CA Versailles, 4 sept. 2024, RG 22/02471

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-4

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 04 SEPTEMBRE 2024

N° RG 22/02471

N° Portalis DBV3-V-B7G-VLN3

AFFAIRE :

[F] [Y]

C/

Société FHP

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 28 Juillet 2022 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PONTOISE

Section : E

N° RG : F 20/00206

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Thomas MONTPELLIER

Me Véronique DE LA TAILLE

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUATRE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

Monsieur [F] [Y]

né le 13 décembre 1976 à [Localité 7]

de nationalité française

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentant : Me Thomas MONTPELLIER de la SELARL ACCANTO AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0025

APPELANT

---

Société FHP

N° SIRET : 383 841 293

[Adresse 8]

[Adresse 8]

[Localité 3]

Représentant : Me Véronique DE LA TAILLE de la SELARL RECAMIER AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0148

Plaidant: Me Amélie D'HEILLY de la SELARL LATOURNERIE WOLFROM AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0029 et Me Julie LOARER, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

---

Composition de la cour :

L'affaire a été débattue à l'audience publique du 29 Mai 2024, Madame Aurélie PRACHE, présidente ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,

qui en ont délibéré,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

1

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

 

M. [Y] a été engagé en qualité de responsable marketing groupe, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 24 novembre 2011, par la société FHP, appartenant au groupe Pommier.

Cette société est spécialisée dans les prestations de services notamment dans le domaine de la fabrication et vente de pièces pour la carrosserie automobile, les poids-lourds, caravanes et véhicules automobiles ainsi que la fourniture d'articles de quincaillerie. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de 50 salariés. Elle applique la convention collective nationale du commerce de gros non alimentaire.

Par avenant du 13 février 2013, M. [Y] a été détaché auprès de la société financière du groupe Pommier. Au dernier état de la relation, M. [Y] exerçait les fonctions de « directeur marketing groupe » et percevait une rémunération fixe brute mensuelle de 7 000 euros à laquelle s'ajoutait une part variable calculée en fonction des objectifs fixés.

Convoqué par lettre du 4 mai 2020 à un entretien préalable, fixé le 14 mai 2020, M. [Y] a été licencié par lettre du 19 mai 2020 pour motif personnel dans les termes suivants:

« (') Nous avons été contraints de constater le 17 mars que vous avez outrepassé vos fonctions en décidant de placer l'ensemble de votre équipe en télétravail tous les jours, contrairement à ce que la Direction avait communiqué en réunion managers, la veille, sur la gestion du télétravail au sein de l'entreprise, à savoir 4 jours en télétravail et un jour sur site. (...)

Vous avez donc pris une initiative personnelle, d'une part qui outrepassait vos fonctions de directeur Marketing et d'autre part que vous saviez contraire aux préconisations de la Direction que vous avez ainsi mis devant le fait accompli.

Lors de l'entretien, vous avez tout d'abord réfuté avoir pris une initiative personnelle et expliqué ne pas avoir exigé de votre équipe qu'ils reviennent sur site. "C'est de leur fait s'ils ne sont pas venus, de leur droit".

Vous avez complété votre propos en expliquant qu'il n'y a aucun préjudice pour l'entreprise, puisque la semaine suivante, la Direction a imposé 3 jours de RTT puis "nous a tous mis au chômage partiel".

Prenant néanmoins conscience que cette allégation était parfaitement mensongère et contraire à vos propres courriels sur le sujet, vous avez finalement admis avoir pris cette initiative conformément aux annonces du Président de la République du 16 mars au soir et au communiqué de presse publié sur le Ministère du Travail le soir même, en ajoutant: "le télétravail est la règle impérative que cela plaise ou non à Pommier!". C'est également la position que vous avez soutenue dans votre courriel du 17 mars à 20h01, adressé aux membres du Comité Exécutif du Groupe que vous vous êtes également permis de transférer à vos collègues. A travers ces écrits, vous affirmez que la décision de la Direction "a donc pour conséquence, non seulement de mettre en danger la santé des collaborateurs, mais aussi de faire porter à [P] [Z], en tant que dirigeant, un risque pénal", cette affirmation se fondant sur les dires d'une amie avocate spécialisée en droit du travail. Vous qualifiez la position de la Direction comme "une violation de décret" (décret relatif au déplacement professionnel) et vous vous dégagez de toute responsabilité quant aux conséquences que cela "pourrait avoir sur mon équipe.

Vous persistez dans votre argumentaire par un second courriel à 20h40 en citant une interview de la Ministre du Travail.

En agissant de la sorte, sur un ton inapproprié, vous contestez le bien-fondé des décisions de la Direction et en faites état auprès d'autres managers, insinuant que la Direction prend des décisions en violation de la loi et de surcroît en mettant en danger la santé de ses collaborateurs (...)

Lors de l'entretien, nous vous avons confirmé que vous étiez le seul manager à ne pas avoir respecté les directives du Comex ce que vous reconnaissez tout en expliquant que vous n'étiez pas d'accord avec cette décision, et donc en "ligne droite avec vous-même", vous ne l'avez pas appliquée.

Nous devons donc en tirer comme conclusion que lorsque vous n'êtes pas d'accord avec une directive y compris avec celles émanant du Comex, vous ne l'appliquez pas. (...)

Sur la forme, le ton de vos courriels et vos insinuations ne sont pas acceptables ... de surcroît de la part d'un salarié de votre position. En effet, en prise directe avec la stratégie du Groupe, votre fonction implique une complète adhésion aux décisions prises par le Comité Exécutif du Groupe. (...)

Nous vous faisons remarquer que cette attitude a déjà fait l'occasion d'un recadrage de la part de votre supérieur, voire du Directeur général. En effet, à plusieurs reprises vous avez fait part publiquement de votre désaccord avec le projet d'entreprise "Incub'us". (...) Ainsi, de façon répétée, vous agissez à l'encontre des directives transmises par le Comex et/ou ne les suivez pas, selon votre propre appréciation sur leur bien fondé. Une telle attitude ne saurait être d'autant plus tolérée que vous la reportez à d'autres mangers de voire département ce qui nuit à la cohésion managériale nécessaire au bon fonctionnement de l'entreprise. (...)

Cette situation ne nous permet pas d'envisager la poursuite de notre relation contractuelle et nous vous notifions donc votre licenciement pour l'ensemble des faits rappelés ci-dessus. »,

Le 2 juillet 2020, M. [Y] a saisi le conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise aux fins de contester son licenciement et en paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.

 

Par jugement du 28 juillet 2022, le conseil de prud'hommes de Pontoise (section encadrement) a :

. condamné la SAS FHP à verser à M. [Y] les sommes suivantes :

. 1 083, 27 euros bruts au titre du rappel sur clause de non-concurrence

. 108, 32 euros bruts au titre des congés payés y afférents

. 1 500 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile

. rappelé que les condamnations prononcées emportent intérêts au taux légal à compter de la date de réception de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation par la partie défenderesse en ce qui concerne les créances salariales et à compter du jugement en ce qui concerne les créances indemnitaires, et fait droit à la demande de capitalisation en tant que de besoin

. débouté les parties du surplus de leurs demandes

. rappelé l'exécution provisoire de droit du présent jugement selon les dispositions de l'article R1454-28 du code du travail, ma moyenne des trois derniers mois de salaire de M. [Y] étant fixée à la somme de 8 276, 87 euros bruts

. mis les dépens éventuels de l'instance à la charge de la SAS FHP

Par déclaration adressée au greffe le 1er août 2022, M. [Y] a interjeté appel de ce jugement.

 

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 23 avril 2024.

 

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

 

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 18 janvier 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [Y] demande à la cour de :

. Confirmer le jugement du 28 juillet 2022 du Conseil de prud'hommes de Pontoise en ce qu'il a condamné la société FHP à verser 1 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et au rappel de salaire sur la clause de non-concurrence et des congés payés afférents,

. infirmer en toutes ses autres dispositions le jugement et, statuant à nouveau :

. juger que le licenciement intervient en violation des règles de procédure en la matière et du règlement intérieur de l'entreprise,

À titre principal, juger que le licenciement est nul,

En conséquence,

. Condamner la SAS FHP à verser à M. [Y] la somme 124 153,05 euros à titre de dommage-intérêts pour licenciement nul ;

À titre subsidiaire, juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

. Condamner la SAS FHP à verser à M. [Y] la somme 66 214,96 euros à titre de dommage-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

. juger que la mise en 'uvre vexatoire du licenciement a provoqué un préjudice moral à M. [Y],

En conséquence,

.Condamner la SAS FHP à verser à M. [Y] la somme de 82 768,70 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral ;

. juger que le forfait-jours est nul,

. juger que les heures supplémentaires accomplies n'ont pas été rémunérées au titre des trois dernières années précédant le licenciement,

En conséquence,

. condamner la SAS FHP à verser à M. [Y] la somme de 117 116,41euros au titre de rappel d'heures supplémentaire outre la somme de 11 711,64 euros au titre des congés payés sur rappel des heures supplémentaires,

. condamner la société FHP à la somme de 52 911,07euros au titre de rappel de salaire au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre 5 291,1euros au titre des congés payés sur COR,

. condamner la société FHP à la somme de 49 661,22 euros pour travail dissimulé ;

. condamner la société FHP à verser à M. [Y] la somme de 30 000 euros à titre d'indemnité pour violation de l'obligation de sécurité et de prévention de l'employeur ;

. juger que l'intégralité des salaires dus au titre des mois d'avril et de mai 2020 n'a pas été versée,

En conséquence,

. condamner la SAS FHP au paiement au reliquats de salaires de 972, 50 euros outre 97,25 euros au titre des congés payés ;

. condamner la société FHP à la somme de 49 661,22 euros pour travail dissimulé ;

. juger que la prime sur objectif n'a pas été versée pour l'année 2020,

En conséquence,

. condamner la SAS FHP à verser à M. [Y] la somme de 9 932,24euros,

. juger que la SAS FHP a commis une faute en modifiant unilatéralement le contrat de travail de M. [Y],

En conséquence,

. condamner la SAS FHP à verser à M. [Y] la somme de 49 661,22 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi,

. juger que la SAS FHP n'a pas respecté son obligation de loyauté,

En conséquence,

. condamner la SAS FHP à verser à M. [Y] la somme de 15 000 euros en réparation du préjudice subi,

. condamner la SAS FHP à verser à M. [Y] la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens,

. juger que ces sommes porteront intérêts à compter de la saisine du Conseil de Prud'hommes avec capitalisation (art.1231-7 et 1343-2 du Code civil).

 

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 8 décembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société FHP demande à la cour de :

. Infirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Pontoise en ce qu'il a :

. Condamné la SAS FHP à verser à M. [Y] les sommes suivantes :

. 1 083,27 euros bruts au titre de rappel sur clause de non-concurrence ;

. 108,32 euros bruts au titre des congés payés y afférents ;

. 1 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

. mis les dépens éventuels de l'instance à la charge de la SAS FHP.

. Confirmer le jugement pour le surplus ;

Y faisant droit et statuant à nouveau :

A titre liminaire

. Rectifier l'erreur ou omission matérielle contenu dans le jugement ;

En conséquence,

. Ecarter des débats la pièce n° 51 produite par l'appelant ;

. Déclarer irrecevables les demandes nouvelles formées en cause d'appel ;

A titre principal

. Juger que le licenciement de M. [Y] n'est pas entaché de nullité ;

. Juger que le licenciement de M. [Y] repose sur une cause réelle

et sérieuse ;

En conséquence

. Débouter M. [Y] de toutes ses demandes ;

A titre subsidiaire

. Limiter le montant de l'éventuelle indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de M. [Y] à la somme de 21 805,56 euros ;

. Débouter M. [Y] de toutes ses autres demandes ;

En tout état de cause

. Condamner M. [Y] à verser à la Société FHP la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

. Condamner M. [Y] aux entiers dépens.

MOTIFS

Sur la recevabilité des demandes nouvelles en appel

L'employeur soutient que le salarié « formule en cause d'appel plusieurs nouvelles demandes qui n'étaient pas formulées en première instance :

- CONDAMNER la SAS FHP à verser à Monsieur [Y] la somme de 30.000€ à titre d'indemnité pour violation de l'obligation de sécurité et de prévention de l'employeur. », et que ces demandes constituent des demandes nouvelles qui n'étaient pas formulées en première instance.

Le salarié objecte qu'il sollicitait déjà en première instance la condamnation de la société « en réparation du préjudice pour absence de protection et manquement à l'obligation de sécurité ».

**

La cour relève d'abord que si l'employeur indique que plusieurs demandes seraient irrecevables comme nouvelles, il ne vise ensuite que la demande au titre de la violation de l'obligation de sécurité et de prévention de l'employeur.

Ensuite, il ressort du jugement que le salarié a sollicité devant le conseil de prud'hommes la condamnation de l'employeur à lui verser notamment des :

« - Dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat 15 000,00 € »

et

« - Préjudice distinct pour absence de protection 7 000,00 € »

S'agissant de l'exécution déloyale du contrat, le conseil de prud'hommes a relevé que le salarié « fonde sa demande sur le fait que la société FHP a initié la procédure de licenciement 3 jours après la levée du confinement alors qu'elle l'a largement mis à contribution pendant toute la période du confinement, bien qu'elle ait déjà pris la décision de se séparer de lui. Il estime que ces man'uvres constituent une exécution fautive du contrat de travail, dépourvue de bonne foi. ».

S'agissant du « préjudice distinct pour absence de protection » le jugement ne comporte pas de motifs traitant expressément cette demande, mais il indique en page 8 : « Sur la demande au titre de l'obligation de sécurité

En l'absence de fondement à cette demande, le Conseil ne peut y faire droit. ».

Il en résulte que, contrairement à ce que soutient l'employeur, le salarié a donc formé en première instance une demande au titre de l'obligation de sécurité.

Devant la cour d'appel il sollicite la condamnation de l'employeur à lui verser « la somme de 30.000 euros à titre d'indemnité pour violation de l'obligation de sécurité et de prévention de l'employeur ».

Cette demande, qui n'est pas nouvelle en appel, n'est donc pas irrecevable, et l'employeur sera en conséquence débouté de cette fin de non-recevoir.

Sur la demande de l'employeur d'écarter la pièce 51 du salarié

L'employeur sollicite la rectification de l'erreur ou omission matérielle contenue dans le jugement qui n'a pas statué, dans son dispositif, sur sa demande tendant à voir écarter des débats la pièce n° 51 produite par le salarié, dont il soutient qu'il s'agit d'un enregistrement déloyal de l'entretien préalable du 15 mai 2020, car il n'a pas donné son consentement à cet enregistrement, dont l'authenticité ne peut être vérifiée et qui est produit un an après les faits. Il précise que « le procès-verbal de constat établi par un huissier indique bien que ce dernier n'a pas pu constater lui-même que les interlocuteurs du salarié avaient donné leur consentement à l'enregistrement de l'entretien puisqu'il indique « dixit ». Il se contente ainsi de rapporter les propos de son mandant mais ne constate aucunement le consentement », que d'ailleurs, sur l'enregistrement, « les voix débutent plus d'une minute après le début de l'enregistrement et idem la bande s'arrête plus d'une minute après la fin de l'échange ».

L'employeur fait également valoir que le salarié était en mesure d'être assisté lors de l'entretien préalable par un conseiller du salarié, qui pouvait attester du contenu des propos tenus lors de cet entretien, de sorte que la production de cet enregistrement n'était pas indispensable à l'exercice du droit à la preuve du salarié. Il rappelle que le fait d'enregistrer une personne à son insu est puni d'un an d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende (c. pén. Art. 226-1).

Le salarié rappelle que le 4 mai 2020 il a reçu une convocation à entretien dans laquelle l'employeur lui indique envisager à son égard « une sanction », que dans le compte-rendu précis de cet entretien du 14 mai 2020, qu'il a adressé à la direction le 19 mai 2020, il a indiqué contester toute sanction éventuelle à intervenir, précisant qu'aucune sanction n'avait été évoquée lors dudit entretien, que ni la lettre de convocation, ni les échanges qui eurent lieu lors de l'entretien ne faisaient état d'un éventuel licenciement comme en atteste la transcription de l'enregistrement de cet entretien.

Il fait valoir que la production de la retranscription par huissier de justice de l'enregistrement de l'entretien préalable du 14 mai 2020, qui a figuré dans le dossier pénal suite à la plainte déposée par l'employeur, classée sans suite, était indispensable à son droit à la preuve. Il soutient que cette preuve démontre qu'à aucun moment son licenciement n'a été envisagé ni annoncé comme envisageable lors de cet entretien, que l'employeur avait accepté le principe de l'enregistrement, même s'il admet ne pouvoir en justifier.

**

D'abord, selon l'article L.1232-2 du code du travail, « l'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable.

La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation.

L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation. »

Selon l'article L.1332-2 du même code, « Lorsque l'employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l'objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n'ayant pas d'incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié.

Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.

Au cours de l'entretien, l'employeur indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié.

La sanction ne peut intervenir moins de deux jours ouvrables, ni plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien. Elle est motivée et notifiée à l'intéressé. »

Ensuite, en matière prud'homale, la preuve est libre. Rien ne s'oppose à ce que le juge retienne l'attestation délivrée au salarié par le conseiller du salarié qui l'a assisté pendant l'entretien préalable, et en apprécie librement la valeur et la portée (Soc., 27 mars 2001, n° 98-44.666 : Bull. civ. V, n° 108. ; Soc., 23 octobre 2013, pourvoi n° 12-22.342, Bull. 2013, V, n° 245).

En revanche, il résulte des articles 9 du code de procédure civile, 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales que l'enregistrement d'une conversation réalisé à l'insu de l'auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal (Civ2., 7 octobre 2004, n° 03-12.653, Bull., n°447 ; Ass. plén. 7 janvier 2011, pourvoi n° 09-14.316, publié).

Enfin, lorsque le droit à la preuve tel que garanti par l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales entre en conflit avec d'autres droits et libertés, notamment le droit au respect de la vie privée, il appartient au juge de mettre en balance les différents droits et intérêts en présence.

Il en résulte que, dans un procès civil, le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une preuve obtenue ou produite de manière illicite ou déloyale, porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d'éléments portant atteinte à d'autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l'atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi (Ass. plén., 22 décembre 2023, pourvoi n° 20-20.648, publié).

Ainsi, lorsque les pièces litigieuses constituent des transcriptions d'enregistrements clandestins d'entretiens obtenues par un procédé déloyal, il appartient au juge, saisi d'une demande de les voir écartées des débats, de procéder, lorsque cela lui est demandé, au contrôle de proportionnalité énoncé par la Cour de cassation (cf Ass. plén., 22 décembre 2023, pourvoi n° 20-20.648, précité).

En l'espèce, d'abord, s'agissant du caractère déloyal de l'enregistrement dont la retranscription est l'objet de la pièce litigieuse, le salarié indique lui-même dans ses écritures que « il est vrai, (il) ne dispose pas de preuve justifiant avoir recueilli l'accord des participants avant d'enclencher l'enregistrement comme cela s'est déroulé», de sorte que le caractère déloyal de cet enregistrement doit être retenu.

Ensuite, la cour relève que la lettre recommandée avec accusé de réception du 4 mai 2020 adressée au salarié ne comporte pas d'objet mais l'employeur y indique « envisager à (son) égard une sanction », et le convoquer « en application de l'article L. 1232-2 du code du travail » à un entretien fixé le 14 mai 2020 à 16h, avec M. [K] et Mme [B], la lettre précisant qu'il a « la possibilité de (se) faire assister lors de cet entretien par une personne de (son) choix appartenant obligatoirement au personnel Pommier SAS ou FHP SAS ».

La lettre recommandée a ainsi été adressée au salarié près de dix jours avant l'entretien fixé par l'employeur « en application de l'article L. 1232-2 du code du travail » pour « envisager une sanction », parmi lesquelles figure, en tant que sanction ultime selon l'article 4.1 du règlement intérieur de la société, le licenciement, et cette lettre mentionne sa possibilité d'être assisté par une personne de son choix appartenant au personnel.

Contrairement à ce que soutient le salarié, cette lettre, qui certes indique qu'il est envisagé une sanction sans mentionner qu'il s'agit d'un licenciement, doit cependant s'analyser en une lettre de convocation à un entretien préalable au licenciement, dès lors que l'employeur y vise expressément la disposition légale précitée, applicable au seul entretien préalable au licenciement.

En outre, la lettre de contestation que le salarié a adressé par courriel adressé le 19 mars 2020 à l'employeur, à la suite de cet entretien, relate qu'il lui y a été « reproché différents faits qui n'ont eu aucune conséquence préjudiciable à l'entreprise, et qui surtout ne constituent pas de faute, et ne sauraient en tout état de cause faire l'objet d'une sanction compte tenu de leur ancienneté », et que « notre entretien ne vous a pas permis de justifier d'une quelconque faute de ma part susceptible de faire l'objet d'une sanction ». De plus, dans sa lettre de contestation de son licenciement (pièce 21), le salarié indique « lors de l'entretien du 14/05 dernier que j'ai eu avec M. [K] et la DRH, je n'avais pas manqué de relever le désir de l'entreprise de me voir quitter les effectifs ».

Cet entretien qui a donc bien eu pour objet d'évoquer les fautes reprochées au salarié à l'appui de la sanction envisagée par l'employeur, a ainsi revêtu un caractère disciplinaire, peu important que l'employeur n'y ait pas précisé ou explicité, selon le salarié, les suites qu'il comptait lui donner.

Or, l'employeur comme le salarié pouvant se faire assister lors de l'entretien préalable à un licenciement, de la même façon d'ailleurs que pour un entretien préalable à sanction, l'enregistrement de cet entretien, réalisé à l'insu de l'une ou l'autre des parties, ne revêt pas, de ce fait, un caractère indispensable au regard du droit à la preuve de celui qui s'en prévaut. En effet, ce dernier dispose de la possibilité de justifier du contenu et du déroulé de cet entretien par l'intermédiaire du témoin que peut constituer, s'il décide de s'en faire assister, le conseiller du salarié qu'il peut choisir parmi les membres du personnel de la société.

En effet la finalité de l'entretien préalable à toute sanction envisagée par l'employeur est de permettre aux parties en présence d'exposer leurs points de vue respectifs et, le cas échéant pour l'employeur, de minorer la sanction envisagée à l'égard du salarié concerné.

En l'espèce, la lettre de convocation à l'entretien du 14 mai 2020 rappelle expressément au salarié sa faculté de se faire assister d'un salarié de l'entreprise, et il n'est pas contesté que le salarié s'est cependant présenté seul à cet entretien.

Dès lors, la production par M. [Y] de la retranscription de l'entretien préalable du 14 mai 2020, auquel il a fait le choix de ne pas se faire assister, ne revêt pas de caractère indispensable, ce caractère étant la condition jurisprudentielle première et majeure à la production d'une preuve déloyale, ainsi qu'il a été précédemment rappelé.

Dès lors, ajoutant au jugement qui a omis de statuer sur ce point dans son dispositif, il convient d'écarter des débats comme déloyale la pièce 51 produite par le salarié au soutien de son allégation selon laquelle son licenciement n'a pas été envisagé lors de l'entretien préalable du 14 mai 2020, ainsi que les extraits de cette pièce repris dans les conclusions du salarié.

Sur le licenciement

A titre liminaire, la cour précise que l'examen de la demande de nullité du licenciement et, subsidiairement, de licenciement sans cause réelle et sérieuse, est préalable à celui de la demande de dommages-intérêts au titre de l'irrégularité de la procédure, qui sera examinée en dernier lieu.

Sur la nullité du licenciement

Le salarié expose que le conseil de prud'hommes a censuré l'usage de sa liberté d'expression sans caractériser d'abus dans cet usage, a fortiori dans un cadre restreint et non public, et il n'a pas recherché si, compte tenu des circonstances, le désaccord exprimé par le salarié sur le non-respect par l'employeur des préconisations gouvernementales concernant le télétravail n'était pas un devoir de la part d'un cadre tenant à garantir la protection de ses collaborateurs dans une situation dangereuse. Il rappelle que c'est d'abord la question du télétravail suite aux préconisations gouvernementales qui a fait débat entre le salarié et l'employeur au début du confinement en mars 2020, l'entreprise ayant décidé d'imposer la présence d'une journée par semaine sur site aux salariés même quand leur poste était « télétravaillable », que la direction n'a pas supporté cette contestation, non plus que le désaccord qu'il a exprimé avec le projet d'entreprise Incub'us, que c'est donc bien pour avoir fait usage de sa liberté d'expression qu'il a été licencié, mais que la société ne démontre pas le moindre abus.

L'employeur objecte que le salarié formule, pour la première fois en appel, une demande au titre de la nullité de son licenciement, estimant qu'il reposerait sur sa liberté d'expression et qu'il a été demandé à la cour de rejeter cette demande nouvelle formulée pour la première fois devant elle. Il fait valoir que les cadres se voient imposer une obligation de réserve et de loyauté renforcée, que la jurisprudence est dès lors plus sévère à leur égard, qu'il a été démontré que le salarié s'opposait systématiquement aux décisions de la direction, adressait des mails véhéments et ne respectait pas la hiérarchie, et que l'abus dans la liberté d'expression est manifeste.

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D'abord, la cour relève que la demande d'irrecevabilité des demandes nouvelles formulées par l'employeur in limine litis (cf page 20 de ses conclusions) ne concerne que la demande du salarié en paiement d'une somme de 30 000 euros au titre de l'obligation de sécurité. La cour n'est donc pas saisie d'une irrecevabilité de la demande de nullité du licenciement.

En tout état de cause, ce moyen est inopérant dans la mesure où recevable en appel la demande en nullité du licenciement qui tend aux mêmes fins que la demande initiale au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse , dès lors que ces demandes tendent à obtenir l'indemnisation des conséquences du licenciement qu'un salarié estime injustifié (cf. Soc., 1 décembre 2021, pourvoi n°20-13.339, publié).

Ensuite, l'article L.2281-1 du code du travail, sur le droit d'expression directe et collective des salariés, issu de la loi 86-1 du 3 janvier 1986, énonce que « les salariés bénéficient d'un droit à l'expression directe et collective sur le contenu, les conditions d'exercice et l'organisation de leur travail », et selon l'article L.2281-3 du même code, « les opinions que les salariés, quelle que soit leur place dans la hiérarchie professionnelle, émettent dans l'exercice du droit d'expression, ne peuvent motiver une sanction ou un licenciement ».

L'article L.1121-1 du code du travail prévoit quant à lui que « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. »

Sauf abus résultant de propos injurieux, diffamatoires ou excessifs, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression. Cet abus doit être caractérisé (Soc., 23 septembre 2015, pourvoi n 14-14.021, Bull. 2015, V, n 177).

Il est constant qu'un salarié, chargé d'une mission administrative, comptable et financière de très haut niveau dans des circonstances difficiles peut être amené à formuler, dans le cadre de ses fonctions et du cercle restreint du comité directeur dont il était membre, des critiques, mêmes vives, concernant la nouvelle organisation proposée par la direction, dès lors que le document litigieux ne comportait pas de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs (Soc., 14 décembre 1999, n 97-41.995, Bulletin civil 1999, V, n 488).

Le caractère illicite du motif du licenciement prononcé, même en partie, en raison de l'exercice, par le salarié, de sa liberté d'expression, liberté fondamentale, entraîne à lui seul la nullité du licenciement (Soc., 29 juin 2022, pourvoi n° 20-16.060, publié).

En l'espèce, la lettre de licenciement reproche notamment au salarié d'avoir affirmé, dans ses différents écrits, que la décision de la direction au sujet du télétravail, avait pour conséquence de mettre en danger la santé des collaborateurs, et de faire porter au dirigeant, un « risque pénal », et d'avoir qualifié la position de la Direction comme « une violation de décret » relatif au télétravail. La lettre de licenciement lui reproche également le ton inapproprié d'un second courriel du 17 mars 2020, citant une interview de la Ministre du Travail, dans lequel il conteste le bien-fondé des décisions de la direction, en fait état auprès d'autres managers, et insinue que la direction prend des décisions en violation de la loi et de surcroît en mettant en danger la santé de ses collaborateurs.

Il convient donc de rechercher si le salarié, par son attitude et les propos qu'il ne conteste pas avoir tenus, a abusé de sa liberté d'expression par l'emploi de termes excessifs, injurieux ou diffamatoires, que l'employeur ne qualifie pas comme tels, se bornant à soutenir qu'il « adressait des mails véhéments ».

Or, les termes, même vifs, employés par le salarié dans son courriel du 17 mars 2020 adressé à la responsable des ressources humaines, qu'il a transféré le même jour pour information à d'autres managers du groupe Pommier, et le lendemain aux neuf salariés placés sous sa responsabilité, pour critiquer la gestion de l'entreprise et du personnel à l'annonce de la crise sanitaire, dans le contexte de laquelle il existait de grandes incertitudes sur la santé et la sécurité de tous dans le cadre du travail, les propos incriminés étant tenus dans un message destiné à ses seuls subordonnés et supérieurs, pour défendre des droits susceptibles d'être remis en cause, ne caractérisent pas, de la part d'un cadre ayant sous ses ordres une équipe dont il est responsable, un abus dans sa liberté d'expression.

En effet, aucun des termes employés dans ces courriels n'est injurieux, excessif ou diffamatoire, les propos du salarié visant à exprimer fermement un désaccord, partagé selon par d'autres salariés de la société, sur la décision de l'employeur de refuser le télétravail durant toute la totalité de la semaine.

Par conséquent, et sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres griefs figurant dans la lettre de licenciement, il convient de dire, par voie d'infirmation, que le licenciement de M. [Y] est nul comme portant atteinte à sa liberté d'expression.

Sur les conséquences pécuniaires du licenciement nul

M. [Y] sollicite la condamnation de la société FHP à lui verser la somme 124 153,05 euros à titre de dommage-intérêts pour licenciement nul, exposant qu'après deux années de recherche d'emploi, et dans un contexte de marché du travail sinistré par la crise Covid-19 puis par la guerre en Ukraine (particulièrement dans l'industrie), il a retrouvé un travail et pris ses nouvelles fonctions le 23 août 2022, que pendant deux ans il a donc subi une perte d'emploi entraînant une diminution importante de ses ressources. (Pièce 57 : Attestation Pôle emploi au 31 août 2022). Il ajoute que la rupture du contrat est intervenue en outre en violation complète par l'employeur des règles de procédure de licenciement.

Sur ce point, il expose (page 13-14 de ses conclusions) que la convocation du 4 mai 2020 ne mentionnait aucunement l'éventualité d'un licenciement, se bornant à viser la possibilité d'une sanction disciplinaire, qu'il a donc été privé de la possibilité de disposer des moyens de droit et de défense, notamment de la présence d'un représentant du personnel, lors de l'entretien, et que la lettre de licenciement lui a été adressée sans qu'un entretien préalable ait valablement eu lieu.

L'employeur objecte sur ce point, dans la partie des conclusions relatives aux circonstances vexatoires du licenciement, que la société a simplement suivi la procédure de licenciement, imposée par le code du travail, sans que cela ne puisse lui être reproché, et que le salarié n'hésite pas à se servir plusieurs fois des mêmes faits pour des demandes différentes d'indemnisation afin de tenter d'obtenir le maximum d'argent de la société FHP. Il précise, au paragraphe relatif au licenciement, que l'indemnité liée au non-respect de la procédure (article L. 1235-2 du code du travail) ne se cumule pas avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. S'agissant de l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi, la société sollicite (page 37 de ses conclusions) que, le cas échéant, la cour limite l'indemnité octroyée au salarié à 6 mois de salaire en cas de licenciement nul, et à 3 mois de salaire en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, car le salarié ne justifie pas de son préjudice puisque son licenciement était justifié, et qu'il a été dans l'incapacité de retrouver un emploi dans la mesure où il avait pour projet, depuis plusieurs mois, la préparation d'une course transatlantique en solitaire dont la réalisation est incompatible avec l'exercice à temps plein d'une activité.

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En application de l'article L. 1235-3-1 du code du travail, lorsque le licenciement est entaché de nullité, le salarié peut prétendre à une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

L'article L. 1235-3-1 du code du travail, précité, et le principe de la réparation intégrale du préjudice principe imposent que l'irrégularité de la procédure de licenciement soit réparée par le juge, soit par une indemnité distincte, soit par une somme comprise dans l'évaluation globale du préjudice résultant de la nullité du licenciement (cf. Soc., 7 mai 2024, pourvoi n° 22-21.692).

Selon l'article L.1232-2 du code du travail précité, « l'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable.

La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation.

L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation. »

Il est constant que la lettre de convocation à l'entretien préalable doit indiquer l'objet de la convocation, cette formalité étant substantielle (Soc., 19 mars 1998), le salarié doit être informé de l'éventualité d'un licenciement, et ne satisfait pas aux exigences légales la lettre qui se borne à convoquer 'à un entretien préalable à une sanction' (Soc., 18 janvier 2000 pourvoi n° 97-44.953). Le non respect de cette disposition légale ouvre droit, pour le salarié à une indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement (Soc., 31 janvier 2007, pourvoi n° 05-40.540, diffusé). Cette irrégularité n'est pas de nature à rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En effet, selon l'article L. 1235-2, dernier alinéa, du code du travail, « Lorsqu'une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d'un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. »

S'il se déduit de ces dispositions que lorsqu'une irrégularité a été commise au cours de la procédure et si le licenciement est jugé sans une cause réelle et sérieuse, aucune indemnité n'est accordée au salarié, tel n'est pas le cas lorsque le licenciement est jugé nul par application des dispositions des articles L. 1235-3-1 du code du travail.

En l'espèce, d'abord la cour relève que le salarié ne formule pas de demande distincte d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement.

Ensuite, ainsi qu'il a dit plus haut, si la lettre du 4 mai 2020 de convocation à un entretien préalable fixé le 14 mai 2020 n'indiquait pas qu'un licenciement était envisagé, mais évoquait une sanction, elle précisait cependant qu'un entretien était fixé en application de l'article L. 1232-2 du code du travail précité.

Dès lors elle doit s'analyser, nonobstant sa référence à une « sanction » et non à une sanction pouvant aller jusqu'au licenciement, en une lettre de convocation à entretien préalable au licenciement, ce dont il résulte que l'irrégularité de la procédure de licenciement n'est pas établie.

S'agissant enfin du préjudice résultant pour le salarié de la perte injustifiée de son emploi, au regard de son âge au moment du licenciement, de son ancienneté de 8 années complètes dans l'entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, des circonstances de la rupture, de sa capacité à retrouver un emploi compte tenu de sa formation, du montant de l'indemnisation qui lui a été versée par Pôle emploi jusqu'au 23 août 2022, date à laquelle il a retrouvé un travail, il y a lieu de condamner la société FHP à payer à M. [Y] une somme de 100 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul.

Sur la mise en 'uvre vexatoire du licenciement

Le salarié expose qu'il s'est vu convoqué, trois mois après la prétendue faute, et trois jours après le déconfinement, à un entretien pour « éventuelle sanction », qui s'est avéré être un véritable acharnement, pendant une heure, au cours de laquelle l'employeur voulait le forcer à reconnaître une faute, que le 20 mai 2020, l'employeur a coupé brutalement et sans information préalable l'accès au réseau et la boîte de courriels professionnels du salarié, qu'il a été confronté pendant une période extrêmement anxiogène du fait de la crise sanitaire, à une situation ubuesque où il devait répondre à des sollicitations professionnelles, par téléphone, et notamment à des prestataires extérieurs, sans encore savoir que cette coupure était la signification tacite d'un licenciement, qu'il a appris par une de ses propres collaboratrices, avisée avant lui de son « départ », que l'employeur a informé officiellement l'ensemble des salariés du groupe au moyen d'une note d'information du 25 mai 2020, alors qu'il n'était toujours pas lui-même informé officiellement de la rupture de son contrat, et enfin que l'employeur lui a imposé la restitution de son matériel professionnel sous contrôle d'un huissier dont la présence ne servait qu'à l'humilier (Pièce 89S). Il ajoute que l'employeur a déposé plainte pour une prétendue escroquerie, alors même qu'il savait parfaitement que le salarié n'avait en aucun cas sollicité une nouvelle carte bancaire postérieurement à son licenciement, le parquet ayant d'ailleurs immédiatement classé la plainte sans suite.

L'employeur objecte que le salarié justifie sa demande en produisant un mail de l'ancienne DRH du Groupe Pommier qui se serait émue de son licenciement, ce qui ne saurait justifier une indemnité pour licenciement vexatoire à hauteur de 82 768,70 euros, que rien n'interdisait la société de convoquer le salarié et de procéder à son licenciement à la fin du confinement, que le salarié n'hésite pas à se servir plusieurs fois des mêmes faits pour des demandes différentes d'indemnisation afin de tenter d'obtenir le maximum d'argent.

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Le préjudice moral résultant des conditions vexatoires ou brutales dans lesquelles est intervenu le licenciement doit être distinct de celui résultant de l'irrégularité de la procédure de licenciement (Soc., 18 mai 2017, pourvoi n°15-27.555).

En l'espèce, le salarié établit que :

- il n'a plus eu accès au réseau et à sa messagerie à compter du 20 mai 2020, ainsi que cela ressort d'une part, de ses échanges de SMS avec Mme [O] le 22 mai 2020 au matin, dans laquelle cette dernière lui demande s'il a bien reçu un pdf de courrier corrigé, qu'elle lui a envoyé le 19 mai à 18h40, auquel il répond en indiquant qu'il a des soucis avec sa boîte mail depuis le matin du 20 mais qu'il a bien reçu son pdf, et d'autre part du fait que Mme [R] lui a adressé le 22 mai 2020 un courriel à son adresse électronique personnelle ([Courriel 4]) et non pas professionnelle ([Courriel 5]),

- par courriel du 22 mai 2020 à 23h42, Mme [R], salarié de son équipe, lui a indiqué : « [I] [[K]] m'a contacté cet aprem pour m'informer de ton départ. Je suis vraiment navré de ce qui t'arrive (') Je pressentais quelque chose car [I] m'a posé une question cette semaine qu'il aurait dû te poser normalement. (') »

- par une note interne d'information en date du 25 mai 2020 la direction indique aux salariés du groupe : «  nous vous informons de la nouvelle organisation du département Marketing suite au départ de son directeur, [F] [Y] » , cette lettre n'évoquant pas son licenciement,

- la lettre recommandée datée du 19 mai 2020 lui notifiant son licenciement pour un motif disciplinaire, pour des faits du 17 mars 2020, donc antérieurs de près de deux mois, a été prise en charge par la Poste le 25 mai 2020 et a été distribuée au salarié le 26 mai 2020, l'employeur ne répliquant pas dans ses écritures sur cette chronologie,

- l'ancienne DRH du groupe Pommier lui a écrit : « Bonjour [F], [N] m'a appelée pour me dire la situation que tu vivais chez POMMIER. J'en suis touchée et j'en éprouve de la tristesse. La méthode est moche »,

- l'employeur a refusé de faire passer un coursier au domicile du salarié pour récupérer ses affaires et véhicules, et lui porter en retour les affaires que le salarié n'avait pu récupérer, et l'employeur a organisé cette restitution en présence d'un huissier de justice, alors que le salarié n'avait pas indiqué faire obstacle à cette restitution.

Il ressort de l'ensemble de ces constatations que le licenciement du salarié est intervenu dans des circonstances brutales et vexatoires, qui ont causé au salarié un préjudice distinct de celui réparé par l'indemnité allouée au titre de la perte injustifiée de son emploi.

Par voie d'infirmation, il convient de condamner l'employeur à verser au salarié la somme de 5 000 euros de dommages-intérêts au titre du préjudice moral résultant des circonstances brutales et vexatoires de la rupture du contrat de travail.

Sur la nullité de la convention de forfait en jours et les heures supplémentaires

Le salarié expose que son contrat qui prévoit qu'il est soumis à un forfait annuel ne fixe pas le nombre de jours travaillés, de sorte que la convention individuelle de forfait en jours est nulle, peu important que le nombre de jours travaillés soit mentionné dans les derniers bulletins de salaire, et à titre surabondant, que l'accord d'entreprise ne satisfait pas aux exigences légales, comme n'étant pas de nature à garantir l'amplitude et la charge de travail, leur bonne répartition, et n'est pas de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé au salarié, aucun mécanisme sérieux n'existant pour vérifier le respect des repos quotidiens et hebdomadaires ainsi que la charge de travail du salarié. Il fait valoir que cette nullité entraîne un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires qu'il a accomplies sans en être rémunéré.

L'employeur objecte que le salarié était soumis à une convention de forfait de 215 jours, comme l'indique ses bulletins de paie, et conformément à la convention collective nationale du commerce de gros, qu'il bénéficiait donc de jours de repos supplémentaires par rapport à ceux prévus par l'accord d'entreprise du 10 octobre 2001 auquel il se réfère, qu'il s'est bien gardé, tout au long de l'exécution de son contrat de travail, d'émettre une quelconque contestation à ce sujet, qu'il est donc particulièrement malvenu de solliciter maintenant la nullité d'une convention de forfait en jours qui lui était plus favorable que celle prévue par l'accord d'entreprise, que le salarié ne démontre aucunement que l'accord précité ne satisferait pas aux exigences légales, mais « se contente à nouveau d'une phrase laconique, sans même former une tentative de démonstration », qu'il ne peut faire puisque l'accord d'entreprise du 10 octobre 2001 prévoit bien des dispositions relatives aux « Limites maximales relatives à la durée du travail des cadres autonomes » et aux « Modalités de décompte du temps de travail », qu'en tout état de cause, lors de son entretien individuel daté de 2020, à la question « Votre travail empiète-t-il sur votre vie personnelle ' », il a répondu « ras ».

Sur la convention de forfait en jours

D'abord, la seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que ne soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération ne permet pas de caractériser une convention de forfait. (Soc., 15 décembre 2021, pourvoi n° 15-24.992, 15-24.990, publié). Il en est de même pour la seule référence à la durée hebdomadaire maximale de travail au cours d'une même semaine, sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans la rémunération convenue (Soc., 9 mai 2019, pourvoi n°17-27.448).

Ensuite, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

Les dispositions contenues à ce titre dans la convention collective du commerce de gros ont été jugées non conformes aux exigences de protection de la santé et de la sécurité des salariés (cf Soc., 26 sept. 2012, n°11-14.540, publié),