CA Versailles, 11 sept. 2024, RG 22/02279

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-4

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 11 SEPTEMBRE 2024

N° RG 22/02279

N° Portalis DBV3-V-B7G-VKM7

AFFAIRE :

Société AERZEN-FRANCE

C/

[Y] [U]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 23 juin 2022 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE-

BILLANCOURT

Section : E

N° RG : F 20/01125

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Dan ZERHAT

Me Banna NDAO

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE ONZE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

Société AERZEN-FRANCE

N° SIRET : 692 003 460

[Adresse 6]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : Me Dan ZERHAT de l'AARPI OHANA ZERHAT CABINET D'AVOCATS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire: 731

Plaidant: Me Marie-Laure TIXERONT-GAUTHIER, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0861

APPELANTE

---

Monsieur [Y] [U]

né le 3 août 1969 à [Localité 3]

de nationalité française

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : Me Banna NDAO, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 667

Plaidant: Me Julie L'HOTEL DELHOUME de l'AARPI ACTE V AVOCATS, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire: 700, substitué à l'audience par Me Apolline TOCQUET, avocat au barreau des Hauts-de-Seine

INTIME

---

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 24 mai 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. [U] a été engagé par la société Aerzen France, en qualité de responsable comptable et financier, par contrat de travail à durée déterminée, à compter du 23 octobre 2008, puis par contrat à durée indéterminée à compter du 9 juillet 2009.

Cette société est spécialisée dans la vente de machines pour l'industrie. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, d'au moins 11 salariés. Elle applique la convention collective nationale de la métallurgie.

Par lettre du 5 mai 2020, M. [U] a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé le 14 mai 2020.

M. [U] a été licencié par lettre du 20 mai 2020 pour faute grave dans les termes suivants:

« (') A la suite de l'entretien du 14 mai 2020, j'ai le regret de vous notifier votre licenciement pour fautes graves, en raison :

- d'agissements constituant des manquements réitérés à votre obligation de loyauté et de discrétion à l'égard de votre supérieur hiérarchique et employeur, en votre qualité de salarié d'Aerzen France,

- d'agissements qualifiés de harcèlement à l'égard de vos collègues de travail.

Ces manquements portant atteinte au crédit et au moral de votre employeur et au moral de vos collègues de travail, et étant préjudiciables à la bonne marche de l'entreprise.

Vous représentez un danger pour notre entreprise.

Je rappelle tout d'abord que vous avez été convoqué le 5 mai 2020 à entretien préalable avec remise en main propre de la convocation et, lors de cette remise, vous avez adopté un comportement et usé de propos très agressifs à mon encontre, puis vous avez persisté dans ce comportement débridé les jours suivants.

Pour l'entretien préalable du 14 mai 2020, vous vous êtes présenté seul, sans assistance, et j'ai pris la précaution, aux fins de garantir le déroulement des échanges, de demander à M. [F] [R], salarié de l'entreprise membre du CSE, d'assister à l'entretien en qualité de témoin, tout comme il a été le témoin des événements du 5 mai 2020.

Vous avez manifesté votre refus de la présence de M. [R] en déclarant « ça, c'est dehors » ; puis vous avez accepté, sur mon insistance, qu'il assiste à l'entretien.

Je rappelle le contexte qui nous a menés à la procédure disciplinaire et qui vous a été exposé le 14 mai 2020 :

Vous avez été engagé par Aerzen France le 16 juillet 2009 en qualité de responsable comptable et financier au statut de cadre, il y a près de onze ans.

Vos missions principales couvrent l'ensemble des travaux de la comptabilité générale, la gestion financière, sociale et de la paie, et également la gestion administrative d'Aerzen France.

Je suis votre supérieur hiérarchique direct et vous n'avez aucune fonction d'encadrement dans notre structure qui compte 29 salariés.

Comme je dois régulièrement m'absenter d'[Localité 4], je fonctionne en faisant confiance à toute l'équipe essentiellement composée de cadres responsables et autonomes. Je vous ai personnellement accordé une totale confiance, vous considérant comme mon bras droit.

J'ai déjà, par le passé, été contraint de vous recadrer, lorsque vos excès de langage allaient jusqu'à vous auto-apprécier comme gérant de fait ou même jusqu'à déclarer que vous auriez dû faire face à un prétendu état de « cessation de paiement » de notre société Aerzen France, ce qui est faux.

J'ai dû vous rappeler que vous êtes responsable comptable et financier et j'ai toujours relié ces débordements à votre organisation de travail et à votre personnalité ; pour une saine organisation, je vous ai expressément demandé début 2018 de recruter une personne pour vous assister avec partage des tâches comptables et administratives.

Il y a eu quatre candidats retenus au cours de l'année 2019 et vous avez mis fin à leur collaboration de manière brutale et rapide, me laissant chaque fois surpris par votre résistance à un travail en équipe avec partage des tâches ; vous avez remercié la dernière personne début 2020.

Quant à votre état d'esprit, j'ai commencé à m'inquiéter fortement au début du mois de mars 2020 le jour où, pour une erreur sur une facture, vous êtes sorti du bureau de l'ADV en hurlant, rejoignant votre bureau en accusant tout le monde d'incompétence ; je vous ai vu à l'entrée de votre bureau, marquant un temps d'arrêt avant de donner un coup de pied violent dans un carton. Je suis immédiatement intervenu. Je vous ai dit que vous ne pouviez pas vous comporter ainsi et de vous calmer. Votre réaction d'une grande violence, inédite pour moi, était disproportionnée et surprenante.

C'était tout début mars, et l'urgence de la mise en 'uvre du confinement m'a empêché d'avoir un entretien avec vous. Pendant les deux mois de mars et avril, vous étiez présent à [Localité 4] et la plupart du personnel était en télétravail ou au chômage partiel.

Cette période a été l'occasion de communiquer régulièrement par téléphone avec toute l'équipe et à la fin du mois d'avril j'étais très préoccupé par les déclarations spontanées de plusieurs de vos collègues de travail sur votre comportement.

Après réception des mails des 28 et 29 avril 2020, j'ai mené une enquête auprès des salariés d'Aerzen France et j'ai découvert l'ampleur de vos agissements au sein de l'entreprise et à l'extérieur : vous dénigrez et menacez tout votre entourage professionnel, personne n'est à la hauteur et l'entreprise serait en danger si vous n'étiez pas là pour la diriger.

En cours de procédure disciplinaire, vous vous êtes révélé dans un de vos derniers écrits adressé à notre expert-comptable : vous seriez le sauveur d'Aerzen France depuis votre embauche « un mémorable jeudi d'octobre 2008 où tout a commencé pour sauver le poste d'un certain [H] [N] alors en grande difficulté professionnelle ».

Les fautes qui vous ont été reprochées le 14 mai 2020 :

1. Une attitude critique et de dénigrement visant à jeter le discrédit sur votre hiérarchie, se manifestant par des déclarations verbales et des écrits contenant des propos excessifs et menaçants, en interne et à l'extérieur de l'entreprise, sans aucune retenue ni discrétion de la part d'un cadre proche de la direction.

- critique de l'action et des décisions de la hiérarchie (vous résistez régulièrement à exécuter mes décisions) et dénigrement par des écrits excessifs, agressifs et menaçants adressés personnellement à votre hiérarchie et également en prenant à témoin [T] [LT] un autre cadre de l'entreprise (notamment en mars et avril 2020 et les 28 et 29 avril 2020) ;

- dénigrement régulier des actions commerciales et des décisions de votre hiérarchie auprès de vos collègues de travail, (notamment en ce qui concerne la gestion de la crise sanitaire Covid 19), dans les locaux de l'entreprise, lors des repas pris en commun, lors de déclarations en présence de vos collègues de travail, et même en présence d'interlocuteurs extérieurs à l'entreprise lorsque je n'étais pas présent à [Localité 4],

Pour exemples : « [H] ne fait strictement rien », « dans cette entreprise c'est du grand n'importe

quoi » ;

- dénigrement et mise en cause de l'honnêteté de votre hiérarchie auprès de la maison mère en Allemagne, auprès des experts-comptables de l'entreprise, auprès de PWC, qui se sont émus de recevoir des réquisitoires incroyables me concernant :

Pour exemple, vous avez envoyé un mail à la maison mère le 6 mai 2020, en parlant notamment du contenu du coffre de la société et en déclarant : « Il y a plus de 12.000 euros (argent liquide et tickets restaurants) et je ne peux en garantir maintenant la sécurité parce que je n'ai plus aucune confiance en M. [N].

Je suis très sérieux dans mes mots et suis conscient de ce que j'écris (') Ma cible principale est [H] [N] dont le comportement professionnel est très dangereux pour Aerzen France et je le prouverai»

- au mépris de votre obligation de confidentialité et de secret professionnel expressément rappelée dans votre contrat de travail, vous avez écrit à des personnes extérieures à l'entreprise en livrant votre version de la remise de la convocation à entretien préalable, alors que c'est une procédure prévue par le Code du travail qui ne concerne que l'employeur et le salarié, personne d'autre.

De plus, vous avez dénigré votre hiérarchie et avez menacé les destinataires de vos mails.

Notamment, vous avez écrit à notre expert-comptable M. [O] :

« Je n'ai aucune confiance en M. [N] sur la gestion des données financières et des fonds comme les tickets restaurant car il ne les maîtrise pas (erreurs avérées par le passé) »

« Veuillez acter qu'à compter d'hier le 5 mai 2020 à 10H30 je suis formellement opposé à votre éventuelle aide à la société en dehors de ma présence physique.

Si vous acceptez de le faire, ce que je comprends étant donné votre engagement contractuel je me verrai alors contraint d'être dans l'impossibilité de communiquer avec vous autrement que par l'intermédiaire de mon avocat ».

Ainsi, vous avez fait preuve d'une déloyauté extrême à l'égard de votre employeur et pas seulement de votre hiérarchie.

Votre manque de discrétion, le ton d'alerte et de menace contenu dans vos écrits sont très déstabilisants pour tous les partenaires et interlocuteurs d'Aerzen France.

Vous avez porté atteinte à l'image d'Aerzen France et avez tenté d'usurper l'autorité de votre employeur.

On a l'impression, au-delà de votre croisade déclarée contre moi, que vous souhaitez la perte d'Aerzen France.

J'ai été profondément surpris et attristé par votre état d'esprit, et choqué de découvrir que vous menez depuis plusieurs mois, et avec ardeur depuis début mars 2020, une campagne de dénigrement et de harcèlement à l'égard de vos collègues de travail.

2. Une attitude générale de dénigrement de vos collègues de travail et un comportement qualifié de harcèlement, - on parle de pressions et d'irrespect, de reproches virulents, de propos injurieux

- provoquant une atmosphère délétère dans notre petite structure, vos collègues de travail ressentant de l'inquiétude à l'idée de vous rencontrer ou de vous parler.

J'ai reçu des déclarations de plusieurs salariés de l'entreprise qui font ressortir :

- un dénigrement ouvert régulier (quasi quotidien selon certaines déclarations) de la quasi-totalité des services et de vos collègues de travail considérés comme des « incapables », des « incompétents »,

- vous pouvez faire des reproches virulents à vos collègues de travail, et employez volontiers le mot « abruti », le mot « voleur », ou même : « ta gueule »,

- un comportement irrespectueux à l'égard de vos collègues, adoptant notamment « une attitude dominante » vis-à-vis du personnel de l'ADV qui est entièrement féminin ; pour exemple, en quittant le bureau de l'ADV après avoir pointé des erreurs auprès de Mme C et de Mme K, vous sortez du bureau en criant des grossièretés : vous criez « putain »,

- lors des repas communs, à haute voix, vous dénigrez la direction, ses actions, vous soufflez le chaud et le froid à l'égard de vos collègues qui ont été déconcertés, gênés et n'ont pas su que faire face à vos déclarations, n'osant pas remonter l'information jusqu'à moi qu'ils avaient peur de « déranger »,

- vous avez régulièrement entretenu la peur sur la bonne santé d'Aerzen France en disant à vos collègues que tel ou tel membre de l'entreprise la mettait en danger par ses décisions ou ses actions,

En fait, j'ai découvert que vous vous êtes comporté comme le directeur général d'Aerzen France quand j'étais absent, et je n'ai pas été informé de vos agissements avant de m'interroger et de m'inquiéter en mars et avril 2020.

Votre attitude a provoqué un malaise important dans tous les services, et plusieurs collaborateurs ont pu me dire : « A ce jour je ne sais pas comment parler à M. [U], j'ai un sentiment d'insécurité dès que je dois m'adresser à mon comptable » ; « Je me suis réfugiée dans mon bureau » ; « Je me suis protégée en ne parlant plus à [Y] [U] ; le strict minimum professionnel ».

Ou encore : « de façon générale et ceci récemment il était très difficile et anxiogène de venir voir [Y] [U] pour une question dont lui seul avait la réponse. Je me suis protégé en réduisant au minimum mes contacts avec [Y] [U] ».

Le comportement que vous avez adopté en mon absence, en vous imposant à vos collègues de travail comme le dirigeant de la société, est très choquant, il est pour moi incompréhensible et je le qualifie de malsain et abusif avec des conséquences graves sur la bonne marche de notre structure.

La gravité de vos agissements n'aurait pas dû vous échapper. Pourtant, lors de l'entretien préalable, vous avez persisté dans votre attitude, que vous revendiquez comme légitime, et vous avez usé de termes violents en vous montrant physiquement menaçant à mon égard.

Vous avez eu la parole pendant trente longues minutes et vous aviez préparé un écrit ; vous avez déclaré notamment « j'approuve mes écrits », en poursuivant votre dénigrement à mon encontre - et à l'encontre de vos collègues de travail Mme K, les techniciens- ; vous avez nié avoir commis une quelconque faute, qualifiant nos reproches de « petits trucs », annonçant « c'est [M] qui est en danger» et proférant de nombreuses accusations et menaces à mon encontre « je vais vous attaquer à titre personnel et au pénal », quittant les lieux en déclarant « maintenant c'est la guerre ».

Pour l'ensemble de ces raisons, vos agissements provoquant une rupture totale de tout lien de confiance, nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour fautes graves rendant impossible le maintien dans l'entreprise y compris pendant le préavis.

Cette mesure, privative des indemnités de rupture, prendra effet à la date d'envoi de la présente par les services postaux. C'est également à cette date que vous cesserez de faire partie des effectifs de la société.

Nous vous adresserons, par courrier séparé, votre certificat de travail, votre reçu pour solde de tout compte et votre attestation Pôle Emploi.

A toutes fins utiles, nous vous précisons que nous renonçons au bénéfice de la clause de non sollicitation et de non débauchage.

En revanche, nous vous rappelons que vous demeurez tenu, sans limitation de durée, à l'obligation

de loyauté et de confidentialité inhérente à votre contrat de travail. (...) »

Le 14 septembre 2020, M. [U] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt aux fins de contestation de son licenciement et en paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.

Par jugement du 23 juin 2022, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt (section encadrement) a :

. dit que M. [U] n'a pas été réglé des heures de travail effectuées ;

. dit qu'il n'y a pas lieu de donner suite à la demande de M. [U] de dommages et intérêts pour travail dissimulé

. dit qu'il n'y a pas lieu de donner suite à la demande de M. [U] à titre de l'indemnité du repos compensateur ;

. dit que les faits reproches ne constituent pas une faute grave ;

. requalifié le licenciement de M. [U] en licenciement pour cause réelle et sérieuse ;

. dit que le licenciement est fondé ;

. rappelé que l'exécution provisoire est de plein droit en matière salariale ;

En conséquence,

. condamné la société SAS Aerzen France au paiement de 91.082,21 euros bruts à titre de rappels de salaires pour la période non prescrite de mai 2017 au jour de la rupture, de 9.108,22 euros bruts au titre des congés payés y afférents ;

. fixé le salaire de M. [U] à 10.113,08 euros bruts ;

. condamné la société SAS Aerzen France au paiement des sommes de 60.678,50 euros au titre du préavis, outre 6.067,85 euros bruts a titre de congés payés afférents ;

. condamné la société SAS Aerzen France au paiement de la somme de 54.001,44 euros bruts au titre de l'indemnité de licenciement ;

. débouté M. [U] de ses autres demandes ;

. condamné la société SAS Aerzen France au paiement de 1.000,00 euros au bénéfice de M. [YW] (sic) au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

. reçu la société SAS Aerzen France dans ses demandes reconventionnelles et l'en a débouté ;

. mis les dépens a charge de la société SAS Aerzen France.

Par déclaration adressée au greffe le 19 juillet 2022, la société a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 23 avril 2024.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 17 avril 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Aerzen France demande à la cour de :

. Infirmer le jugement déféré en ce qu'il a :

. Dit que M. [Y] [U] n'a pas été réglé des heures de travail effectuées ;

. Condamné la société SAS Aerzen France au paiement de :

. 91 082,21euros bruts rappels de salaires pour la période non prescrite de mai 2017 au jour de la rupture,

. 9 108,22 euros bruts au titre des congés payés y afférents ;

. Fixé le salaire de M. [Y] [U] à 10.113,08euros bruts ;

Statuant à nouveau:

. Constater que conformément à l'article 7 du contrat de travail la rémunération de M. [U] inclut le paiement des heures supplémentaires liées à la fonction,

. Constater que M. [U] ne rapporte pas la preuve de l'exécution d'heures de travail effectif semaine par semaine au-delà de l'horaire de 39 heures hebdomadaires,

. Constater que M. [U], en charge de manière exclusive de la gestion de la paie pour tous les salariés de la société Aerzen France, ayant seul accès aux relevés électroniques de badgeage, n'a jamais déclaré d'heures supplémentaires pour lui-même et pour les autres salariés de l'entreprise sur le fondement des relevés de badgeage sur lesquels il appuie sa demande, ces documents internes comportant l'enregistrement d'heures non valides et non validées, apparaissant modifiées et dénaturées par l'action de M. [U],

. Le débouter de toute demande de rappel de salaire,

. Condamner M. [U] au remboursement des sommes indûment perçues au titre de l'exécution provisoire avec intérêt légal à compter de l'arrêt à intervenir,

. Fixer le salaire de M. [U] à 7.360,41 euros brut mensuel,

. Infirmer le jugement déféré en ce qu'il a :

. Dit que les faits reprochés ne constituent pas une faute grave ;

. Requalifié le licenciement de M. [Y] [U] en licenciement pour cause réelle et sérieuse ;

. Dit que le licenciement est fondé ;

En conséquence,

. Condamné la société SAS Aerzen France au paiement de 60.678,50 euros au titre du préavis ;

. 6 067,85euros bruts à titre de congés payés afférents ;

. 54 001,44euros bruts au titre de l'indemnité de licenciement ;

Statuant à nouveau,

. Constater que la faute grave est caractérisée et justifie la rupture du contrat privative du préavis et des indemnités de rupture,

. Débouter M. [U] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

. Infirmer le jugement déféré en ce qu'il a :

. Condamné la société SAS Aerzen France au paiement de 1.000,00 euros au bénéfice de M. [AI] [YW] au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

. Mis les dépens à la charge de la société Aerzen France

Statuant à nouveau,

. Débouter M. [U] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

. Condamner M. [U] à la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 12 septembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [U] demande à la cour de :

. Confirmer le jugement rendu le 23 juin 2022 par le Conseil de Prud'hommes de Boulogne-Billancourt en ce qu'il a :

. Fixé le salaire de référence mensuel de M. [U] à la somme de 10.113,08 euros bruts.

. Dit que M. [U] n'avait pas été réglé de l'ensemble des heures de travail effectuées.

. Condamné la société Aerzen France à verser à M. [U] les sommes suivantes :

. 91 082,21 euros bruts à titre de rappels de salaires pour la période non prescrite de mai 2017 au jour de la rupture ;

. 9 108,22 euros bruts au titre des congés payés y afférents.

. 60 678,50 euros bruts à titre d'indemnité de préavis ;

. 6 067,85 euros bruts à titre de congés payés afférents ;

. 54 001,44 euros à titre de l'indemnité de licenciement ;

. Infirmer le jugement sur le surplus et statuant à nouveau :

. Dire que la société Aerzen France s'est rendue coupable de l'infraction de travail dissimulé.

. Condamner la société Aerzen France à verser à M. [U] la somme de 60 678,50euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

. Dire que M. [U] travaillait sans discontinuité au préjudice de son droit au repos compensateur,

. Condamner la société Aerzen France à verser à M. [U] la somme de 5 000 euros au titre de l'indemnité du repos compensateur.

. Dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

. Condamner la société Aerzen France à verser à M. [U] la somme de 106 187,37 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

. Ordonner la remise des bulletins de paie et documents de fin de travail rectifiés sous astreinte de 150euros par jour et par document à compter du prononcé de la décision.

. Assortir l'ensemble des condamnations des intérêts de retard à compter de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation pour les salaires et à compter du prononcé de la décision pour les autres sommes.

. Condamner la société Aerzen France à régler à M. [U] la somme supplémentaire de 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile outre les entiers dépens.

MOTIFS

Sur les demandes relatives au temps de travail

Sur les heures supplémentaires

L'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'« en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. »

La charge de la preuve ne pèse donc pas uniquement sur le salarié. Il appartient également à l'employeur de justifier des horaires de travail effectués par l'intéressé.

Il revient ainsi au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre l'instauration d'un débat contradictoire et à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Après appréciation des éléments de preuve produits, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance des heures supplémentaires et fixe en conséquence les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce, le salarié forme une demande de rappel de salaire au titre de ses heures supplémentaires entre mai 2017 et mai 2020.

Le contrat de travail du salarié prévoyait qu'il travaillait du lundi au jeudi de 8h30 à 12h00 et de 13h30 à 18h00 puis le vendredi de 8h30 à 12h00 et de 13h30 à 17h00. Le salarié était donc rémunéré sur la base d'un volume horaire hebdomadaire de 39 heures. Ainsi, 4 heures supplémentaires étaient contractualisées et payées chaque mois au salarié.

Le salarié soumet à la cour les éléments suivants :

. En premier lieu, il expose que s'il a été recruté en qualité de responsable comptable et financier, il accomplissait en réalité de nombreuses autres tâches. Ce fait est établi par le salarié qui montre par le contenu des courriels produits par l'employeur que son champ de compétence couvrait d'autres domaines.

. En deuxième lieu, il fait valoir que la société a mis en place un système de badgeage fiable et produit à cet égard sa pièce 5 correspondant à ses relevés de badgeage qui rendent compte quotidiennement de ses heures d'entrée et de ses heures de sortie (exemple : lundi 2 janvier 2017 : entrée 8h11, sortie 12h07 puis entrée : 13h06, sortie 19h39).

. Enfin en troisième lieu, il produit en pièce 9 un calcul de ses heures supplémentaires sous forme de tableau, lequel est établi à partir des relevés de badgeage. Par exemple : pour la première semaine du mois de mai 2017 (1er mai ' 5 mai), le relevé de badgeage rend compte d'un total de 50h49 (pièce 5.5 du salarié) et le récapitulatif présenté par le salarié en pièce 9 reprend cette donnée pour la première semaine du mois de mai (50h49) et, après avoir retranché un volume de 39 heures hebdomadaires, en déduit un volume d'heures supplémentaires restant dû, soit, dans l'exemple choisi, un nombre d'heures supplémentaires de 11h49 dont 4 majorées à 25 % et 7h49 majorées à 50 %.

Les éléments présentés par le salarié sont précis. Il revient en conséquence à l'employeur d'y répondre et de produire ses propres éléments.

L'employeur fait valoir :

. que le salarié a régulièrement modifié et donc, manipulé, les données enregistrées par la machine de pointage, sachant qu'il était l'unique personne dans l'entreprise à avoir accès à ces enregistrements ;

. que le salarié n'a jamais déclaré les heures supplémentaires enregistrées par cette machine.

S'agissant du premier point, le salarié ne conteste pas qu'il pouvait modifier les données enregistrées par la machine de pointage. Il faut en déduire que le système d'enregistrement automatique n'était donc pas « infalsifiable » au sens de l'article L. 3171-4.

En pièces 57 à 66, l'employeur produit des relevés de badgeage concernant le salarié. Ils sont associés aux bulletins de paie correspondants. Les relevés de badgeage montrent, certains jours, qu'ils ont été modifiés.

Dès lors qu'il n'est pas discuté que le salarié était le seul à pouvoir modifier les relevés, les modifications susvisées ne peuvent avoir été réalisées que par le salarié lui-même.

Il en résulte que les relevés de badgeage produits par le salarié et sur lesquels il s'appuie ne sont pas fiables, mais uniquement pour les semaines au cours desquelles le salarié a modifié ses relevés. Les semaines en question sont celles où apparaît le symbole d'un stylo sur les relevés.

S'agissant du deuxième point, le fait que le salarié n'ait jamais déclaré d'heures supplémentaires ne lui interdit pas de solliciter, dans le cadre de la présente instance et dans la limite de la prescription applicable, les heures qu'il prétend ne pas lui avoir été rémunérées.

L'employeur expose aussi qu'en réalité, la mission du salarié représentait un travail de 39 heures par semaine ainsi qu'en atteste Mme [E], qui a pris sa suite le 1er septembre 2020.

Effectivement, Mme [E], qui a remplacé le salarié après son licenciement, atteste qu'elle « effectue conformément à [son] contrat 39 heures par semaine dans le cadre de [son] activité de responsable comptable et financier. Pour les besoins de [sa] fonction et de [ses] missions, [elle] confirme ne pas effectuer d'heures supplémentaires ».

Toutefois, l'attestation de Mme [E], qui ne concerne qu'elle-même, n'est pas de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Compte tenu de ce qui précède, la cour retient que le salarié a réalisé des heures supplémentaires non rémunérées dans une proportion cependant moindre que celle invoquée. La cour évalue en conséquence à la somme de 77 399,46 euros bruts le montant du rappel de salaire dû au salarié au titre des heures supplémentaires qu'il a réalisées au-delà de 39 heures du mois de mai 2017 au mois de mai 2020.

Le jugement sera donc infirmé et, statuant à nouveau, l'employeur sera condamné à payer au salarié la somme ainsi arrêtée outre 7 739,94 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Sur les repos compensateurs

Selon l'article L. 3121-28 du code du travail, applicable à la relation de travail à partir du 10 août 2016, « toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. »

L'article L. 3121-30 poursuit ainsi : « Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale.

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article L. 3132-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires. »

L'article D. 3121-24 prévoit que A défaut d'accord prévu au I de l'article L. 3121-33, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié.

Le premier alinéa ne s'applique pas aux salariés mentionnés à l'article L. 3121-56 qui ont conclu une convention de forfait en heures sur l'année.

A défaut de convention ou d'accord, le contingent est de 220 heures par an et par salarié (art. D. 3121-14-1 dans sa version en vigueur jusqu'au 1er janvier 2017 puis art. D. 3121-24 dans sa version en vigueur à partir du 1er janvier 2017).

De ces textes, il ressort les principes suivants applicables à l'espèce, s'agissant d'une société qui compte plus de 20 salariés : toute heure effectuée par le salarié au-delà de 220 heures annuelles doit être compensée par un repos compensateur équivalent.

En l'espèce, le salarié a réalisé plus de 220 heures supplémentaires en 2017, 2018 et 2019.

Le salarié forme à ce titre une demande de dommages-intérêts qui se trouve justifiée tant en son principe par le dépassement, trois années consécutives, du contingent annuel sans compensation qu'en son quantum.

Il convient dès lors, par voie d'infirmation, de condamner l'employeur à payer au salarié la somme qu'il réclame, à savoir 5 000 euros de dommages-intérêts au titre des repos compensateurs.

Sur le travail dissimulé

L'article L. 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L'article L. 8223-1 dispose qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l'espèce, si le rappel d'heures supplémentaires dû au salarié est la conséquence de l'importance et de la pérennité de l'écart existant entre les heures effectivement réalisées et celles figurant sur les bulletins de salaire, il n'en demeure pas moins que c'était le salarié qui déclarait les heures supplémentaires au comptable en charge de réaliser les bulletins de paie.

Or, le salarié, responsable comptable et financier de la société, s'est abstenu de procéder à cette déclaration en ce qui concernait ses propres heures de travail.

Il en résulte que ce n'est pas de façon intentionnelle que l'employeur s'est soustrait à ses obligations déclaratives, de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu'il déboute le salarié de ce chef de demande.

Sur le licenciement

L'employeur rappelle la définition de la faute grave et expose que les faits reprochés au salarié sont graves selon une jurisprudence constante. Il précise à cet égard que M. [N], président de l'entreprise, souvent absent car fréquemment en déplacement, a découvert en mars et avril 2020 que ses collaborateurs lui ont caché le comportement du salarié en son absence. Il ajoute que la réalité de ce comportement est établie par les témoignages versés aux débats.

Le salarié réplique que la lettre de licenciement n'est pas valablement motivée et que les griefs ne sont pas précis et matériellement vérifiables. Il fait observer que la majeure partie des manquements qui lui sont reprochés est survenue postérieurement à sa convocation à l'entretien préalable et que les éléments présentés par l'employeur ne sauraient justifier de faute à son égard et qu'au demeurant, les griefs évoqués s'inscrivent dans un contexte de surcharge et de souffrance au travail.

***

La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits personnellement imputables au salarié, qui doivent être d'une importance telle qu'ils rendent impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.

Le licenciement pour faute grave implique néanmoins une réaction immédiate de l'employeur, la procédure de licenciement devant être engagée dans des délais restreints et le licenciement devant intervenir rapidement.

En cas de faute grave, il appartient à l'employeur d'établir les griefs qu'il reproche à son salarié.

La preuve des faits constitutifs de faute grave incombe exclusivement à l'employeur et il appartient au juge du contrat de travail d'apprécier, au vu des éléments de preuve figurant au dossier, si les faits invoqués dans la lettre de licenciement sont établis, imputables au salarié, à raison des fonctions qui lui sont confiées par son contrat individuel de travail, et d'une gravité suffisante pour justifier l'éviction immédiate du salarié de l'entreprise, le doute devant bénéficier au salarié.

En l'espèce, le salarié a été licencié pour faute grave en raison :

. d'agissements constituant des manquements réitérés à son obligation de loyauté et de discrétion à l'égard de son supérieur hiérarchique,

. de harcèlement à l'égard de ses collègues de travail.

Ces griefs sont précis et matériellement vérifiables contrairement à ce que soutient le salarié.

Ainsi que l'a relevé le conseil de prud'hommes, la société verse aux débats de multiples témoignages de salariés qui se plaignent du comportement de M. [U]. La cour relève à cet égard que l'employeur produit le témoignage de dix salariés, étant précisé que la société en compte vingt-neuf. Les témoignages sont en outre précis, circonstanciés et concordants.

Il en ressort notamment :

. que début mars 2020, le salarié a, ainsi qu'en atteste Mme [D], « fait irruption dans le bureau de l'ADV en me regardant de façon extrêmement agressive, me disant qu'il y avait un problème de date sur une facture. J'ai vérifié la facture et il avait quitté le bureau. J'ai ouvert la porte pour aller vers le bureau (du salarié). J'ai entendu un grand fracas (coup de pied) ; à mon arrivée dans le bureau (du salarié), Mr [H] [N] était déjà présent, disant à Mr [U] « vous ne pouvez pas vous comporter comme cela ». Je lui ai dit moi aussi « ce comportement est inadmissible ». Mr [N] lui a dit de se calmer. (Le salarié) est parti dans un monologue agressif envers tout le monde et en particulier envers [H] [N] qui essayait de le calmer. (le salarié) semblait ne pas pouvoir s'arrêter, disant qu'il devait tout refaire, disant que tout le monde dans cette société était incompétent y compris Mr [N]. Je suis restée environ 10 mn, laissant Mr [N] calmer (le salarié). J'ai eu le sentiment d'avoir été agressée violemment pour une erreur sur une facture qui aurait pu être reprise lors de notre auto-contrôle journalier. Le seul moyen de communication envers moi est devenu l'agression verbale de la part (du salarié). J'ai le sentiment qu'il me dénigrait en permanence, prétextant une petite erreur de ma part ». (pièce 38 de l'employeur) ;

. que le 16 mars 2020, M. [A] [NZ], indique avoir été « témoin direct de la scène suivante entre (le salarié) ([I]) et [V] [B] ([C]). Le lundi 16 mars 2020 vers 12h15 j'ai entendu [Y] ([I]) crier à la fenêtre de son bureau puis descendre en trombe vers l'atelier. Mr [V] [B] ([C]) lui a dit de ne pas hurler de la sorte. [I] et [C] étaient dans le couloir face à mon bureau qui avait la porte ouverte. J'ai vu [I] se défouler sur [C], il lui a dit « ta gueule » et d'autres mots durs et agressifs dans son accès de colère. [C] n'a pas réussi à calmer [I]. [C] est retourné dans son bureau. Ultérieurement [C] est passé dans mon bureau, il paraissait très choqué par cette altercation. Je n'ai jamais vu [C] dans un tel état émotionnel. [C] était très nerveux et ne comprenait pas pourquoi [I] s'était défoulé sur lui. ». (pièce 43 de l'employeur) ;

. que le 16 mars 2020, M. [V] [B] indique avoir « été témoin et victime de ce qui suit. Mon collègue [W] [X] prenait sa pause de midi et mangeait son repas. J'étais dans mon bureau. J'ai entendu (le salarié) sortir de son bureau, se précipitant dans la salle repas en hurlant contre [W]. Il a crié « c'est inadmissible de faire attendre le chauffeur ». Je l'ai entendu et vu car j'étais sorti de mon bureau. Un camion attendait 13h l'heure d'ouverture de l'atelier afin de faire le déchargement d'un étage surpresseur pour une révision. J'ai demandé (au salarié) de ne pas crier et de se calmer car nous allions nous occuper du déchargement de ce camion. (Le salarié) m'a regardé agressivement et m'a dit « ta gueule ! » J'ai été choqué par ce comportement et suis retourné travaille(r) à mon bureau. J'ai immédiatement informé mon responsable [T] [LT] de la situation et ceci à 12h37 très précise. J'ai alors limité mes interactions avec (le salarié) au minimum afin de ne pas subir sa pression et sa mauvaise humeur ». (pièce 44 de l'employeur) ;

. que Mme [AM] [G], témoigne de ce qu'elle a « constaté depuis début mars 2020 une attitude (du salarié) ([I]) devenant irrespectueuse vis-à-vis de l'ensemble des collègues Aerzen France, (elle) inclus. ». Elle ajoute : « Il faisait irruption dans notre bureau ADV nous coupant la parole afin d'obtenir immédiatement la réponse à sa question. J'ai constaté que [I] avait une attitude dominante vis-à-vis du personnel de l'ADV avec un comportement irrespectueux et une violence verbale envers nous (sortait du bureau de l'ADV en criant des grossièretés « putain »). Début mars 2020 j'ai entendu des cris et des hurlements dans le bureau de [I], choquée, je me suis réfugiée dans mon bureau. Courant avril 2020, j'ai entendu à nouveau de mon bureau des cris et hurlements de [I], alors que nous étions les deux seuls dans l'entreprise. J'ai demandé à [I] la raison de ces hurlements et [I] m'a répondu qu'un code Navision était incorrect. J'ai constaté que [I] s'était mis à critiquer les collègues d'Aerzen France, cadres et direction inclus. Je me suis protégée en ne parlant plus à [I], le strict minimum professionnel. Je n'ai pas eu l'occasion d'en parler à M. [H] [N] car nous étions en confinement et ne voulais pas lui en parler au téléphone mais en tête à tête ». (pièce 37 de l'employeur) ;

. M. [R], ingénieur commercial, atteste pour sa part ainsi : « Première quinzaine de février 2020, j'ai entendu (le salarié) parler très fort au téléphone avec un correspondant de la maison mère. (Le salarié) dénigrait Mr [N] et son action en expliquant qu'il n'était jamais là et qu'il n'avait aucune compétence dans le management de l'entreprise. J'ai été stupéfait par les propos agressifs (du salarié) à Mr [J] [P] présent dans mon bureau a lui aussi entendu la conversation et a eu la même réaction » (pièce 45 de l'employeur) ; et M. [L] confirme en substance ce témoignage en indiquant : « Depuis quelques temps, je demande à pouvoir travailler en home office, tout ou partie du temps, ma demande est bien sûr motivée par la réduction du temps de trajet, de la consommation de carburant, une meilleure organisation personnelle et familiale, mais aussi par la volonté d'avoir des pauses dans la semaine en raison d'un climat de travail devenant de plus en plus malsain. Mon bureau est à proximité du bureau (du salarié). Les portes des bureaux restant généralement ouvertes, j'entends très fréquemment, pratiquement quotidiennement des conversations critiquant les uns et les autres, parfois des altercations pouvant dériver vers l'insulte ; cela est devenu les mois précédant le début du confinement de plus en plus fréquent et de plus en plus intensif. (') Les critiques vis-à-vis de la direction interviennent en interne auprès des différents collaborateurs ou de notre maison mère mais aussi en externe auprès des fournisseurs d'équipement, de prestataires de services avec un discours laissant entendre que le responsable comptable et financier était contraint de prendre des décisions incombant à la direction.(') Sa critique ouverte d'un service auprès des autres services n'a pour seule conséquence que de monter les services les uns contre les autres et nuit fortement à la cohésion de l'entreprise, « c'est la faute du service commercial, de l'ADV, du service après-vente » en insistant sur les erreurs des uns et des autres, des avantages indus dont les uns et les autres profiteraient de façon indue. Marteler par exemple que le salarié en home office n'a pas le droit aux tickets restaurant les jours où il travaille en home office alors que tout le reste de la société y a droit, informations confidentielles ébruitées (telles personnes font augmenter le montant des cotisations de la mutuelle santé, 2ème salaire de la société, '). Les problèmes, erreurs et risques sont quasi systématiquement exagérés avec catastrophisme créant ainsi un climat de tension continu (') « Le manque de respect et de considération envers certains collègues pouvait être choquant et insupportable. L'épouse d'un collègue commercial est récemment décédée suite à une rupture d'anévrisme ; peu de temps après ce collègue a malheureusement mis fin à ses jours. Pour désigner ce collègue, [Y] [U] a à plusieurs reprises et avec différents collègues utilisé le terme de « l'autre » ('). Dans la relation avec les autres, il fait preuve d'une froideur comptable, les collègues sont réduits à des coûts et des dépenses. Dès qu'il y a une dépense, la relation est susceptible de devenir conflictuelle, explosive. La réduction des coûts est devenue obsessionnelle influant sur ses changements d'humeur. L'aspect humain est, sauf rare exception, quasiment oublié. Le mode de fonctionnement habituel est celui de la critique. » (pièce 46 de l'employeur) ;

. M. [K] [S], témoigne pour sa part ainsi : « Depuis le début de cette année 2020, la fréquence et l'intensité des critiques et remarques envers la direction et les collègues dont le travail est jugé insatisfaisant ou insuffisant n'a fait qu'augmenter. (Le salarié) a fait part ouvertement de sa critique des choix commerciaux opérés par M. [N], notamment sur un projet de la station d'épuration de [Localité 5] où le choix de M. [N] de mettre une machine de location (dont j'ai la charge) a clairement été remis en cause sous le seul prétexte que la location coûtait de l'argent à la société (cela sans maîtriser l'ensemble des raisons qui ont conduit à ce choix). Suite à une discussion téléphonique d'avril 2020, (le salarié) a également clairement remis en cause M. [N] sur son choix de ne pas mettre l'ensemble des commerciaux en chômage partiel suite aux décisions du gouvernement contre le Covid 19 sous prétexte qu'en télétravail les commerciaux ne font rien et qu'ils trichent vis-à-vis des heures. Etant moi-même en télétravail depuis 9 ans cette remarque peut remettre en question mon travail et le sérieux de celui-ci. Lors de ma dernière déclaration de note de frais le 30 avril 2020, j'ai reçu un email, ainsi que ma hiérarchie, disproportionné de la part (du salarié) m'accusant d'acheter au plus cher suite à un achat classique de fourniture de bureau que j'ai effectué en autonomie, en responsabilité et en confiance. Le manque d'empathie ces dernières semaines suite au suicide de l'un de nos collègues en mettant au premier plan le coût de la non utilisation de la voiture de fonction (') de celui-ci m'a choqué et peiné. » (pièce 39 de l'employeur) ;

. M. [Z] rapporte : « Le 27 avril 2020 (le salarié) est venu me voir et m'a dit : « tu n'as plus le droit de conduire la C4 tu t'es fait contrôler à ton insu ». Il m'a pris les clefs de la voiture. Je suis rentré chez moi en transports en commun. Le 28 avril 2020 (le salarié) fait le contrôle technique de la C4. A son retour il m'informe avec agressivité « il y a un enfoncement sur le côté de la voiture ». Il me demande de dénoncer le coupable. Je n'ai pas pu répondre à cette question. Il a gardé les clefs de la C4 et les résultats du contrôle technique. Je ne pouvais plus utiliser la C4. Plus tard [T] [LT] m'a dit que le constat technique de la C4 me permettait encore de la conduire et que j'avais l'autorisation de [H] [N]. Au même moment (le salarié) m'apporte les clefs de la C4 en dénigrant [T] [LT].

De façon générale et ceci récemment il était très difficile et anxiogène de venir voir (le salarié) pour une question dont seul lui avait la réponse. Je me suis protégé en réduisant au minimum mes contacts avec [Y] [U]. » (pièce 40 de l'employeur)

Il ressort de ces témoignages divers que le comportement du salarié vis-à-vis de sa direction et des salariés de la société créait une ambiance délétère. Ce comportement, empreint de brutalité verbale mais aussi physique caractérise les fautes reprochées au salarié.

La cour relève néanmoins que ce dernier est au service de la société depuis le mois d'octobre 2008, qu'il n'a jamais fait l'objet de sanctions auparavant et que les faits qui lui sont reprochés sont concentrés sur les mois de mars à mai 2020, période de la crise sanitaire.

Par conséquent, le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit le licenciement justifié par une cause réelle et sérieuse et non par une faute grave.

Le salarié peut donc prétendre aux indemnités de rupture qu'il revendique.

Néanmoins, ces indemnités ont été fixées par le conseil de prud'hommes en considération d'un salaire de référence qui prenait en compte un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires supérieur à celui évalué par la cour.

L'article L. 1234-5 du code du travail dispose en son alinéa 2 : « L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. »

Le salaire à prendre en compte englobe tous les éléments de la rémunération auxquels aurait pu prétendre le salarié s'il avait exécuté normalement son préavis à l'exclusion des primes et indemnités représentant des remboursement de frais réellement engagés.

Compte tenu du rappel de salaire de 77 399,46 euros bruts accordé au salarié sur trois ans, soit 2 149,98 euros par mois, et de ce que la rémunération fixe du salarié s'élevait à 6 802,03 euros bruts mensuels, le salaire de référence reconstitué, pour la détermination de l'indemnité compensatrice de préavis, sera évalué à 8 952,01