CA Rennes, 11 sept. 2024, RG 21/02334

8ème Ch Prud'homale

ARRÊT N°381

N° RG 21/02334 -

N° Portalis DBVL-V-B7F-RRIG

M. [E] [B]

C/

S.A.S. DISTRILAP

Sur appel du jugement de départage du CPH de ST-NAZAIRE du 15/03/2021 - RG F19/00190

Réformation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

-Me Marion LE LIJOUR

-Me Anne VINCENT-IBARRONDO

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 11 SEPTEMBRE 2024

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Nadège BOSSARD, Présidente,

Madame Anne-Cécile MERIC, Conseillère,

Mme Anne-Laure DELACOUR, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l'audience publique du 23 Mai 2024

En présence de Madame [O] [F], médiatrice judiciaire,

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 11 Septembre 2024 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats

****

APPELANT et intimé à titre incident :

Monsieur [E] [B]

né le 27 Décembre 1964 à [Localité 5] (49)

demeurant [Adresse 2]

[Localité 3]

Comparant à l'audience et représenté par Me Marion LE LIJOUR de la SARL MARION LE LIJOUR AVOCAT, Avocat au Barreau de NANTES

INTIMÉE et appelante à titre incident :

La S.A.S. DISTRILAP prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Anne VINCENT-IBARRONDO de la SAS VOLTAIRE, Avocat au Barreau de PARIS

Monsieur [E] [B] a été engagé le 7 juin1990 par la société SBC.

A compter du ler janvier 2007, son contrat de travail a été transféré à la société DISTRILAP avec reprise de son ancienneté. Il a ainsi été confirmé à son poste de Responsable Univers affecté au magasin Lapeyre de [Localité 6], statut Agent de maîtrise, coefficient 220 de la convention collective du Bricolage, moyennant un salaire mensuel de 2 620 €.

Par avenant du 25 juillet 2017 à effet au ler septembre 2017, Monsieur [B] a été nommé au poste de Responsable Compact, statut Cadre, coefficient 320, et affecté au magasin Lapeyre de [Localité 7] ([Localité 8]).

Le 14 mai 2019, M. [B] a été reçu pour son entretien annuel d'évaluation de l'année 2018.

Le 17 mai 2019, il a été mis à pied à titre conservatoire, et convoqué à un entretien préalable prévu le 4 juin 2019, en vue de son licenciement.

Le 17 juin 2019, il a été licencié pour cause réelle et sérieuse et dispensé d'effectuer son préavis de trois mois.

Le 28 juin 2019, M. [B] a contesté les motifs de son licenciement, que son employeur a maintenus le 10 juillet suivant.

Le 12 novembre 2019, M. [B] a saisi le Conseil de prud'hommes de Saint Nazaire aux fins de :

' Condamner la SAS Distrilap à lui payer les sommes suivantes :

- 108.269,47 €, ou subsidiairement 74.668,60 €, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 3.700 € à titre de dommages et intérêts pour procédure vexatoire,

- 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

- 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour organisation de travail pathogène et contraire au droit au repos,

- 22.400 € à titre d'indemnisation pour travail dissimulé,

- 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

' Ordonner la remise des documents sociaux conformes sous astreinte de 75 € par jour de retard à compter du prononcé du jugement, la capitalisation des intérêts, l'exécution provisoire et sa condamnation aux dépens.

La cour est saisie de l'appel régulièrement interjeté par M. [B] le 14 avril 2021 contre le jugement de départage du 15 mars 2021, par lequel le Conseil de prud'hommes de Saint Nazaire a :

' Dit que le licenciement de M. [B] était sans cause réelle et sérieuse,

' Condamné la SAS Distrilap à payer à M. [B] la somme de :

- 40.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

' Débouté M. [B] du surplus de ses demandes,

' Ordonné la capitalisation des intérêts année par année,

' Ordonné à la SAS Distrilap de rembourser à Pôle Emploi les allocations chômage perçues par M. [B] dans la limite d'un mois,

' Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire,

' Condamné la SAS Distrilap aux dépens.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 4 avril 2023 suivant lesquelles M. [B] demande à la cour de :

' Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le licenciement de M. [B] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

' Débouter la SAS Distrilap de son appel incident,

' Infirmer le jugement sur le reste,

Statuant à nouveau,

' Dire et juger que le contrat de travail de M. [B] a fait l'objet d'une exécution déloyale de la part de la SAS Distrilap,

' Condamner la SAS Distrilap à lui payer les sommes suivantes :

- 108.269,47 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 74.668,60 € nets, subsidiairement, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (20 mois), en faisant application du barème légal d'indemnisation et en majorant les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alloués en 1ère instance à M. [B] en les réévaluant,

- 3.700 € à titre de dommages et intérêts pour procédure vexatoire,

- 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

- 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour organisation de travail pathogène et contraire au droit au repos,

- 22.400 € à titre d'indemnisation pour travail dissimulé,

- 3.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la présente instance,

- 3.500 € en quittance ou denier sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la 1ère instance,

' Fixer le salaire de référence de M. [B] à 3.733,43€ bruts,

' Ordonner la remise des documents conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 75 € par jour de retard à compter du prononcé de la décision,

' Assortir l'ensemble des condamnations de l'intérêt légal et prononcer l'anatocisme,

' Dépens.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 10 janvier 2022, suivant lesquelles la SAS Distrilap demande à la cour de :

' Infirmer le jugement en ce qu'il a :

- jugé que le licenciement de M. [B] ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse,

- jugé que la convention de forfait heures était inopposable à M. [B],

- alloué à M. [B] la somme de 40.000 € à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Statuant à nouveau,

' Dire et juger la SAS Distrilap recevable en son appel incident,

' Juger le licenciement notifié à M. [B] fondé et justifié,

' Débouter M. [B] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

' Condamner M. [B] à verser à la SAS Distrilap la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

' Le condamner aux dépens.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 18 avril 2024

Par application de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, aux conclusions sus-visées.

MOTIFS DE LA DECISION

- sur le licenciement

Monsieur [B] sollicite la confirmation du jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a considéré que le licenciement prononcé à son encontre était dénué de cause réelle et sérieuse, mais l'infirmation de celui-ci en ce qui concerne le montant des dommages et intérêts alloués à ce titre, en sollicitant notamment de voir écarter l'application du barème établi par l'article L1235-3 du code du travail, en considération de son ancienneté et de sa situation personnelle.

La société intimée considère pour sa part que le licenciement présente bien une cause réelle et sérieuse, en considération des déficiences managériales reprochées et des manquements à l'activité commerciale du magasin.

En vertu de l'article L 1232-1 du Code du travail, tout licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

En application des dispositions de l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l'encontre du salarié et les conséquences que l'employeur entend en tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués, en examinant l'ensemble des motifs mentionnés dans la lettre.

Les motifs avancés doivent être précis et matériellement vérifiables, des motifs imprécis équivalant à une absence de motifs.

La lettre de licenciement du 17 juin 2019 reproche à Monsieur [B] deux séries de manquements, à savoir des déficiences managériales d'une part et des manquements quant à l'activité commerciale du magasin d'autres part, en concluant que 'les faits reprochés perturbent gravement le fonctionnement et la réussite de notre magasin et rendent impossible votre maintien dans l'entreprise'.

L'employeur s'est placé sur le terrain disciplinaire, en faisant valoir, dans ses écritures, un comportement délibéré de la part de Monsieur [B], et en évoquant un 'comportement fautif se traduisant par un manque d'intérêt manifeste et néfaste pour son activité commerciale et managériale'.

Monsieur [B] soulève d'abord le fait que l'employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire à l'occasion de l'entretien annuel d'évaluation du 14 mai 2019 portant sur l'année 2018.

Sur ce point, la cour note toutefois, à l'instar du conseil de prud'hommes, que les reproches formulés au sein de cet entretien ne constituent pas une sanction disciplinaire au sens de l'article L1331-1 du code du travail.

Monsieur [B] fait également valoir l'application de la prescription de deux mois en matière disciplinaire, prévue par l'article L1332-4 du code du travail.

Toutefois, comme l'indique la société Distrilap, ce délai ne court qu'à compter du moment où elle a eu connaissance des agissements fautifs reprochés au salarié, et des faits antérieurs peuvent être pris en considération dès lors que le comportement de celui-ci s'est poursuivi ou réitéré.

Il résulte des pièces transmises et notamment du mail adressé par Monsieur [P] à Monsieur [U] le 15 avril 2019 que trois vendeurs alors présents se sont confiés à ce dernier sur les difficultés rencontrées avec Monsieur [B] à l'occasion de la visite du site de [Localité 7] du même jour. C'est donc à compter de cette date que la direction a pris conscience d'éventuels manquements fautifs pouvant être reprochés à Monsieur [B] dans l'exercice de ses fonctions d'encadrement, et de sa pratique managériale.

Monsieur [B] ayant été convoqué le 17 mai 2019 à l'entretien préalable, aucune prescription n'est donc encourue.

- sur les déficiences managériales :

- sur le non repect des procédures d'entretiens d'évaluation:

La lettre de licenciement mentionne :

'Nous avons notamment constaté que les procédures sur les entretiens d'évaluation n'ont pas été respectées malgré la formation que vous avez suivie en 2017. En effet, nous avons observé que les faits marquants relatés par vos équipes étaient souvent similaires, ce qui nous a surpris. Selon vous, ces commentaires identiques étaient normaux dès lors que l'équipe avait vécu les mêmes évènements. Or, des collaborateurs nous ont informés du fait que vous aviez refusé de reproduire certains de leurs commentaires, notamment ceux visant vos manquements managériaux, sur le manque de soutien de la hiérarchie. Cette pratique de ne pas faire remonter et même de dissimuler les doléances des collaborateurs auprès du service RH et de la Direction, qui prennent soin de lire chaque entretien d'évaluation, est intolérable. Lors de notre entretien, vous avez précisé qu'au contraire, vous poussiez les salariés à se livrer et que vous notiez tous les commentaires, ce qui est très clairement réfuté par plusieurs collaborateurs qui vous ont également reproché de les avoir fait signer leur entretien a posteriori sans avoir eu le temps de relire la totalité de leur entretien.'

Il est plus particulièrement reproché à Monsieur [B] de ne pas avoir reproduit les commentaires des collaborateurs visant ses manquements managériaux ou son manque de soutien, évoquant une 'dissimulation' des doléances ainsi exprimées par les salariés, ainsi que le fait d'avoir sollicité leur signature a posteriori et sans possibilité de relire le compte-rendu.

Comme rappelé ci-dessus, ces reproches, ayant été révélés à l'occasion de la visite du magasin du 15 avril 2019, ne sont donc pas prescrits

Sur le fond, Monsieur [B] conteste les griefs, en indiquant avoir transmis les documents non signés à sa hiérarchie le 6 avril 2019, laquelle a sollicité le 8 avril la version signée, ainsi retransmise le lendemain, expliquant avoir agi ainsi car il pensait que Monsieur [P] souhaitait adjoindre un commentaire au compte-rendu, tout en précisant que les entretiens avaient toutefois été préalablement signés et qu'aucun salarié n'a été contraint de le signer tardivement. Il conteste également avoir délibérément omis de mentionner certains commentaires des collaborateurs.

Il ajoute qu'aucun salarié ne s'était précédemment plaint de ses pratiques en matière d'entretien d'évaluation, les 'évènements marquants' de l'année étant renseignés par lui-même avec toutefois la possibilité pour les salariés d'apporter des précisions, et ce sans que la société Distrilap ne lui en fasse grief les années précédentes.

La société intimée verse aux débats l'attestation établie le 28 mai 2019 par Mme [H] [C], vendeur conseil au magasin 'Compact' de [Localité 7] mentionnant que lors de son entretien annuel, Monsieur [B] n'a pas voulu mentionner le commentaire 'j'ai l'impression d'être délaissée par ma hiérarchie et l'enseigne'. (pièce 15), de même que l'attestation de [K] [Y], également vendeur conseil, qui indique «Lors de mon EAE, j'avais noté en évènements marquants l'arrivée de [J] [G], l'organisation de la réception et préparation de la navette et du manque de suivi du service installation. [E] [B] a noté dans mes évènements marquants la nouvelle identité Lapeyre, collog, revue de la gamme cuisine, que des thèmes qui ne le sont pas pour moi. [E] [B] m'a inventé des évènements marquants ». (Pièce 16 de l'employeur)

Toutefois, la cour note qu'il ne résulte d'aucune pièce le fait que les compte-rendus d'entretien aient été signés 'a posteriori' sans possibilité de relecture par les salariés, aucun salarié n'ayant attesté en ce sens, et les seuls échanges de mail intervenus entre Monsieur [B] et Monsieur [P] entre le samedi 6 avril et le mardi 9 avril 2019, concernant la signature requise (pièce 14 du salarié), ne suffisant pas à établir cette preuve.

En tout état de cause, même si Monsieur [B] n'a pas suivi l'intégralité du processus applicable à la campagne d'entretiens 2019 telle qu'il résulte du mail du 17 décembre 2018 (pièce 17 de l'employeur), il n'est pas établi qu'un tel manquement ait été délibéré.

Il en est de même du grief relatif au refus de mentionner certains commentaires/remarques des salariés, dès lors que les deux attestations pré-citées se rapportent à des faits isolés et non généralisés, et alors que les divers entretiens versés aux débats par Monsieur [B] font bien état de 'commentaires du collaborateur' (ainsi que 'commentaires du manager' et 'commentaires du N+2")

- sur l' incapacité à gérer la prise de congés payés des salariés :

La lettre de licenciement mentionne :

'Il a également été porté à notre connaissance votre incapacité à gérer la prise de congés payés au sein de votre magasin pour l'été 2019. En effet, vous avez tenu des propos déplacés à l'égard de vos équipes.

Vous avez ainsi envoyé un mail le 23 mars 2019 à l'adresse générique consultable par tous les vendeurs du magasin dans lequel vous avez cru devoir écrire : 'Encore une fois si vous abusez sur les 3 semaines, c'est 15 jours pour tout le monde'. En manageant une équipe de seulement cinq personnes, il vous était pourtant largement possible d'organiser un temps d'échange pour trouver une solution au souhait de chacun.

Lors de l'entretien préalable, vous avez indiqué que :

- Ce mail avait une portée collective ayant pour but de garder la cohésion au sein du magasin en ajoutant que 'dans l'ensemble et jusqu'ici ils se géraient très bien' et que vous étiez satisfait de l'autonomie de l'équipe.

- Vous souhaitiez seulement éviter qu'un vendeur, n'ayant pas encore posé ses congés, ne bénéficie pas de ses congés payés en juillet ou août en raison des congés pris par ses collègues.

Or, il est de votre ressort de gérer de telles situations de manière respectueuse. La forme de votre mail, menaçante, n'est pas acceptable et contribue à une ambiance délétère incompatible avec le bon fonctionnement du magasin.'

Il est plus particulièrement reproché à Monsieur [B] d'avoir adressé le 23 mars 2019 un mail à l'ensemble des vendeurs du magasin rédigé comme suit, 'Encore une fois si vous abusez sur les 3 semaines, c'est 15 jours pour tout le monde'., alors qu'il avait la possibilité d'organiser un temps d'échange avec les 5 salariés vendeurs pour trouver une solution, l'employeur évoquant un 'manque de discernement dans la gestion des ressources humaines'.

Si le mail litigieux a été adressé par Monsieur [B] aux vendeurs le samedi 23 mars 2019, il résulte des pièces transmises que sa hiérarchie en a été informée le 15 avril 2019 (pièce 19 de l'employeur : mail émanant de l'adresse structurelle des vendeurs adressé à Monsieur [P]), si bien qu'aucune prescription n'est encourue.

Sur le fond, Monsieur [B] conteste les griefs, en indiquant que le mail ainsi adressé aux vendeurs, dans le cadre de son pouvoir d'organisation et de direction, ne contient aucun propos déplacé ou menaçant ; qu'en outre les congés d'été 2019 ont été gérés de manière satisfaisante avec la prise par chacun des 5 vendeurs de 3 semaines de congés en juillet et août.

Le mail versé aux débats est rédigé comme suit :

'RAPPEL congés

Je répète idéalement 1 personne par semaine. Il faut de la place pour tout le monde en juillet et août, pour moi également, soit 8 semaines. On joue pas perso svp ! Solidarité

Encore une fois si vous abusez sur les 3 semaines c'est 15 jours pour tout le monde.

Arrangez vous en tenant compte des congés 2018 si vous arrivez pas à vous mettre d'accord. Concertez vous avec objectivité svp. Il reste [J] à poser ses congés. (...)'

La cour note, à l'instar du conseil de prud'hommes que même si ce mail traduit un mode de communication 'abrupt' et un certain 'manque de doigté' dans la conduite des ressources humaines, il ne peut être interprété et perçu comme une véritable menace par les membres de son équipe qui sont appelés à davantage de concertation pour la prise des congés d'été, sachant qu'il n'est aucunement allégué que les salariés n'aient pas été en mesure de prendre les congés qu'ils souhaitaient.

- sur la transmission à tous ses salariés d'un plan d'action pourtant destiné à un seul,

La lettre de licenciement mentionne également :

'Il a également été porté à notre connaissance s'agissant de votre communication avec les salariés, que le 19 janvier 2019, vous aviez transmis le plan d'action destiné à accompagner un vendeur à l'adresse générique de tous les vendeurs en indiquant comme objet 'plan d'action pour [K]' et sans échanger oralement avec lui. L'ensemble des vendeurs a donc pu prendre connaissance des axes d'amélioration demandés à leur collègue.

Lors de l'entretien, vous avez minimisé la portée de votre envoi en indiquant que cela ne vous choquait pas et selon vous, cela a été mal interprété.

Il aurait bien évidemment fallu en échanger avec le collaborateur pour qu'il puisse prendre connaissance des actions attendues, avant de lui remettre le plan d'actions par écrit. Une de vos missions est d'accompagner les collaborateurs pour leur permettre l'atteinte des objectifs. Cette absence de discernement et de positionnement démontre votre manque d'intérêt quant au management de votre équipe.'

Il est plus particulièrement reproché à Monsieur [B] d'avoir adressé à l'ensemble des vendeurs- via l'adresse mail structurelle - un mail destiné à [K] [Y] intitulé 'plan d'action pour [K]', et faisant suite à la visite de la direction au sein du magasin de [Localité 7], ce mail détaillant les axes d'amélioration nécessaires concernant ce vendeur.

Si le mail litigieux a été adressé par Monsieur [B] le samedi 19 janvier 2019, il résulte des pièces transmises que sa hiérarchie en a été informée le 15 avril 2019 (pièce 24 de l'employeur : mail émanant de l'adresse structurelle des vendeurs adressé à Monsieur [P]), si bien qu'aucune prescription n'est encourue.

Sur le fond, il n'est pas contesté que les salariés de l'équipe de Monsieur [B] ne disposaient pas d'adresse mail individuelle, nécessitant ainsi d'utiliser l'adresse mail générique, avec la mention du salarié concerné par l'envoi en entête.

Ainsi, la cour note, à l'instar du conseil de prud'hommes, que même si ce mail, adressé à l'ensemble de l'équipe, traduit un certain 'manque de délicatesse' de la part du manager, il ne résulte d'aucune pièce que Monsieur [Y] se soit plaint de ce mode de transmission, sachant en outre qu'il s'agissait uniquement de remonter les éléments relevés lors de la visite du Directeur de secteur au sein du magasin de St Nazaire : 'compte rendu de la visite d'hier de [M] [U]'.

- sur le manque de communication avec ses collaborateurs

La lettre de licenciement indique encore, de manière plus générale :

'Nous vous reprochons également votre manque de communication globale avec votre équipe. Les collaborateurs ont affirmé n'avoir que des communications écrites par mail et par messagerie instantanée (Communicator puis Skype).

Vous avez précisé sur ce point qu'à chaque fois, vous avez eu des difficultés pour discuter avec eux puisque cela nécessite de descendre de votre bureau et d'attendre que ces derniers ne soient plus avec des clients. En effet, vous avez ajouté 'que sur le terrain, tu ne fais pas toujours ce que tu veux'. C'est la raison pour laquelle vous ne souhaitez pas les déranger pour des 'petits trucs'. Vous admettez avoir utilisé les communications par messagerie instantanée par le passé. Dorénavant, vous limitez cet usage car les messages envoyés peuvent être lus par les clients lorsqu'ils ont accès à l'écran du PC lors de leurs échanges avec les collaborateurs.

Nous avons fait le constat de votre attitude très peu en soutien de l'équipe et fuyante puisque vous êtes en retrait dans votre bureau, et que vous ne vous rendez très peu disponible lorsque ceux-ci viennent vous consulter sur des dossiers ou lorsque le trafic client est intense et qu'un renfort sur la surface de vente est nécessaire.

Lors de la convention commerciale du 31 janvier 2019, le comité de direction a rappelé que la première attente envers les managers était d'être en présence terrain et en vente (soit en coaching, soit en relation client).'

La société intimée verse aux débats plusieurs attestations émanant des salariés de l'équipe de Monsieur [B] dont il résulte en effet que ce dernier ne communiquait pas directement avec son équipe de vendeurs-conseils, privilégiant la transmission de mails, arrivant ou quittant parfois le magasin sans les saluer, peu présent à leurs cotés sur la surface de vente, certains notant un manque d'accompagnement de sa part, voire une 'hiérarchie inexistante' (attestation de [H] [C], pièce 15 de l'employeur). Madame [V] [T], assistante installation jusqu'en mai 2019 (ayant sollicité une rupture conventionnelle) a également confirmé ce manque d'implication et de communication de la part de monsieur [B], ainsi que des difficultés organisationnelles (pièce 23 de l'employeur).

Ce manquement est ainsi avéré et démontré par la teneur de ces attestations qui relèvent de manière similaire et constante le manque de communication de la part de Monsieur [B].

Toutefois, il sera relevé que lors de l'entretien d'évaluation du 14 mai 2019 relatif à l'année 2018, ces difficultés avaient déjà été pointées, et un axe de progression avait été mentionné : 'Etre proche du client et des collaborateurs doit être l'attitude pour ce format de magasin. [E] doit progresser dans le management de proximité, il doit accompagner les vendeurs et transmettre son savoir', Monsieur [B] ayant lui-même reconnu 'toujours en apprentissage dans le rôle de responsable compact, continuer à progresser sur la gestion des hommes', sollicitant également des besoins de formation sur ces aspects (prise de fonction de manager et transmettre son savoir).

Alors même qu'il indique lui-même qu'il était pleinement informé de ces manquements depuis le 15 avril 2019, date de la visite, l'employeur, qui avait pointé certaines difficultés lors de cet entretien d'évaluation, avait toutefois axé ce dernier sur la progression de Monsieur [B], lequel avait mentionné en outre son besoin de formations complémentaires.

- sur les manquements quant à l'activité commerciale du magasin :

Il est reproché à Monsieur [B] un chiffre d'activité en deçà de ceux des autres responsables de magasin du groupe, une absence de réponse aux clients lors de litiges, une 'non-gestion de la balance client', et une 'augmentation du risque client', et enfin une accumulation de complications logistiques (plots vendeurs non accueillants, non-installation des armoires de toilette et les miroirs, non-installation d'un escalier en pin et d'une rampe, non-présentation du système de portes coulissantes).

- sur le chiffre d'activité

La lettre de licenciement mentionne:

'Ainsi que nous vous l'avons rappelé à plusieurs reprises, les directeurs du magasin et responsables compact doivent participer activement à l'activité de leur magasin. L'implication des responsables en termes d'activité est essentielle pour un magasin compact et cela vous a été rappelé par mail le 22 mars 2019. Vous négligez pourtant totalement cet aspect prioritaire de vos fonctions comme les chiffres le démontrent.

A titre d'exemple :

- En février 2019, votre activité est de 118€ contre 24.951€ en moyenne pour les autres responsables compact.

- En mars 2019, vous avez effectué 2.400€ d'activité contre 24.588€ d'activité pour vos pairs,

- En avril 2019, votre réalisation était toujours très en-deçà de la moyenne de vos collègues : 5.680€ contre 22.535€.

Lors de notre entretien, vous avez indiqué qu'eu égard au retard pris dans la mise en place des nouveautés au sein de la salle d'exposition et de l'importance des flux clients, vous aviez d'autres priorités que celle de vendre. Nous vous avons précisé que la situation de [Localité 7] n'était pas un cas particulier et que la majorité des compacts rencontraient les mêmes problématiques. Toutefois, les autres responsables parviennent à maintenir une activité constante. Un responsable compact doit être exemplaire et proche de son équipe pour réaliser les objectifs d'activité et de chiffre d'affaires. Force est de constater que cette demande n'a pas été respectée malgré nos relances à l'occasion notamment de nos visites sur le magasin'.

Il est plus particulièrement reproché à Monsieur [B] d'avoir négligé son activité de vente au sein du magasin Compact dont il avait la charge, alors même que cette activité faisait partie intégrante de ses fonctions au regard de la fiche de poste versée aux débats.

La société Distrilap verse aux débats le mail adressé par Monsieur [U], Directeur du secteur Nord Ouest, à Monsieur [B] le 26 mars 2019, à la suite de la visite du 22 mars, sollicitant sa présence sur la surface de vente afin de 'réaliser de l'activité', en étant 'exemplaire pour l'équipe'. (pièce 26 de l'employeur), ainsi que les statistiques mensuelles des vendeurs et l'activité 2019 des directeurs de magasin et responsables compact, dont il résulte que l'activité de vente de Monsieur [B] était moindre que celle des vendeurs de son équipe ou des autres responsables de magasins.

Il résulte également des témoignages concordants des vendeurs de son équipe versés aux débats que Monsieur [B] était très peu présent sur la surface de vente, et peu disponible pour venir en soutien ou en accompagnement des vendeurs, préférant rester dans son bureau. [S] [X] a ainsi notamment précisé 'il ne comprend pas le principe d'un magasin Compact où tout le monde, y compris le responsable, doit vendre' (pièce 21 de l'employeur), et [V] [T], ancienne assistante installation a également témoigné du manque d'implication de Monsieur [B] qui 'était quasi inexistant sur la surface de vente, les vendeurs étaient livrés à eux-même et demandaient que très peu d'aide de sa part car il esquivait chaque demande' (...) 'Il ne descendait que très rarement pour servir les clients '(...) (Pièce 23 de l'employeur).

Toutefois, même si en effet un manque de proximité avec la clientèle et les vendeurs peut être reproché à Monsieur [B], il n'est pas contesté, comme cela résulte du compte rendu d'entretien annuel du 14 mai 2019, que le chiffre d'affaires du magasin Compact de [Localité 7] était en croissance depuis deux ans ; que de même le service installation s'est trouvé fortement perturbé au cours de l'année 2018, entraînant une charge supplémentaire pour les vendeurs quant au suivi clients.

Malgré une activité en-deçà de celle des autres magasins, il n'est pas démontré -ni même allégué- que Monsieur [B] était tenu de réaliser des objectifs chiffrés déterminés au préalable, qu'il n'aurait pas atteints, alors au contraire qu'il résulte des pièces transmises que le magasin de [Localité 7] a été félicité pour ses résultats (pièce 21 du salarié)

Enfin, l'entretien annuel du 14 mai 2019 mentionnait la possibilité d'une progression de la part de Monsieur [B] et dans son mail du 26 mars 2019, Monsieur [U] sollicitait Monsieur [B] afin de remédier aux points de difficultés qu'il avait constatés lors de ses précédentes visites en indiquant 'nous aurons l'occasion d'en faire un suivi lors de mes prochaines visites. [R] et moi sommes disponibles pour t'accompagner dans l'atteinte de ces objectifs'. (pièce 26 de l'employeur)

- sur le manque d'implication dans la gestion des litiges clients:

La lettre de licenciement mentionne:

'Ce manque d'implication dans l'activité du magasin se caractérise également par une gestion des litiges clients inexistante. A plusieurs reprises, vous avez refusé d'échanger avec les clients. Ces derniers se sont plaints de votre mauvaise gestion des litiges auprès de vos équipes et du service installation du magasin de [Localité 3]. En effet, les clients [A] (n° de commande 18011219 ' 31/12/2018) et [I] (n° de commande 17009403 ' 25/11/2017) n'ont jamais réussi à vous joindre ou à vous rencontrer sur les problèmes qu'ils rencontraient. Du fait de votre absence et de votre manquement quant à la prise en charge, les litiges ont été gérés par les vendeurs qui manquaient de moyens et de support de votre part. C'est le nouveau responsable installation qui a pris les sujets en se rendant chez les clients et qui a subi les brimades du client pour notre manque de respect à leurs égards. Le règlement du litige de Monsieur [I] a été clôturé le 17 avril 2019. Celui de Monsieur [A] n'est toujours pas clôturé à date. En n'assumant pas les responsabilités qui vous sont confiées vous détérioriez l'image du magasin et de notre enseigne en général'.

Il est ainsi fait grief à Monsieur [B] de ne pas assurer la responsabilité de la gestion des litiges clients, ce qui est également attesté par les divers vendeurs de son équipe, dont plusieurs précisent que Monsieur [B] était peu présent pour gérer les litiges clients.

Concernant les litiges plus spécifiques relatifs aux clients [A] et [I], la cour note que la société Distrilap ne communique aucune pièce afin d'établir les faits qu'elle impute à Monsieur [B], la seule pièce 31 relative à une capture d'écran non explicitée ne permettant aucunement de rapporter la preuve de manquements commis par Monsieur [B] dans la gestion du litige du client [I], et il n'est versé aucune pièce spécifique relative à la situation du client [A].

Monsieur [B], qui conteste les griefs qui lui sont ainsi reprochés, verse aux débats plusieurs échanges de mails et SMS avec divers clients ou artisans, (pièces 24 à 3O), ainsi qu'avec le service clients Lapeyre (pièce 31) dont il résulte qu'il était en contact régulier avec ces derniers afin de gérer et tenter de résoudre les demandes des clients concernés . Il justifie également avoir été remercié par au moins deux clients, à savoir Monsieur [L] et Monsieur [Z] pour son intervention dans le cadre de leurs litiges. (Pièces 44 et 45).

En outre, comme précédemment relevé, le service installation proposé aux clients et géré par le magasin de [Localité 3], s'est trouvé fortement perturbé au cours de l'année 2018, avec plusieurs chantiers en litige, comme en atteste notamment Monsieur [Z], et comme cela résulte également de certains mails de clients se plaignant des délais et de la qualité de leur installation.

- sur la 'non gestion de la balance client' et 'l'augmentation du risque client':

La lettre de licenciement mentionne à cet égard

'A cela s'ajoute votre non-gestion de la balance client. Lors de ma visite du 22 mars 2019, l'objectif était de travailler sur cette dernière. Vous avez alors commencé à vous occuper des dossiers Cetelem. Je vous ai indiqué que beaucoup de ces dossiers n'étaient pas traités et étaient supérieurs à 60 jours. Pourtant, la règle SIPRO est de traiter les dossiers sous 30 jours. Ce manque de rigueur est inacceptable et engendre des risques très importants, cette tâche devant être traitée régulièrement. A fin avril 2019, le risque du magasin était de 31,5% (pour une moyenne régionale à 6%) en augmentation de 3,4% par rapport à décembre 2018. En négligeant le traitement de ces demandes, vous augmentez le risque client. Vous avez précisé ne pas tout connaître et que suite à des réunions avec votre ancien responsable, aucune action avait été prise. Cependant, et depuis septembre 2018, [R] [P] est votre nouveau responsable et les reportings sur [Localité 7] demeurent inexistants.'

Selon la société Distrilap, les dossiers clients n'étant pas traités dans les délais, le risque du magasin à cet égard était donc particulièrement élevé. Dans son mail du 26 mars 2019 (pièce 26 de l'employeur), Monsieur [U] avait en effet alerté Monsieur [B] de la nécessité de baisser le risque du magasin, en s'appuyant sur le service installation et en améliorant la communication avec ce service, afin d'améliorer le suivi des dossiers concernés, et il lui avait également rappelé de veiller à ne pas avoir de dossiers de financement non réglés dans les délais soit au delà de 30 jours.

Si Monsieur [B] ne conteste pas le fait que les chiffres de la balance clients du magasin de [Localité 7] n'étaient pas bons, il en impute la responsabilité aux défaillances du service installation incombant au responsable du magasin de [Localité 3] et sur lequel il n'avait pas de moyen d'intervention.

Il en justifie en versant aux débats un document intitulé 'évaluation du risque' au 30/04/2019, faisant état d'un taux de risque hors installation de 3, 22 %, et de 31, 5% en incluant le risque installation. (Pièce n°32). Si la société Distrilab conteste ces éléments, la cour note qu'elle ne communique pour sa part aucune pièce, autre que la fiche de poste -non signée-, permettant d'établir la responsabilité de Monsieur [B] dans la mauvaise gestion et l'augmentation du risque client.

Enfin, la cour relève que les remarques et demandes d'amélioration ont été formulées par Monsieur [U] le 26 mars 2019 et que Monsieur [B] a été mis à pied le 17 mai puis licencié le 17 juin 2019, soit moins de 3 mois après, sans qu'il lui soit ainsi laissé le temps et l'opportunité d'y donner suite, et ce d'autant plus que lors de l'entretien annuel d'évaluation du 14 mai 2019, soit quelques jours avant sa mise à pied conservatoire et un mois avant le licenciement, il était noté concernant la 'gestion' que Monsieur [B] était en 'apprentissage', laissant ainsi la possibilité d'une progression, comme cela se trouve d'ailleurs précisé dans l'appréciation globale.

Ainsi, en définitive, c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes a considéré que les griefs reprochés à Monsieur [B] n'étaient pas suffisamment sérieux pour justifier le licenciement intervenu, lequel a été mis en oeuvre par courrier de convocation du 17 mai 2019, soit seulement trois jours après la tenue de l'entretien d'évaluation du 14 mai 2019, sans élément nouveau, et alors même que cet entretien, lors duquel Monsieur [B] avait sollicité certaines formations (notamment en management), laissait ainsi entendre son maintien dans l'entreprise.

Le licenciement apparaît d'autant plus injustifié à ce stade qu'en 29 ans de présence, Monsieur [B] n'avait jamais fait l'objet de sanction disciplinaire.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a considéré que le licenciement prononcé à l'encontre de Monsieur [B] le 17 juin 2019 était sans cause réelle et sérieuse.

- sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Selon l'article L1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés, soit pour une ancienneté de 29 ans, entre 3 mois et 20 mois de salaire.

En l'espèce, Monsieur [B] sollicite l'octroi de la somme de 108 269,47 euros à titre de dommages et intérêts, correspondant à 29 mois de salaire, en indiquant qu'il s'agit de la « réparation adéquate » du préjudice subi, au regard de son ancienneté dans la société, de son âge (55 ans) et de sa situation personnelle (divorcé avec une fille à charge), faisant également valoir ses difficultés de réinsertion professionnelle induites par sa situation, et le fait qu'il est parvenu à retrouver un emploi plus de deux ans après son licenciement avec un salaire moindre (contrat de « chef d'équipe plomberie » au sein de la société SARP OSIS OUEST à effet au 2 août 2021 moyennant un salaire brut de 2 000 euros).

Monsieur [B] soutient ainsi que l'indemnisation maximale prévue par la loi est inférieure à son préjudice réel et ne garantit pas une indemnisation adéquate et appropriée au sens de l'article 24 de la Charte sociale européenne et de l'article 10 de la convention 158 de l'organisation internationale du travail (OIT).

La société Distrilap demande à la cour d'appliquer le barème d'indemnisation comme étant conforme au principe énoncé par l'article 24 de la Charte sociale européenne et l'article 10 de la convention 158 de l'organisation internationale du travail (OIT), validé tant par le Conseil d'Etat que le Conseil Constitutionnel, ainsi que par la Cour de Cassation dans son avis du 17 juillet 2019 en formation plénière, confirmé ensuite. Elle ajoute que Monsieur [B], qui a déjà perçu la somme totale de 46 644, 84 euros au titre des indemnités de rupture ne justifie pas de l'existence et de l'étendue du préjudice qu'il invoque.

- sur l'article 24 de la Charte sociale européenne :

Sous réserve des cas où est en cause un traité international pour lequel la Cour de justice de l'Union européenne dispose d'une compétence exclusive pour déterminer s'il est d'effet direct, les stipulations d'un traité international, régulièrement introduit dans l'ordre juridique interne conformément à l'article 55 de la Constitution, sont d'effet direct dès lors qu'elles créent des droits dont les particuliers peuvent se prévaloir et que, eu égard à l'intention exprimée des parties et à l'économie générale du traité invoqué, ainsi qu'à son contenu et à ses termes, elles n'ont pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats et ne requièrent l'intervention d'aucun acte complémentaire pour produire des effets à l'égard des particuliers.

Les dispositions de la Charte sociale européenne selon lesquelles les Etats contractants ont entendu reconnaître des principes et des objectifs poursuivis par tous les moyens utiles, dont la mise en oeuvre nécessite qu'ils prennent des actes complémentaires d'application et dont ils ont réservé le contrôle au seul système spécifique visé par la partie IV, ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers.

L'invocation de son article 24 ne peut dès lors pas conduire à écarter l'application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017.

- sur les articles 4 et 10 de l'OIT :

Les stipulations de l'article 10 de la Convention n°158 de l'Organisation internationale du travail ( OIT ), qui créent des droits dont les particuliers peuvent se prévaloir à l'encontre d'autres particuliers et qui, eu égard à l'intention exprimée des parties et à l'économie générale de la convention, ainsi qu'à son contenu et à ses termes, n'ont pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats et ne requièrent l'intervention d'aucun acte complémentaire, sont d'effet direct en droit interne.

Aux termes de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, la loi doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse.

Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur, sont de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail (OIT).

Il en résulte que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention précitée.

En l'espèce, l'article L1235-3 du code du travail prévoit que l'indemnisation d'un salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et dont l'ancienneté est de 29 ans soit réparée par une indemnité comprise entre 3 et 20 mois de salaire. Cet écart permet une appréciation différenciée des situations au regard de chaque situation individuelle et plus spécifiquement celle de Monsieur [B]. En outre, le plafonnement de l'indemnité vise un but légitime de prévisibilité de l'indemnisation et de son impact économique pour l'employeur tout en assurant une indemnisation proportionnée et met en oeuvre pour l'atteindre des moyens nécessaires et appropriés consistant en un barème.

Il n'appartient donc pas au juge du fond d'écarter les dispositions légales applicables, mais il lui incombe seulement d'apprécier la situation concrète du salarié pour déterminer le montant de l'indemnité due entre les montants minimaux et maximaux déterminés par l'article L. 1235-3 du code du travail.

Cette indemnité se calcule en brut.

Au regard de la situation personnelle de Monsieur [B], de son salaire mensuel brut de 3741, 25 euros, de sa qualification, de son âge, du délai qui lui a été nécessaire pour retrouver un emploi, de la perte économique subi et des souffrance morales inhérentes à la perte d'un emploi, le préjudice par lui subi du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse sera réparé par l'allocation de la somme de 74 000 euros bruts.

Le jugement sera donc infirmé quant au quantum des dommages et intérêts alloués à Monsieur [B].

- Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire

Pour infirmation à ce titre, Monsieur [B] estime avoir fait l'objet d'une procédure particulièrement vexatoire, en raison de son ancienneté dans la société alors qu'il avait consacré beaucoup de temps et d'énergie pour la prise de son nouveau poste de travail en tant que responsable du magasin Compact de [Localité 7], plus éloigné de son domicile, ajoutant que sa mise à l'écart immédiate pour des griefs injustifiés présentait un caractère infamant .

Un salarié peut solliciter des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire lorsqu'il apparaît que son employeur a entouré le licenciement d'un comportement brutal, injurieux ou propre à porter atteinte à sa dignité.

Une telle preuve n'est toutefois pas rapportée en l'espèce par Monsieur [B] à l'encontre de la société Distrilab, qui n'a ni dénigré, ni injurié son salarié, ni fait preuve à son égard d'une particulière brutalité, ni entouré la rupture d'aucune circonstance vexatoire. Le seul fait que le licenciement soit sans cause réelle et sérieuse et qu'il ait été précédé d'une mise à pied conservatoire, certes injustifiée, ne suffit pas à caractériser l'existence de circonstances vexatoires.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur [B] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral sur ce fondement.

- Sur la convention de forfait en heures et l'«organisation pathogène du travail et contraire au droit au repos »

- Sur la validité de la convention de forfait

Selon les articles L.3121-55 et L.3121-63 du code du travail dans leur version applicable au litige, le recours au forfait en heures requiert, d'une part, la conclusion d'un accord d'entreprise ou à défaut d'un accord de branche, qui en précise les modalités et, d'autre part, la signature d'une convention individuelle avec le salarié matérialisant l'accord de ce dernier.

La Convention collective du Bricolage, applicable à la relation de travail entre Monsieur [B] et la Société Distrilap prévoit expressément la possibilité de recourir à une convention de forfait en heures pour les cadres dont l'organisation de travail n'est pas liée à l'horaire collectif applicable au sein de l'équipe à laquelle ils sont intégrés

Selon l'article 3 II 2° a) de l'accord du 23 juin 2000 sur la réduction du temps de travail «La convention de forfait peut être établie en heures», tout en précisant que «le décompte des heures de travail sera effectué pour chaque salarié par un système d'enregistrement informatique ou manuel fiable et infalsifiable » et que «les horaires de travail doivent s'inscrire dans les limites journalières ou hebdomadaires légales en vigueur, à la date du présent accord ».

Enfin, l'article L3121-60 du code du travail prévoit que «l'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail ».

En l'espèce, il n'est pas contesté que dans le cadre de ses nouvelles fonctions de responsable du magasin Compact de [Localité 7], à compter du 1er septembre 2017, et en application de l'article 3 de l'avenant au contrat de travail régularisé et signé le 25 juillet 2017, le temps de travail de Monsieur [B] était régi par une convention de forfait en heures à hauteur de 1607 heures de travail par an, eu égard à son niveau de responsabilité et à l'autonomie dont il disposait dans l'organisation du travail.

Monsieur [B] considère que faute d'être accompagnée de mesures permettant de contrôler le temps de travail, et en l'absence de toute réelle autonomie de gestion dans son emploi du temps, cette convention de forfait doit lui être déclarée inopposable.

La société Distrilap considère en revanche que la convention de forfait est valide, dès lors que Monsieur [B] pouvait exercer ses fonctions, telles que mentionnées dans la fiche de poste, avec autonomie et indépendance, et qu'un suivi de sa charge de travail était mis en place dans le cadre des évaluations professionnelles ; qu'il n'a en outre jamais alerté sa hiérarchie de difficultés concernant son organisation et sa charge de travail.

Alors que Monsieur [B] a pris ses fonctions le 1er septembre 2017, il n'est justifié que de l'organisation par l'employeur d'un seul entretien d'évaluation le 14 mai 2019 (portant sur l'année 2018), soit plus d'un an après, et trois jours avant sa mise à pied conservatoire.

La cour constate ainsi, à l'instar du conseil de prud'hommes, que la société intimée ne justifie pas s'être régulièrement assurée de la charge de travail du salarié, et qu'elle ne produit pas davantage de document de décompte ou de contrôle des heures de travail de celui-ci, comme il lui appartenait de le faire.

La convention de forfait doit en conséquence être considérée comme inopposable au salarié, et le jugement déféré, en ce qu'il l'a déclarée privée d'effet, sera ainsi confirmé.

- Sur la demande indemnitaire

Monsieur [B] ne formule pas de réclamation salariale au titre des heures supplémentaires mais sollicite l'octroi de la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la « nullité » de la convention de forfait, et de l'organisation de travail déloyale et pathogène, «contraire aux exigences relatives au droit au repos et à la santé».

Selon les articles L3121-18 et L3121-20 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige, la durée quotidienne de travail