CA Paris, 4 sept. 2024, RG 21/08188

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 4

ARRET DU 04 SEPTEMBRE 2024

(n° /2024, 1 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/08188 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CENYB

Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 Août 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° F20/01025

APPELANTE

Madame [M] [R] [B]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Stéphane FERTIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0075

INTIMEE

La société ATRIUM GESTION

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Sophie CAUBEL, avocat au barreau de NANTERRE, toque : NAN472

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Mai 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Mme MEUNIER Guillemette, présidente de chambre rédactrice

Mme NORVAL-GRIVET Sonia, conseillère

Mme MARQUES Florence, conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Clara MICHEL

ARRET :

- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre, et par Clara MICHEL, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Les sociétés Atrium gestion et société d'Etudes et de gestion immobilière du Nord Est Segine (''SEGINE''), appartenant au même groupe, sont spécialisées dans la gestion immobilière.

La société Atrium gestion a engagé Mme [M] [R] [B] suivant contrat à durée indéterminée en date du 3 avril 2017 en qualité d'assistante de copropriété, échelon 3.

Le 30 juillet 2018, Mme [B] a signé un contrat de travail avec la société Segine, où elle a été amenée à exercer les mêmes fonctions.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective de l'immobilier.

A partir de janvier 2018 et au dernier état de la relation de travail, la rémunération mensuelle moyenne de Mme [B] s'établissait à la somme de 2 800 euros.

Par courrier du 11 décembre 2018, Mme [B] a été licenciée pour faute grave par la société SEGINE.

Par acte du 11 décembre 2019, Mme [B] a saisi une première fois le conseil de prud'hommes de Paris d'un certain nombre de demandes à l'encontre de la société SEGINE.

Sollicitant une jonction d'instance subséquente à sa première saisine, Mme [B] a, par acte du 5 février 2020, assigné la société Atrium gestion devant le conseil de prud'hommes de Paris aux fins de voir de la condamner à lui verser diverses sommes relatives à l'exécution de la relation contractuelle.

Par jugement du 30 août 2021, le conseil de prud'hommes de Paris a statué en ces termes :

- déboute Mme [M] [R] [B] de l'ensemble de ses demandes ;

- déboute la société Atrium gestion de sa demande reconventionnelle ;

- condamne Mme [M] [R] [B] aux dépens.

Par déclaration du 5 octobre 2021, Mme [B] a interjeté appel de cette décision (notification le 6 septembre 2021), intimant la société Atrium gestion.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 18 avril 2024, Mme [B] demande à la cour de :

Vu les articles L 1234-1, L 1234-9, L 1235-2 et suivants, L 3141-1 et suivants, L 8223-1 du code du travail,

Vu les articles 1103 et suivants, 1217 et suivants du code civil, 1240 et suivants du code civil,

Vu l'article 367 du code de procédure civile,

Vu le contrat de travail régularisé entre la société d'Etudes et de gestion immobilière du Nord Est Segine et Mme [M] [B],

Vu le contrat de travail régularisé entre la société Atrium gestion et Mme [M] [B],

Vu le transfert irrégulier et illicite intervenu,

Et tous autres moyens de fait et de droit à déduire ou à suppléer s'il y a lieu,

- déclarer Mme [M] [B] recevable et bien fondée en son appel enregistré sous le numéro DA 21/21001 RG 21/08187 à l'encontre de la société d'Etudes et de gestion immobilière du Nord Est (SEGINE) ;

- déclarer Mme [M] [B] recevable et bien fondée en son appel enregistré sous le numéro DA 21/21003 RG 21/08188 à l'encontre de la société Atrium gestion ;

Y faisant droit,

- infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Paris sous le n° RG F 20/01025 en ce qu'il a débouté Mme [M] [R] [B] de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de la société Atrium gestion et l'a condamnée aux dépens ;

- infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Paris sous le RG F 19-10932 en ce qu'il a débouté Mme [M] [R] [B] de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de la société d'Etudes et de gestion immobilière du Nord Est (SEGINE) et l'a condamnée aux dépens ;

Statuant à nouveau :

- ordonner la jonction des instances enregistrées sous les RG n° 21/08188 à l'encontre de la société Atrium gestion SAS et RG 21/08187 à l'encontre de la société d'Etudes et de gestion immobilière du Nord Est (SEGINE),

Demandes à l'encontre de la société « société d'Etudes et de gestion immobilière du Nord Est SEGINE » :

- déclarer que le salaire de référence de Mme [M] [B] s'élève à :

* A titre principal, à la somme de : 4 156,54 euros ;

* A titre subsidiaire, à la somme de : 3 033,33 euros ;

- déclarer sans cause réelle et sérieuse le licenciement notifié par la société d'Etudes et de gestion immobilière du Nord Est (SEGINE) ;

- condamner la société d'Etudes et de gestion immobilière du Nord Est (SEGINE) à payer Mme [M] [B] les sommes suivantes :

A. Sur le licenciement :

* indemnité compensatrice de préavis : 2 800 euros ;

* indemnité de congés payés afférents : 280 euros ;

* rappel de salaire 13ème mois : 276,16 euros ;

* indemnité de congés payés afférents : 27,61 euros ;

* rappel de salaire - période de « mise à pied » : 1 540,95 euros ;

* indemnité de congés payés afférents : 154,95 euros ;

* indemnité légale de licenciement :

A titre principal : 1 634,67 euros

1/4 de 4 156,54 euros (Salaire de référence intégrant les rappels de salaires) x 1 an et 8 mois ;

A titre subsidiaire : 1 263,89 euros

1/4 de 3 033,33 € (Salaire de référence n'intégrant pas les rappels de salaires) x 1 an et 8 mois;

* indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse :

A titre principal : 4 156,54 euros

1 mois de salaire : 4 156,54 euros (Salaire de référence intégrant les rappels de salaires) ;

A titre subsidiaire : 3 033,33 euros

1 mois de salaire : 3 033,33 € (Salaire de référence n'intégrant pas les rappels de salaires) ;

L'ensemble de ces sommes avec les intérêts au taux légal à compter de l'introduction de la requête et la capitalisation des intérêts

B. Sur le manquement à l'obligation de santé et de sécurité

* indemnité pour le préjudice moral résultant du manquement à l'obligation de santé et de sécurité ou du harcèlement moral (deux mois de salaire de référence) :

A titre principal : 8 313,08 euros ;

A titre subsidiaire : 6 066,66 euros ;

Outre les intérêts au taux légal à compter de l'introduction de la requête et la capitalisation des intérêts

C. Sur les rappels de salaires :

A titre principal :

* Rappel de salaires ' au titre des honoraires de vacations sur gestion de sinistre et les honoraires sur les pertes indirectes et honoraires de gestion : 2 669,62 euros ;

* indemnités de congés payés afférents : 266,96 euros ;

L'ensemble de ces sommes avec les intérêts au taux légal à compter de l'introduction de la requête et la capitalisation des intérêts

A titre subsidiaire : (sic)

D. Indemnisation pour résistance abusive à communication :

* la somme de 2 928,96 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice financier subi du fait de la résistance abusive de la société SEGINE à communiquer les pièces demandées pour le calcul des rappels de salaires au titre des honoraires de vacations sur gestion de sinistre et les honoraires sur les pertes indirectes et honoraires de gestion, outre l'intérêt au taux légal à compter de l'introduction de la demande et la capitalisation des intérêts.

E. Indemnité travail dissimulé :

* A titre principal : 24 939,24 euros ;

* A titre subsidiaire : 18 200 euros ;

Avec des intérêts au taux légal à compter de l'introduction de la requête et la capitalisation des intérêts.

En toute hypothèse,

- ordonner la remise par la société d'Etudes et de gestion immobilière du Nord Est (SEGINE) des bulletins de salaires, attestation Pôle emploi, certificat de travail et solde de tout compte conformes à la décision à intervenir ;

- débouter la société d'Etudes et de gestion immobilière du Nord Est (SEGINE) de ses demandes, fins, moyens et conclusions ;

Demandes à l'encontre d'Atrium gestion :

- condamner la société Atrium gestion in solidum avec la société d'Etudes et de gestion immobilière du Nord Est SEGINE à payer à Mme [M] [B] les sommes suivantes :

A. Rappel de salaire sur heures supplémentaires du

* 1er janvier au 29 juillet 2018 : 2 025,41 euros ;

indemnité de congés payés afférents : 202,54 euros ;

* 3 avril 2017 au 31 décembre 2017 : 2 511,10 euros ;

Indemnité de congés payés afférents : 251,11 euros ;

B. Rappel de salaire sur variables (Honoraires de vacations) :

* A titre principal,

rappel de salaire sur honoraires 2017 ' Juillet 2018 (vacations Assemblée générale / Conseil Syndical) : 3 898,90 euros ;

> indemnité de congés payés afférents : 389,89 euros ;

* A titre subsidiaire,

rappel de salaire sur honoraires 2017 ' Juillet 2018 (vacations Assemblée générale / Conseil Syndical) : 2 511,32 euros ;

indemnité de congés payés afférents : 251,13 euros ;

C. Rappel de salaire du 14ème mois au titre de 2017 : 2 025 euros ;

* indemnité de congés payés afférents : 202,50 euros ;

* rappel de salaire du 14ème mois au titre de 2018 : 1 633,33 euros ;

* indemnité de congés payés afférents : 163,33 euros ;

- condamner la société Atrium gestion sans solidarité avec la société d'Etudes et de gestion immobilière du Nord Est (SEGINE) à payer à Mme [M] [B] les sommes suivantes :

D. indemnité pour résistance abusive à communication de pièces : 5 600 euros ;

E. Indemnité pour travail dissimulé :

* A titre principal : 25 226,41 euros ;

* A titre subsidiaire : 21 327,73 euros ;

F. Indemnité en réparation du préjudice moral subi du fait du manquement à l'obligation de loyauté et d'exécution de bonne foi : 5 600 euros ;

Sur l'ensemble des sommes, ordonner les intérêts au taux légal à compter de l'introduction de la requête et la capitalisation des intérêts ;

- prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail entre Mme [B] et la société Atrium gestion aux torts de la société ;

En conséquence,

- condamner la société Atrium gestion à payer à Mme [M] [B] les sommes suivantes :

* rappel de salaires correspondant à 63 mois de salaires (somme à parfaire au jour du prononcé de l'arrêt) : 191 100 euros ;

* au titre des congés payés afférents : 19 110 euros ;

* indemnité de licenciement (à parfaire au jour du prononcé de l'arrêt à intervenir) : 4 841,67 euros ;

* indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l'article L1235.3 du code du travail (à parfaire au jour du prononcé de l'arrêt à intervenir en application des minimas prévus par la loi) : 14 000 euros ;

- ordonner la remise par la société Atrium gestion des bulletins de salaires, attestation Pôle emploi, certificat de travail conformes,

- condamner la société Atrium gestion à rembourser au Pôle Emploi tout ou partie des allocations de chômage dont Mme [B] a bénéficié du jour du prononcé de l'arrêt d'appel, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage en application de l'article L. 1235-4 du code du travail ;

- débouter la société Atrium gestion de toutes ses demandes, fins, moyens et conclusions ;

En tout état de cause,

- condamner la société d'Etudes et de gestion immobilière du Nord Est (SEGINE) à payer in solidum avec la société Atrium gestion à Mme [M] [B] les sommes suivantes :

* 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance ;

* 9 729,70 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel ;

Avec les intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes pour les frais engagés en première instance et à compter de la déclaration d'appel pour les frais engagés en cause d'appel, outre la capitalisation des intérêts ;

- condamner la société d'Etudes et de gestion immobilière du Nord Est (SEGINE) à payer in solidum avec la société Atrium gestion les dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 9 avril 2024, la société Atrium gestion demande à la cour de :

Vu l'article 564 du code de procédure civile,

Vu l'article 700 du code de procédure civile,

- confirmer le jugement rendu le 30 août 2021 par le conseil de prud'hommes de Paris dans l'ensemble de ses dispositions,

Au titre des demandes nouvelles formées devant la Cour :

- juger que les demandes de Mme [B] afférentes à la résiliation judiciaire de son contrat sont irrecevables,

- juger que la demande de Mme [B] au titre des heures supplémentaires accomplies en 2017 est irrecevable,

En tout état de cause,

- débouter Mme [B] des demandes afférentes à la résiliation judiciaire de son contrat,

- débouter Mme [B] de sa demande au titre des heures supplémentaires accomplies en 2017,

Et y ajoutant,

- condamner Mme [B] au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner Mme [B] aux entiers dépens.

La cour se réfère pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties à leurs conclusions conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 23 avril 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de jonction

Aux termes de l'article 368 du code de procédure civile, les décisions de jonction ou disjonction d'instances sont des mesures d'administration judiciaire. En vertu de ce texte, les décisions de jonction ou de refus de jonction ne sont sujettes à aucun recours.

Le conseil de prud'hommes a rejeté la demande de jonction des deux instances engagées par Mme [B] à l'encontre de la société Atrium Gestion et de la société Segine. Il en résulte que la demande de réformation sur ce point tel qu'elle est formulée aux termes du dispositif des écritures de l'appelante sera rejetée.

Sur la recevabilité de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

A titre liminaire, il convient de rappeler que le principe d'unicité de l'instance a été abrogé par décret du 20 mai 2016.

Selon l'article 70 du code de procédure civile, 'les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant'.

Conformément à l'article 4 du code de procédure civile, les prétentions originaires sont celles fixées dans l'acte introductif d'instance, soit la requête prud'homale adressée par le demandeur.

Aux termes de l'article 564 du code de procédure civile, 'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait'.

Aux termes de l'article 565 précise que 'les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent. Selon l'article 566 du code de procédure civile, 'les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire'.

Mme [B] a présenté pour la première fois en cause d'appel par conclusions déposées le 5 janvier 2022 une demande de résiliation judiciaire du contrat du travail l'ayant lié à la société Atrium Gestion. Elle soutient avoir dès la première instance formulé des prétentions indemnitaires en lien avec ses conditions de travail et les conditions de transfert de son contrat de travail.

La société Atrium Gestion conclut à l'irrecevabilité de la demande de résiliation judiciaire.

Or, la demande nouvelle en résiliation judiciaire aux torts de l'employeur présentée à hauteur d'appel tend à l'octroi de diverses indemnités légales spécifiques, instaurées pour sanctionner la rupture fautive de la relation de travail, alors que les demandes indemnitaires initiales étaient strictement relatives au paiement de sommes dues à la salariée dans le cadre de l'exécution de la relation de travail.

Cette demande ne prolonge ni ne complète les demandes originaires en tendant aux mêmes fins et ne présente pas de lien suffisant.

Cette demande sera en conséquence déclaré irrecevable.

Sur la recevabilité de la demande au titre des heures supplémentaires pour l'année 2017

S'agissant de la demande additionnelle au titre des heures supplémentaires pour l'année 2017, il sera relevé que Mme [B] a formulé dès la première instance une demande de rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires prétendument effectuées de janvier à juillet 2018. Elle sollicite additionnellement à hauteur de cour un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires accomplies entre avril et décembre 2017.

L'employeur fait valoir que Mme [B] ne peut sérieusement prétendre que:

- cette demande reste dans les limites des chefs de jugement critiqué, lequel n'a pas statué sur cette demande n'en ayant pas été saisi en première instance;

- n'avoir eu connaissance de l'accomplissement d'heures supplémentaires en 2017 que postérieurement à la signification de ses premières conclusions d'appelant le 5 janvier 2022.

En effet, Mme [B] n'établit pas avoir eu connaissance de l'accomplissement des heures supplémentaires en 2017 postérieurement à la signification de ses premières conclusions aux termes desquelles elle en fait la réclamation.

Sa demande à ce titre est en conséquence irrecevable.

Sur la solidarité

Pour obtenir la condamnation solidaire de deux employeurs, Mme [B] soutient avoir été contrainte par son précédent employeur, la société Atrium Gestion, de passer au service de la société Segine sans aucune convention tripartite de transfert. La société Segine ayant repris son ancienneté est donc tenue des dettes nées antérieurement à son embauche contractées au sein de la société Atrium.

La société Atrium Gestion soutient que les deux sociétés sont les employeurs successifs de Mme [B].

Lorsque les conditions d'application de l'article L.1224-1 du code du travail ne sont pas réunies, comme en l'espèce, le transfert du contrat de travail d'une entreprise à une autre constitue une modification de ce contrat de travail qui ne peut intervenir sans l'accord exprès du salarié.

Selon l'article L. 1224-2 du code du travail, le nouvel employeur est tenu à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsiste, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur sauf dans les cas suivants:

1. Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire;

2. Substitution d'employeur sans qu'il y ait eu d econvention entre eux.

Au cas d'espèce, Mme [B] a signé un contrat de travail avec la société Segine et ne démontre pas que son consentement aurait été vicié autrement que par ses seules allégations. La substitution d'employeur est intervenue sans formation d'une convention.

Dans ces conditions, il ne peut être considéré que la société Segine doit supporter la charge des obligations qui incombaient au précédent employeur, la société Atrium Gestion.

Le jugement doit en conséquence être confirmé en ce qu'il a débouté Mme [B] de sa demande de condamnation solidaire.

Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté et d'exécution de bonne foi

Aux termes des dispositions de l'article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. L'employeur doit en respecter les dispositions et fournir au salarié le travail prévu et les moyens nécessaires à son exécution.

Il sera rappelé que la réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice des éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant.

Mme [B] fait état de la dégradation de ses conditions de travail causée par le comportement de M. [X], gestionnaire de copropriété. Mme [B] fait également reproche à son employeur de l'avoir transférée au sein de la société Segine de façon illicite face à son refus d'une rupture conventionnelle et ce sans recueillir son accord ou lui donner un délai de réflexion.

Il ressort des éléments versés aux débats, notamment des échanges de courriels produits en abondance par la salariée que celle-ci se trouvait confrontée au comportement de son gestionnaire qu'elle qualifie d'obstruction alors que l'employeur était informé des dysfonctionnements. Elle en veut pour preuve qu'elle n'était pas toujours informée des dates des assemblées générales, se voyait reprocher des manquements alors qu'elle n'avait pas été destinataire des documents nécessaires, avait informé son employeur des difficultés qu'elle rencontrait pour obtenir des informations de ce gestionnaire avec lequel la répartition des tâches n'était pas définie clairement.

En réplique la société Atrium Gestion fait valoir que la société n'était pas pleinement satisfaite de son travail et l'a rappelée à l'ordre ainsi qu'elle en justifie en produisant le courriel de la directrice générale en date du 6 avril 2018. Elle soutient que la société lui a proposé de mettre fin à son contrat par rupture conventionnelle en raison de ses insuffisances mais face à son refus lui a proposé d'intégrer une autre structure pour lui éviter un licenciement.

Au vu des éléments communiqués, s'il ressort des échanges produits des dysfonctionnements liés notamment au comportement de M. [X], gestionnaire de copropriété, en l'état d'une répartition floue des tâches avec la salariée, ceux ci ne caractérisent pas un manquement de l'employeur à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail. Par ailleurs, l'employeur met en évidence les difficultés propres de Mme [B] qui ne sont pas en lien avec les carences qui auraient pu lui être reprochées en l'état des difficultés organisationnelles ou en lien avec le comportement de M. [X] et qui l'ont conduit à lui proposer une rupture conventionnelle puis face à un refus un autre emploi au sein de la société Segine.

Dans ces conditions, les manquements ne sont pas caratérisés.

Par conséquent, elle doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail allégué.

Sur le rappel de salaire au titre des primes de vacations

Mme [B] sollicite un rappel de salaires au titre de commissions sur honoraires de vacations conformément aux usages de la profession.

Elle produit à cette fin un tableau récapitulatif des honoraires des 'vacations assemblée générale' et des factures correspondant à son activité.

L'employeur souligne que Mme [B] n'est pas éligible au versement des sommes qu'elle revendique puisque la perception des primes de vacation était soumise à une procédure qu'elle n'a pas suivie. Il oppose à cet égard que pour qu'une tenue d'assemblée générale donne droit au versement d'une rétrocession d'honoraires il convenait que:

- cette prestation ne soit pas déjà comprise dans le forfait convenu avec la copropriété concernée,

- la procédure soit respectée par le salarié souhaitant percevoir une rétrocession à savoir :

*l'établissement d'une facture et sa transmission au service comptabilité,

*l'établissement d'un tableau dans lequel le collaborateur calcule la part de 30% qui lui revient,

*la transmission de ce tableau au responsable comptable qui vérifie que la prestation a bien été facturée à la copropriété puis au Directeur de copropriété qui vérifie que la prestation facturée correspond bien au contrat de syndic,

* et enfin la transmission du tableau validé et signé au service paie.

Il en veut pour preuve la note informative communiquée applicable au sein du Groupe Atrium Gestion explicitant les modalités de paiement de ces commissions et connue de la salariée. Pour pouvoir y prétendre, la salariée devait selon cette note explicative versée aux débats communiquer un tableau de vacations dans les délais précis.

Il est constant que lorsque les modalités de calcul sont déterminées par l'employeur, le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération variable a été effectué conformément aux modalités prévues et il appartient à l'employeur de justifier des éléments permettant de la déterminer.

Les bulletins de salaire correspondant à cette même période ne portent mention d'aucune commission de sorte que la société intimée se borne à contester le bien fondé de la demande, faute de production de factures et de suivi d'une procédure, sans remettre en cause l'authenticité des éléments produits par la salariée ou l'exactitude du calcul des commissions litigieuses, le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté Mme [B] de cette demande.

Eu égard aux explications des parties et aux éléments communiqués, la société Atrium Gestion sera condamnée à verser à Mme [B] à titre de rappel de salaire une somme qui sera fixée à 2000 euros, outre 200 euros, au titre des congés payés afférents.

Sur le rappel de salaire au titre d'un 14 ème mois

Mme [B] soutient avoir été privée lorsqu'elle était employée au sein de la société Atrium Gestion de son salaire du 14ème mois versé en mai de chaque année dont ont bénéficié les autres assistantes, le gestionnaire M. [X] et la comptable Mme [H].

S'agissant de cette prime qualifié de 14 ème mois par la salariée, la société Atrium Gestion considère qu'il s'agit d'une prime discrétionnaire versée à certains salariés n'exerçant pas les mêmes fonctions et qui ne repose sur aucune source obligatoire. Il verse à l'appui de son argumentation les bulletins de salaire de M. [X] et Mme [H] respectivement gestionnaire de copropriété et comptable.

Le principe 'à travail égal salaire égal' oblige l'employeur à assurer une égalité de rémunération entre des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale ou du moins, à devoir justifier toute disparité de salaire, étant rappelé que les salariés exerçent un même travail ou de valeur égale lorsqu'ils sont dans une situation comparable au regard de la nature de leur travail et de leurs conditions de travail.

Il appartient au salarié qui s'estime victime d'une inégalité de traitement de soumettre au juge les éléments de fait laissant supposer son existence. C'est en effet à celui qui invoque une atteinte au principe d'égalité de traitement de démontrer qu'il se trouve dans une situation identique ou similaire au regard de l'avantage considéré à celui auquel il se compare. Il incombe ensuite à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs et pertinents.

Analysant les élements de comparaison de deux salariés, la Cour relève que l'un exerçait les fonctions de comptable, avec le statut d'agent de maîtrise, et l'autre gestionnaire de copropriété, statut cadre. Mme [B] a pour sa part été embauchée au statut employé, soit à un niveau inférieur.

Mme [B] n'apporte pas d'autre élément sur la situation de salariés placés dans une situation identique à la sienne, la sommation de communiquer délivrée à l'employeur ou son défaut de réponse ne pouvant suppléer sa carence dans la charge probatoire qui lui incombe.

Du tout, il s'évince que la salarié n'apporte pas la justification d'élements de fait susceptibles de laisser supposer une inégalité de traitement à raison de l'emploi d'assistant de copropriété.

Sur les heures supplémentaires

Il résulte des dispositions de l'article L.3171- 4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Au soutien de sa prétention à cet égard, Mme [B] produit son relevé d'heures tel qu'il ressort du système de contrôle mis en place par son employeur par la badgeuse et ce de novembre 2017 à juillet 2018 précisant pour chaque journée de travail et chaque semaine la durée effectuée.

Les éléments fournis pour la période de novembre/décembre 2017 à juillet 2018 sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement.

La société Atrium Gestion ne conteste pas l'accomplissement d'heures supplémentaires par la salariée qui était compensée selon la préférence des salariés par l'attribution de jours de repos. Elle produit à cett fin le bilan des heures pour la période de décembre 2017 à juillet 2018 et fait état d'un nombre de jours de récupération octroyés en compensation.

Les mentions portées sur les bulletins de salaire de Mme [B] ne permettent pas de vérifier en totalité la correspondance des jours de récupération avec les heures supplémentaires effectuées.

La cour a e n conséquence la conviction que Mme [B] a exécuté des heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées mais dans une proportion moindre que celle indiquée.

Au vu des éléments produits par l'une et l'autre des parties et de leurs explications, il y a lieu par voie d'infirmation du jugement de fixer la créance de Mme [B] au titre des heures supplémentaires à 500 euros outre les congés payés afférents pour la période du 1er janvier au 29 juillet 2018, le surplus de la demande ayant été jugé irrecevable.

Sur le travail dissimulé

Mme [B] soutient que son contrat de travail a été rédigé à dessein pour dissimuler une partie du nombre d'heures de travail accomplies, notamment l'absence d'indication :

-de la rémunération brute annuelle,

-du fractionnement de la rémunération brute annuelle en salaire brut mensuel faisant apparaître la date de paiement chaque mois, la date de paiement des 13ème et 14ème mois,

-de la part variable de la rémunération et les tâches à exécuter en contrepartie,

-sur le traitement des heures supplémentaires (paiement, récupération, ').

Selon elle, la société Atrium Gestion pourtant parfaitement consciente des heures supplémentaires réalisées et des vacations réalisées à sa demande, a refusé de la rémunérer et en conséquence de régulariser la situation malgré les multiples demandes et justificatifs fournis par cette dernière. Elle en déduit que tant l'élément matériel que l'élément intentionnel de l'infraction de travail dissimulé sont constitués.

L'article L. 8221-5 du code du travail dispose: est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

En l'espèce, alors que le contrat de travail et les bulletins de salaire mentionnaient la durée de travail ainsi que la rémunération, en ce compris le 13 ème mois, la seule exécution d'heures supplémentaires en l'absence de tout document soutenant la réclamation alléguée par la salariée auprès de son employeur, ne peut à elle seule démontrer le caractère intentionnel du travail dissimulé qu'elle invoque.

Par ailleurs, il ne résulte pas des éléments versés que l'employeur se soit soustrait à des obligations déclaratives.

Le jugement sera dès lors confirmé en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Sur la demande d'indemnité pour résistance abusive à communication de pièces

Eu égard à l'issue du litige et à l'absence de préjudice résultant de l'absence de réponse de l'employeur aux sommations de communiquer des pièces, la demande formée à ce titre sera rejetée.

Sur les intérêts

Il sera rappelé que les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les prononce.

Sur les autres demandes

Les conditions d'application de l'article L. 1235-4 du code du travail n'étant pas réunies en l'espèce, il y lieu de rejeter la demande formée à ce titre.

Eu égard à l'issue du litige, la société Atrium Gestion sera condamnée aux dépens de première isntance et d'appel et à verser à Mme [B] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles en première instance et en appel.

PAR CES MOTIFS