018, que lui-même bien que travaillant principalement pour la société Indigo Gallery dépendant juridiquement uniquement de la société Dogg Label ne bénéficiait pas de l'accord de participation mis en place au sein de cette dernière société, les deux sociétés, qui sont en réalité une seule et même société (même dirigeant, même siège social, même réseau informatique, même service comptable..) ayant ainsi mis en place un découpage artificiel afin d'éluder les dispositions du droit du travail, dysfonctionnement qu'il avait signalé en avril 2018 dans le cadre d'un entretien avec Mme [P], chargée des ressources humaines au sein des deux sociétés.

Il ajoute que le législateur ayant volontairement supprimé des dispositions légales toute référence à la notion d'intention coupable le délit de marchandage est caractérisé par la mise à disposition lucrative et le défaut d'application d'une convention sans qu'il lui appartienne de démontrer le caractère volontaire des manipulations de la société Dogg Label, ce délit caractérisé par la fraude orchestrée par les deux sociétés lui ayant causé un préjudice distinct de celui de la fraude à la mise en place d'un accord de participation dont il demande également réparation.

Les sociétés Dogg Label et Indigo Gallery s'opposent à ces demandes en indiquant que M. [H] ne produit aucun élément concret au soutien de ses allégations, qu'elles sont deux structures juridiquement et économiquement distinctes, le fait que l'une soit la filiale de l'autre d'enlevant rien à leur autonomie alors qu'elles n'ont pas les mêmes activités, la société Dogg Label ayant une activité de conception, de fabrication dans le commerce de gros, la société Indigo Gallery ayant une activité de distribution; qu'elles n'ont pas le même code NAF/APE, qu'elles n'appliquent pas à leurs salariés les mêmes conventions, que l'activité de distribution de la société Indigo Gallery qui regroupe un réseau de magasins dans toute la France explique la différence de nombre de salariés entres les deux sociétés; que les dispositions de la convention collective de la société Dogg Label sont bien plus favorables que celles appliquées par la société Indigo Gallery notamment au titre du maintien de la rémunération à 100% en cas de maladie dès 6 mois de présence, du montant de l'indemnité conventionnelle comme du délai de préavis de 4 mois (sauf faute grave) après 3 ans de présence dans l'entreprise, que la juridiction prud'homale a exactement considéré que l'existence de deux entités distinctes répondait à une logique de groupe de société et aucunement à une volonté d'escamoter de quelconques obligations légales.

Elles ajoutent que contrairement aux affirmations de M. [H], elles ne forment ni une UES (unité économique et sociale) ni une seule entreprise; que la société Dogg Label qui compte moins de 50 salariés n'était pas soumise à l'obligation de mise en place d'un accord de participation alors que l'article L.3344-1 du code du travail prévoit seulement une faculté de mise en place d'un tel accord et aucunement une obligation et relèvent enfin que le salarié formule une demande indemnitaire à hauteur de 20 000 € pour fraude à la mise en place d'un accord de participation sans même expliquer le détail de son calcul.

Alors que les sociétés Dogg Label et Indigo Gallery justifient par des extraits Kbis (pièces n°8 et 14) qu'elles sont deux sociétés anonymes par action juridiquement indépendantes, la première étant la société mère de la seconde, qu'elles n'ont pas le même objet social, la première étant spécialisée dans le secteur d'activité du commerce de gros d'habillement et de chaussures et la seconde dans le secteur d'activité du commerce de détail d'habillement en magasin spécialisé, que le nombre de salariés de la première a varié de 40 à 45 entre 2013 et 2017 (pièce n°22 du salarié) l'effectif de la seconde étant supérieur à 250 du fait de son activité de détaillant en magasins, qu'elle appliquent des conventions collectives différentes à leur salariés conformes à leur activité principale, la première de conception et création et la seconde de distribution, M. [H], qui ne verse aux débats aucun élément établissant que ces deux sociétés constitueraient en réalité une seule entreprise, le fait qu'elles aient le même dirigeant, que leur siège social se situe à la même adresse et que la société mère ait mis à disposition de sa filiale le salarié dans le cadre d'un prêt de main d'oeuvre illicite ne suffisant pas à prouver leur identité , pas plus qu'il ne démontre, en l'absence de tout élément produit, que la société Dogg Label a volontairement limité à moins de cinquante le nombre de ses salariés dans le seul but d'éviter de mettre en place un accord de participation,et qu'il soutient qu'il n'y a pas eu de transfert du lien de subordination juridique le concernant entre les deux sociétés, s'agissant pourtant de l'un des éléments constitutifs du délit de marchandage, c'est à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que la juridiction prud'homale a débouté M. [H] de ses demandes de dommages-intérêts formée in solidum à l'encontre des sociétés Dogg Label et Indigo Gallery pour délit de marchandage et pour fraude à la mise en place d'un accord de participation.

Sur l'absence de contrepartie obligatoire en repos

L'article 18 IV de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 prévoit que la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires est fixée à 100% pour les entreprises de plus de 20 salariés.

L'article D 3121-14-1 du code du travail dispose que le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à 220 heures par salarié lequel s'applique à défaut de dispositions conventionnelles.

M. [H] sollicite la condamnation de l'employeur à lui payer une somme de 3.916 € à titre de dommages-intérêts pour violation des repos compensateurs pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel conventionnel en 2016 et 2017, en indiquant qu'en 2016 et 2017, il a effectué 5 heures supplémentaires par semaine ce qu'a admis la société Dogg Label en première instance, que de ce fait, ayant réalisé 230 heures supplémentaires en 2016 et en 2017, il a dépassé de 100 heures supplémentaires chaque année le contingent conventionnel de 130 heures sans que ces heures n'aient jamais fait l'objet de contrepartie en repos compensateurs.

La société Dogg Label sollicite le rejet de cette demande en indiquant qu'elle ne conteste pas que M. [H] a été amené à effectuer 5 heures supplémentaires par semaine sur la base d'un volume horaire de 40 heures mais qu'elle critique le calcul erroné du salarié qui a retenu une base de 46 semaines travaillées dans l'année alors que sur 52 semaines, il a bénéficié de 5 semaines de congés payés, soit 47 semaines travaillées, ramenées à 39 semaines après déduction de 8 semaines comportant un jour férié, soit un total de 195 heures supplémentaires inférieur au contingent annuel légal d'heures supplémentaires fixé à 220 heures.

A titre subsidiaire, dans l'hypothèse où serait retenu un contingent annuel conventionnel de 130 heures supplémentaires, elle demande de retenir 195 heures par an et rappelle que l'indemnité due ayant le caractère de salaire ne peut s'entendre nette de CSG-CRDS.

La société Indigo Gallery demande de débouter le salarié de sa demande de condamnation in solidum.

Il ressort des bulletins de paie versés aux débats que le salarié a effectué chaque mois 173,33 heures soit 21,66 heures supplémentaires correspondant à 40 heures hebdomadaires et à 5 heures supplémentaires par semaine ce qui n'est pas contesté par la société Dogg Label.

Alors que M. [H] qui ne produit aucun décompte à l'exception des calculs figurant en pages 27 et 28 de ses écritures n'explique pas pourquoi il retient 46 semaines de travail pour chacune des années 2016 et 2017, qu'il résulte de la lecture de ses bulletins de salaire qu'il a bénéficié chaque année de cinq semaines de congés payés et qu'il n'a effectivement pas décompté les jours fériés des semaines travaillées pour l'année concernée, il convient de retenir sur une base de 39 semaines de travail un total d'heures supplémentaires effectuées chaque année de 195 heures.

Il résulte de l'article 1er du contrat de travail de M. [H] que celui-ci bénéficie de la convention collective de l'industrie et de l'habillement du 17 février 1958, ce que rappelle également la société Dogg Label, laquelle prévoit dans son article 26 que 'le contingent d'heures supplémentaires auquel peuvent recourir les entreprises ou établissements, sans autorisation de l'inspection du travail, hors le cadre de la modulation, est limité à 130 heures sur 12 mois consécutifs.' de sorte que, contrairement aux affirmations de l'employeur, le salarié a dépassé le contingent annuel de 65 heures chaque année et que n'ayant pas bénéficié de la contrepartie obligatoire en repos, il est fondé, par infirmation du jugement entrepris, à obtenir la condamnation de la société Dogg Label, seul employeur, à lui payer une somme de 1.157 € brut outre 115,70 € de congés payés afférents au titre de l'année 2016 et de 1.157 € brut outre 115,70 € de congés payés afférents au titre de l'année 2017, soit un total de 2.314 € et 231,40 € de congés payés afférents, le caractère salarial de cette indemnité calculée à partir du taux horaire de 17,80 € retenu par le salarié excluant une condamnation à des sommes nettes de CSG-CRDS.

En revanche, en l'absence de lien de subordination avec la société Indigo Gallery, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [H] de sa demande de condamnation in solidum des deux sociétés.

Sur la demande de paiement de la prime exceptionnelle pour les années 2017 et 2018

En dehors de toute disposition contractuelle ou conventionnelle, une gratification devient un élément normal et permanent du salaire et cesse d'être une libéralité dès lors que son usage est constant, fixe et général.

Ainsi, la gratification doit être constante dans son attribution, c'est à dire versée un certain nombre de fois pour créer un véritable usage, fixe comme étant toujours calculée suivant les mêmes modalités déterminées même si son montant n'a pas à demeurer identique et générale comme étant attribuée à l'ensemble du personnel ou à tout le moins à une catégorie de personnel bien déterminée.

Il appartient par principe à celui qui se prévaut d'un usage d'en rapporter la preuve.

La société Dogg Label s'oppose au versement de la prime sollicitée, retenue par la juridiction prud'homale au titre de l'année 2017, laquelle ne présente pas un caractère de fixité, son montant fluctuant chaque année alors qu'elle ne repose pas sur un mode de calcul déterminé à l'avance et des critères objectifs et ne présente pas non plus un caractère de généralité n'étant pas systématiquement versée à tous les salariés ainsi qu'elle en justifie en produisant aux débats la fiche individuelle récapitulative d'une employée du service ADV n'ayant pas perçu de prime en 2011 et ayant perçu des montants de primes différents en 2010 et 2012.

Elle ajoute que le salarié qui n'est pas fondé à réclamer le paiement d'une prime en 2017 l'est encore moins en 2018 alors qu'il n'était présent dans les effectifs de la société que jusqu'au mois de mai 2018.

Se fondant sur un usage de l'entreprise présentant un caractère de constance, de généralité et de fixité, M. [H] fait valoir que depuis son entrée au sein de la société Dogg Label en mai 2008 soit pendant 9 années, il a perçu, comme l'ensemble des salariés, en décembre de chaque année une prime de fin d'année d'un montant variable, qui ne lui a pas été versée en décembre 2017 et dont il sollicite également le paiement au prorata des mois de travail de l'année 2018.

L'article 6 du contrat de travail de M. [H] stipule qu'en rémunération de ses services au sein de la société, il percevra un salaire mensuel brut de 2.610 €.

De convention expresse entre les parties, cette rémunération est une rémunération forfaitaire brute. Elle comprend les primes et gratifications qui seraient imposées par les dispositions légales et/ou conventionnelles.'

Il ressort des bulletins de paie du mois de décembre de chaque année depuis 2008 que M. [H] a perçu une 'prime exceptionnelle annuelle ' d'un montant de :

- 1.389,41 € en décembre 2008;

- 2.400 € en décembre 2009;

- 2.100 € en décembre 2010;

- 2.000 € en décembre 2011;

- 2.900 € en décembre 2012;

- 2.800 € en décembre 2013;

- 2.800 € en décembre 2014;

- 1.600 € en décembre 2015;

- 1.800 € en décembre 2016.

A l'exception de ses bulletins de salaire, M. [H] ne verse aux débats aucun élément.

La société Dogg Label produit quant à elle trois fiches individuelles anonymisées d'un salarié d'un emploi ADV dont il résulte qu'en décembre 2011, aucune prime ne lui a été versée, en décembre 2012 deux primes exceptionnelles d'un montant respectif de 1.000 € et de 400 €, un versement de 700 € apparaissant au surplus en juin 2012 et un second de 400 € au mois de mai 2012, une prime exceptionnelle lui ayant également été versée en mai 2013.

Si le critère de constance est établi, en revanche M. [H] ne démontre ni le caractère de fixité, les montants versés variant chaque année à la hausse comme à la baisse les deux dernières années ni le caractère de généralité, la fiche individuelle produite par l'employeur objectivant pour une salariée relevant d'une catégorie différente de celle du salarié une absence de prime certaines années ainsi que des versements aléatoire