CA Paris, 12 sept. 2024, RG 21/09927

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 5

ARRET DU 12 SEPTEMBRE 2024

(n° 2024/ , 19 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/09927 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEYEG - et N° RG 21/10047

Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 Novembre 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 20/03868

APPELANTS

Monsieur [E] [Z]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par Me Pierre SANTI, avocat au barreau de PAU

S.A. PERENCO

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Olivier LAERI, avocat au barreau de PARIS, toque : D1927

INTIMES

Monsieur [E] [Z]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par Me Pierre SANTI, avocat au barreau de PAU

S.A. PERENCO

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Olivier LAERI, avocat au barreau de PARIS, toque : D1927

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 Novembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Séverine MOUSSY, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre et de la formation

Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre

Madame Séverine MOUSSY, Conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Joanna FABBY

ARRET :

- CONTRADICTOIRE

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, prorogée à ce jour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre, et par Madame Joanna FABBY, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Par contrat de travail à durée indéterminée à temps plein en date du 20 avril 2011, la société Perenco (ci-après la société) a embauché M. [E] [Z] en qualité de superviseur travaux projets au Gabon à compter du 1er août 2011, moyennant une rémunération de base brute égale à 4 000 euros par mois à laquelle s'ajoutait une majoration brute d'expatriation égale à 50% de la rémunération de base de sorte que la rémunération brute pendant la durée d'affectation sur un chantier en mer à l'étranger était égale à 6 000 euros par mois (1,5 fois la rémunération de base brute).

Le contrat stipulait également que « pendant la période de travail sur chantier à l'étranger et conformément à l'usage de la profession, l'horaire hebdomadaire est le suivant :

Sur chantier en mer à l'étranger : 12 heures par jours, 7 jours sur 7 ».

A la fin de l'année 2011, M. [Z] a été promu chef de projets, statut cadre.

A compter du 12 décembre 2018, il a poursuivi ses missions à Trinidad et Tobago.

M. [Z] percevait en dernier lieu une rémunération brute mensuelle de 5 950 euros, outre la majoration d'expatriation de 50% destinée à couvrir « forfaitairement toutes les sujétions liées aux horaires et conditions de travail, heures supplémentaires, dépassement éventuel de l'horaire fixé ('], travail du dimanche et jours fériés ' et au facteur géographique d'implantation ».

La société employait au moins onze salariés lors de la rupture de cette relation.

Il est constant que la société n'applique aucune convention collective et ne dispose d'aucun accord d'entreprise relatif à l'aménagement et à l'annualisation du temps de travail.

Par courriel en date du 4 février 2020, l'employeur a demandé au salarié de rassembler ses affaires et de rentrer en France au plus vite.

Par lettre remise en main propre contre décharge le 6 février 2020, la société a convoqué M. [Z] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 14 février suivant.

Par lettre recommandée datée du 21 février 2020, la société lui a notifié son licenciement pour manquements graves aux règles de sécurité au sein de l'entreprise.

Par lettre recommandée datée du 27 février 2020, M. [Z] a contesté le motif de son licenciement.

Contestant son licenciement et estimant ne pas être rempli de ses droits, M. [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 16 juin 2020.

Par jugement du 5 novembre 2021 auquel il est renvoyé pour l'exposé des prétentions initiales et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Paris a :

- dit le licenciement de M. [Z] sans cause réelle et sérieuse ;

- fixé la moyenne mensuelle brute des salaires de M. [Z] à la somme de 9 718,75 euros ;

- condamné la société à payer à M. [Z] les sommes suivantes :

* 60 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de prévention et de sécurité ;

* 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de formation professionnelle ;

avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement

* 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté M. [Z] du surplus de ses demandes ;

- condamné la société aux dépens.

Par déclaration du 6 décembre 2021, M. [Z] a régulièrement interjeté appel du jugement notifié le 10 novembre 2021 et l'instance a été enregistrée sous le n° RG 21/09927.

Parallèlement, la société a interjeté appel par déclaration du 8 décembre 2021 et l'instance a été enregistrée sous le n° RG 21/10047.

Par ordonnance du 19 octobre 2023, la jonction a été prononcée entre les instances enregistrées sous les n° RG 21/09927 et 21/10047 sous le n° RG 21/09927.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 26 octobre 2023 auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des prétentions et moyens en application de l'article 455 du code de procédure civile, M. [Z] demande à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et constaté la violation par l'employeur des obligations de sécurité et de formation professionnelle sauf pour les quantums de dommages-intérêts ;

- infirmer le jugement pour le surplus ;

statuer à nouveau sur l'intégralité des demandes,

- débouter l'intimé de son appel incident, de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

- prononcer l'illicéité ou l'inopposabilité des articles 8, 10 et 11 du contrat de travail violant les dispositions d'ordre public du code du travail relatives aux durées maximales du travail et minimales de repos ainsi que les articles 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et 6b) de la directive 2003/88/CE du parlement européen du 4 novembre 2003 ;

- faire droit aux demandes relatives aux heures supplémentaires et repos compensateurs, en application des articles 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, L. 3171-2, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail ;

- faire également droit à la demande relative aux astreintes constituant du temps de travail, les contraintes imposées par la société au salarié affectant objectivement et très significativement sa faculté de gérer librement le temps pendant lequel ses services professionnels n'étaient pas sollicités, en application de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne et de la Cour de cassation ;

- prononcer l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement ;

- prononcer l'irrecevabilité des griefs relatifs aux incidents des 23 mai 2019 et 4 février 2020, non-mentionnés dans la lettre de licenciement qui fixe le cadre du litige ;

- condamner, en conséquence, la société à payer :

* 392 462 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 39 246,20 euros au titre des congés payés afférents, sur le fondement des articles L. 3171-2, L. 3171-3, L. 3171-4 du code du travail et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, interprété à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne ;

* 229 542 euros de rappel de contrepartie en repos obligatoire, outre 22 954,20 euros au titre des congés payés afférents sur le fondement des articles L. 3121-30 et L. 3121-38 du code du travail ;

*715 202,40 euros de rappel d'astreintes assimilées à du temps de travail, outre 71 520,24 euros au titre des congés payés afférents, sur le fondement de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne ou, subsidiairement, 202 088,88 euros d'indemnité compensatrice d'astreinte, outre 20 208,88 euros au titre des congés payés afférents ;

* 92 286 euros d'indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé sur le fondement de l'article L. 8223-1 du code du travail ;

* 33 641,83 euros d'indemnité compensatrice de congés payés non pris du fait de l'employeur, outre la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi sur le fondement des articles 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et L. 3141-1 du code du travail, l'employeur ayant volontairement occulté sur le compteur du bulletin de salaire le nombre de jour de congés acquis ;

* 35 000 euros de dommages-intérêts pour violation de la durée maximale absolue hebdomadaire de 48 heures de travail et des durées minimales de repos sur le fondement du principe constitutionnel du droit au repos et à la santé et des articles L. 3121-20 du code du travail, 6b) de la directive numéro 2003/88 et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, interprétés à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne ;

* 15 000 euros de dommages-intérêts pour violation de la durée maximale journalière de 10 heures de travail sur le fondement du principe constitutionnel du droit au repos et à la santé et des articles L. 3121-18 du code du travail et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

* 7 500 euros de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de formation professionnelle continue et d'adaptation, sur le fondement de l'article L. 6321-1 du code du travail ;

* 78 146,60 euros au titre du paiement du bonus long terme (BLT) pour les années 2017 à 2019 ;

* 23 154,99 euros (somme tenant compte du montant déjà versé par l'employeur et figurant sur le solde de tout compte) à titre de reliquat sur l'indemnité légale de licenciement ;

* 175 000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en écartant le barème Macron, contraire aux articles 30 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, 24 de la Charte sociale européenne, 10 de la convention n°158 de l'OIT et 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ou, à titre infiniment subsidiaire, 153 300 euros sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail ;

* 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- enjoindre à la société de communiquer l'attestation d'employeur destinée à Pôle emploi rectifiée, sous astreinte de 150 euros par jour de retard ;

- se réserver la faculté de liquider l'astreinte ;

- frapper les condamnations des intérêts au taux légal depuis la saisine du conseil de prud'hommes et faire application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil autorisant la capitalisation des intérêts ;

- condamner l'employeur aux dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 30 octobre 2023 auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des prétentions et moyens en application de l'article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de :

- dire et juger l'appel de M. [Z] tant irrecevable que mal fondé ;

- à titre principal, confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris sur les rappels de rémunération et débouter M. [Z] à ce titre ;

- subsidiairement, appliquer le lissage du salaire et des heures supplémentaires sur l'année et lui donner acte qu'elle reconnait devoir la somme de 48 187,57 euros, outre les congés payés afférents au titre des heures supplémentaires ;

- ordonner la compensation du montant des heures supplémentaires avec la prime d'expatriation versée à M. [Z] ;

- débouter M. [Z] de sa demande au titre des repos compensateurs en application de l'article 10-1 de son contrat de travail ;

- très subsidiairement, faire application de l'article L. 3121-37 du code du travail et fixer à 48 184,29 euros le montant des heures supplémentaires dues à M. [Z], soit 53 002,72 euros congés payés afférents inclus ;

- fixer la créance de M. [Z] au titre du repos compensateur, congés payés afférents inclus, à 152 035,05 euros ;

- opérer la compensation avec la prime d'expatriation versée à M. [Z] (sursalaire de 50 % du salaire de base) ce qui laisse un solde en faveur de M. [Z] de 104 237,76 euros, congés payés afférents inclus (53 002,72 + 152 035,05 ' 100 800) ;

- encore plus subsidiairement, en application de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 25 octobre 2023, la condamner à la somme de 196 888,74 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, et débouter M. [Z] de sa demande au titre des repos compensateurs ;

- débouter M. [Z] de sa demande à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;

- le débouter de sa demande au titre des congés payés non pris ;

- le débouter de sa demande en paiement du bonus long terme pour les années 2017, 2018 et 2019 ;

- infirmer le jugement entrepris et débouter M. [Z] de sa demande à titre de rappel d'astreintes ;

- le débouter de sa demande à titre de reliquat d'indemnité de licenciement ;

- fixer à une indemnité de principe la violation de la durée maximale hebdomadaire de travail et de la durée maximale quotidienne ;

- débouter M. [Z] de sa demande au titre de la violation de l'obligation de formation ;

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

et statuant à nouveau,

- débouter M. [Z] de sa demande pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- infirmer, par ailleurs, le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée à 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de prévention et de sécurité ;

statuant à nouveau,

- débouter M. [Z] de ces deux demandes ;

- condamner M. [Z] aux dépens de première instance et d'appel.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 8 novembre 2023.

MOTIVATION

La société qui demande à la cour de juger l'appel de M. [Z] irrecevable ne présente aucun moyen au soutien de cette irrecevabilité. La demande d'irrecevabilité de l'appel sera donc rejetée.

Sur l'exécution du contrat de travail

* sur l'illicéité ou l'inopposabilité des articles 8, 10 et 11 du contrat de travail

M. [Z] expose que les articles 8, 10 et 11 de son contrat de travail sont illicites car ils violent des dispositions d'ordre public du code de travail et les articles 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et 6b) de la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003.

M. [Z] fait valoir que l'article 8.4 ne détermine pas le nombre d'heures supplémentaires inclus dans la rémunération fixée et ainsi, la part de rémunération correspondant à la durée légale du travail (35 heures) et celle correspondant à des heures supplémentaires et/ou aux dimanches et jours fériés travaillés.

M. [Z] fait également valoir que l'article 10 n'est pas une clause transparente et compréhensible au sens où la Cour de cassation l'exige pour pouvoir inclure l'indemnité de congés payés dans une rémunération forfaitaire puisque l'article 10 ne distingue pas la part de rémunération qui correspond au travail de celle qui correspond aux congés et ne précise pas l'imputation de ces sommes sur un congé déterminé devant être effectivement pris.

M. [Z] fait également valoir que l'article 11 ne respecte pas les durées maximales de travail ni les durées minimales de repos qui sont d'ordre public et que la société ne dispose pas d'un accord collectif sur l'aménagement et l'annualisation du temps de travail.

Ce à quoi la société réplique qu'elle n'a effectivement pas été en mesure de négocier et mettre en place un accord d'entreprise sur les cycles de travail des salariés rotationnaires car aucun salarié ne s'était présenté aux dernières élections des représentants du personnel. Elle réplique encore que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites en application de l'article 1103 du code civil et qu'il faut rechercher la commune intention des parties. La société fait valoir que M. [Z] n'a jamais remis en cause son horaire de travail et sa rémunération pendant huit ans.

L'article 8.4 du contrat de travail stipule que « les rémunérations telles que fixées à l'article 8 couvrent forfaitairement toutes les sujétions liées aux horaires et conditions de travail, heures supplémentaires, dépassement éventuel de l'horaire fixé à l'article 11, travail du dimanche et jours fériés ' et au facteur géographique d'implantation de l'emploi ».

L'article 10 du même contrat prévoit :

« 10.1. Principe :

Le régime de travail est fixé par cycle, chaque période de travail continue sur chantier sera génératrice de congés à domicile toutes causes confondues (congés légaux, congés compensateurs, congés de récupération, congés payés, ') égale à une fraction déterminée de la période de travail précédente.

Les congés commencent le jour où l'intéressé quitte le chantier, ils se terminent le jour de la reprise effective du travail sur le lieu d'affectation. Le « délai de route » est toujours inclus dans les droits à congés.

10.2. Durée du cycle en expatriation :

Le cycle varie selon le pays d'affectation, selon la législation applicable et les impératifs du chantier.

. chaque jour de travail donne droit à 1 jour calendaire de congé.

. chaque période de travail est suivie d'une période de congés de durée égale. »

Aux termes de l'article 11 du contrat de travail, « pendant la période de travail sur chantier à l'étranger et conformément à l'usage dans la profession, l'horaire hebdomadaire est le suivant :

. sur chantier en mer à l'étranger : 12 heures par jour, 7 jours sur 7. »

Si l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable à la date de conclusion du contrat de travail prévoyait effectivement que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, l'article 6 du code civil dispose toutefois qu'on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs.

Or, les dispositions relatives à la durée légale du travail, les durées maximales du travail et minimales de repos - qu'elles résultent du code du travail ou des articles 31 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et 6b) de la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 - constituent un ordre public social auquel il n'est possible de déroger que dans les limites prévues par la loi.

En l'espèce, en l'absence d'accord collectif, la société ne peut pas prétendre à un aménagement et une annualisation du temps de travail de sorte que la durée légale hebdomadaire de travail de M. [Z] était de 35 heures et que les heures accomplies chaque semaine au-delà de 35 heures étaient des heures supplémentaires qui devaient être rémunérées comme telles.

Au surplus, une rémunération forfaitaire des heures supplémentaires requiert pour sa licéité de préciser le nombre d'heures supplémentaires incluses dans le forfait afin de permettre, le cas échéant, la rémunération des heures supplémentaires effectuées au-delà dudit forfait.

Ainsi la majoration d'expatriation prévue à l'article 8.2 du contrat de travail ne vaut-elle pas rémunération des heures supplémentaires accomplies.

S'agissant de l'article 10 du contrat de travail, la clause ne présente pas les garanties de transparence et de compréhension exigées par la Cour de cassation pour permettre à l'employeur d'inclure l'indemnité de congés payés dans une rémunération forfaitaire. En effet, l'article 10 ne distingue pas la part de rémunération qui correspond au travail de celle qui correspond aux congés et ne précise pas l'imputation de ces sommes sur un congé déterminé devant être effectivement pris. Cette clause s'apparente à une clause « fourre-tout » pour gérer l'ensemble des congés auxquels le salarié pouvait prétendre.

S'agissant de l'article 11 du contrat de travail, la clause ne respecte pas l'interdiction de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine, la durée de travail quotidienne fixée à 10 heures, la durée maximale hebdomadaire de travail fixée à 48 heures, la durée minimale de repos journalier de 11 heures consécutives et la durée de repos hebdomadaire minimale de 24 heures consécutives.

Dès lors, les articles 8.4, 10 et 11 du contrat de travail sont des clauses qui, à raison de leur illicéité, ne peuvent être opposées à M. [Z].

* sur le rappel d'heures supplémentaires et les congés payés afférents

M. [Z] souligne que la société ne conteste pas le volume d'heures supplémentaires résultant de son tableau et qu'il y a donc accord sur le nombre d'heures supplémentaires. Il souligne également que la société ne conteste pas ne pas avoir mesuré son temps de travail effectif.

M. [Z] fait valoir que les heures supplémentaires qu'il revendique doivent être rémunérées sur la base d'une durée de travail hebdomadaire de 35 heures et qu'il réalisait a minima 49 heures supplémentaires par semaine ' travaillant en moyenne 90 heures par semaine compte tenu de ses missions et responsabilités.

La société réplique, outre en se référant à la commune intention des parties et à un lissage de l'horaire hebdomadaire sur l'année auxquels il a été précédemment répondu, qu'il faut opérer une compensation entre la somme due au titre des heures supplémentaires et le sursalaire de 50% versé au salarié qui n'est pas une prime exceptionnelle.

La société réplique encore que le coût de l'heure supplémentaire n'est pas calculé, comme le prétend le salarié, en prenant en compte le salaire de base, la majoration d'expatriation et la prime annuelle exceptionnelle. Elle fait valoir que doivent être exclues les primes destinées à réparer le caractère pénible résultant de certaines conditions de travail et les primes forfaitaires englobant les heures supplémentaires effectuées ainsi que les primes annuelles qui ne sont pas directement rattachées à l'activité du salarié.

Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ses éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l'une ou l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce, M. [Z] présente les éléments suivants :

- des tableaux mensuels année par année sur la période du 6 février 2017 au 9 février 2020 faisant ressortir pour chaque semaine considérée le temps de travail effectif, le nombre d'heures supplémentaires ainsi que le montant majoré des heures sur la base d'un taux horaire calculé à partir de sa rémunération annuelle ;

- un document intitulé « staff attendance » (traduit par planning des rotations) le concernant pour la période du 6 mars 2016 au 3 avril 2020 ;

- ses bulletins de paie de février 2017 à février 2020 ;

- un courrier à en-tête de Perenco, daté du 22 juillet 2019, signé par [T] [U] et adressé à « M. [E] [Z] » ainsi rédigé, à la suite d'un accident mortel survenu en République Démocratique du Congo : « (') Ainsi, je souhaite rappeler par la présente que le régime de rotation constitue un régime particulier qui nécessite une présence sur site 12h par jour, tous les jours de la semaine et en veille les 12h restantes (pendant la période active de rotation). Il est strictement interdit de sortir, surtout à des fins récréatives, durant cette période. C'est un moment de travail, exclusivement. (') ».

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que M. [Z] prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Or, l'employeur ne fournit aucun élément sur le nombre d'heures de travail accomplies par M. [Z] et se limite à des observations sur le calcul du taux horaire à retenir et des primes à y inclure.

La « majoration d'expatriation » telle que présentée dans le contrat de travail est essentiellement une rémunération liée au dépaysement (pays d'affectation, conditions et durée des voyages de relève, environnement) et à des conditions de travail telles que le travail le dimanche et les jours fériés et les sujétions liées aux horaires de travail du salarié. Elle a donc vocation à être prise en compte dans la détermination du taux horaire à retenir.

Enfin, s'il est exact qu'une prime dépendant de la productivité générale de l'entreprise est exclue de l'assiette de calcul du salaire horaire à retenir, en l'espèce, il n'est pas établi que la « prime exceptionnelle » versée annuellement à M. [Z] ne se rattache pas directement à son activité. Dans ces conditions, elle ne sera pas exclue de l'assiette de calcul.

Dès lors, la cour a la conviction que M. [Z] a réalisé des heures supplémentaires mais dans une moindre mesure que celle alléguée tenant compte également des limites de la prescription triennale rappelées par la société.

La cour évalue à 382 600 euros la somme due à M. [Z] au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires et à 38 260 euros celle due au titre des congés payés afférents et cette somme n'a pas vocation à se compenser avec ce que la société appelle la « majoration d'expatriation » que la société qualifie de « sursalaire ».

La décision des premiers juges sera donc infirmée à ce titre.

* sur le rappel de contrepartie obligatoire en repos et les congés payés afférents

Il résulte de l'article L. 3121-30 du code du travail que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel ; que les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos et que les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.

Il résulte également de l'article L. 3121-38 du code du travail qu'à défaut d'accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l'article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

Suivant l'article D. 3121-23 du code du travail, le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.

Aux termes de l'article D. 3121-24 du même code, à défaut d'accord prévu au I de l'article L. 3121-33, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié.

Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l'indemnisation du préjudice subi et cette indemnisation comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.

En l'espèce, la société a un effectif de plus de vingt salariés.

La société ne peut légitimement soutenir que ces repos compensateurs ont été pris pendant la période d'attente d'affectation alors qu'elle ne fournit aucun élément sur l'imputation des différents congés auxquels M. [Z] avait droit pendant ces trois années et que l'article 10.1 du contrat de travail est inopposable au salarié.

La « majoration d'expatriation » versée uniquement pendant la durée d'affectation sur un chantier en mer à l'étranger n'a pas vocation à être déduite de la somme allouée au titre de la contrepartie en repos.

Par conséquent, M. [Z], qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, est fondé à obtenir de la société une indemnité de 225 120 euros au titre de la contrepartie en repos pour les années 2017, 2018 et 2019, outre une indemnité de 22 512 euros au titre des congés payés afférents. 

La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

* sur le rappel d'astreintes assimilées à du temps de travail et les congés payés afférents

M. [Z] soutient qu'il était soumis à des astreintes à raison de 12 heures par jour sept sur sept qui doivent être assimilées à du temps de travail car il ne pouvait pas vaquer à des obligations personnelles pendant ce temps-là en raison des exigences de l'employeur. Il en veut pour preuve les messages de l'employeur à ce sujet.

Ce à quoi la société réplique que M. [Z] ne rapporte pas la preuve des astreintes alléguées (dates, durée, comptes rendus d'exécution) et que ses conditions de travail étaient incompatibles avec la notion même d'astreinte. A cet égard, la société se prévaut de l'attestation du directeur de sa filiale à Trinidad et Tobago, M. [Y] [O], à l'époque où M. [Z] y était affecté et dont il ressort que M. [Z] travaillait de jour dans les bureaux de [Localité 5] et était logé à l'hôtel en ville, que ces bureaux étaient à deux ou trois heures de transport par hélicoptère ou bateau des plateformes de forage en mer. La société se prévaut également des factures correspondant aux séjours de M. [Z] à l'hôtel au cours de la dernière année travaillée.

La qualification d'une astreinte en temps de travail effectif est subordonnée à l'existence pour le salarié, au cours de ces périodes, de contraintes d'une intensité telle qu'elles affectent objectivement et très significativement sa faculté de gérer librement au cours de cette période le temps pendant lequel ses services professionnels n'étaient pas sollicités et de vaquer à des occupations personnelles.

En l'espèce, la société reproche à M. [Z] de ne pas rapporter la preuve des astreintes qu'il allègue. Pourtant, celui-ci verse aux débats une lettre du 22 juillet 2019 dont il était le destinataire nommément désigné, étant précisé que les bulletins de salaire mentionnent que M. [Z] appartenait à la catégorie des rotationnaires :

« (') Ainsi, je souhaite rappeler par la présente que le régime de rotation constitue un régime particulier qui nécessite une présence sur site 12h par jour, tous les jours de la semaine et en veille les 12h restantes (pendant la période active de rotation). Il est strictement interdit de sortir, surtout à des fins récréatives, durant cette période. C'est un moment de travail, exclusivement. (') ».

Cette lettre ne se borne pas à rappeler l'interdiction de sortir après avoir accompli une présence sur site de 12 heures tous les jours de la semaine mais qualifie les 12 heures restantes de veille comme étant exclusivement du temps de travail.

Dans ces conditions, la cour considère que ces temps de « veille » constituent non seulement des astreintes mais, eu égard à la consigne selon laquelle cette « veille » était exclusivement un moment de travail, que cette exclusivité caractérise une contrainte d'une intensité telle qu'elle affectait objectivement et très significativement la faculté de M. [Z] de gérer librement son temps pendant cette période et de vaquer à des occupations personnelles.

L'attestation de M. [O], qui est dans un lien de subordination avec une filiale de l'employeur de M. [Z], n'est pas étayée par des éléments extérieurs et objectifs sur la présence de M. [Z] au port ou en mer.

Quand bien même M. [Z] n'était pas exclusivement sur la plateforme de forage, la consigne interdisant toute sortie, surtout à des fins récréatives, n'apparaît pas s'appliquer à un rotationnaire se trouvant sur une plateforme puisqu'autour, il n'y a que la mer et n'exclut pas que les astreintes existaient lorsque M. [Z] se trouvait en ville et logeait à l'hôtel.

Par conséquent, ce temps de travail effectif doit être rémunéré en heures supplémentaires.

M. [Z] présente dans ses conclusions des calculs détaillés pour les années 2017, 2018, 2019 et 2020 qui sont des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en produisant ses propres éléments. Or, la société se borne à produire des factures d'hôtel.

Dès lors, la cour a la conviction que M. [Z] a réalisé des heures supplémentaires mais dans une moindre mesure que celle alléguée tenant compte également des limites de la prescription triennale. La société sera condamnée à lui payer la somme de 712 825 euros au titre du rappel d'heures supplémentaires et la somme de 71 282,50 euros au titre des congés payés afférents.

La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

* sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

Selon l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L'article L. 8223-1 du code du travail prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le caractère intentionnel de la soustraction prévue au 2° de l'article L. 8221-5 du code du travail résulte de ce que la société, qui était consciente de l'absence de tout accord collectif sur l'aménagement et l'annualisation du temps de travail ainsi que du nombre particulièrement élevé des heures effectuées par son salarié, s'est abstenue de mentionner sur les bulletins de paie le nombre d'heures de travail accomplies par M. [Z] dont le nombre d'heures supplémentaires et a mis en place un dispositif contractuel contraire à l'ordre public social lui permettant de s'affranchir de tout décompte des heures de travail du salarié.

La société sera donc condamnée à payer à M. [Z] la somme de 76 650 euros.

La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

* sur l'indemnité compensatrice de congés payés non pris du fait de l'employeur et les dommages-intérêts en réparation du préjudice subi

M. [Z] soutient que la société ne justifie pas avoir accompli les diligences lui permettant d'exercer effectivement son droit à congé et fait valoir que les congés payés ne peuvent être confondus avec les périodes de récupération ; que les congés payés doivent s'ajouter à ces périodes de récupération. M. [Z] soutient avoir été privé de son droit à congés payés pendant toute la durée de son contrat de travail et fait valoir que la société indique sur les bulletins de paie les périodes de récupération sous l'intitulé « congés payés calendaires ».

Ce à quoi la société réplique que M. [Z] bénéficiait de six mois de congés par an et qu'il avait donc bien la possibilité de prendre ses congés payés de cinq semaines pendant les 26 semaines non travaillées. Elle considère que, dans ces conditions, il ne peut lui être reproché de ne pas avoir pris les mesures nécessaires pour permettre au salarié d'exercer son droit à congé.

Toutefois, l'organisation des affectations de M. [Z] ne dispense pas l'employeur de justifier des dates auxquelles le salarié a effectivement pris ou pouvait prendre ses congés payés.

Or, la société est défaillante à rapporter cette preuve puisque la mention « congés payés calendaires » sur les bulletins de paie est insuffisante compte tenu des rythmes de travail du salarié (période d'affectation et période de non affectation).

Partant, elle sera condamnée à payer à M. [Z] la somme de 32 780 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés et la décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

En outre, le préjudice subi par M. [Z] du fait de l'absence de prise de ses congés payés sera réparé à hauteur de 1 500 euros, cette somme suffisant à indemniser l'intégralité de son préjudice. La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

* sur les dommages-intérêts pour violation de la durée maximale absolue hebdomadaire de 48 heures de travail et des durées minimales de repos

M. [Z] soutient qu'il dépassait systématiquement la durée maximale absolue du temps de travail hebdomadaire puisqu'il faisait 84 heures par semaine et qu'en l'occurrence, la société n'apporte aucun élément en sens contraire alors qu'elle supporte la charge de la preuve du respect des règles relatives à la durée du travail et au repos.

La société réplique que si le salarié doit être indemnisé sans avoir à démontrer un préjudice, la cour peut néanmoins limiter l'indemnisation du salarié à une indemnité de principe.

Aux termes de l'article L. 3121-20 du code du travail, au cours d'une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures.

Suivant l'article L. 3132-2 du code du travail, le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien prévu au chapitre Ier.

En l'espèce, la société est défaillante à rapporter la preuve du respect de la durée maximale hebdomadaire de travail et d'un repos hebdomadaire minimal de 24 heures consécutives de sorte qu'elle sera condamnée à payer à M. [Z] la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts.

* sur les dommages-intérêts pour violation de la durée maximale journalière de 10 heures de travail

M. [Z] soutient qu'il est établi, à travers le tableau des heures supplémentaires, qu'il dépassait fréquemment la durée maximale de travail quotidienne de 10 heures et qu'il travaillait souvent jusqu'à 17 heures par jour et qu'en l'occurrence, la société n'apporte aucun élément en sens contraire alors qu'elle supporte la charge de la preuve du respect des règles relatives à la durée du travail et au repos.

La société réplique que si le salarié doit être indemnisé sans avoir à démontrer un préjudice, la cour peut néanmoins limiter l'indemnisation du salarié à une indemnité de principe.

Aux termes de l'article L. 3121-18 du code du travail, la durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf :

1° En cas de dérogation accordée par l'inspecteur du travail dans des conditions déterminées par décret ;

2° En cas d'urgence, dans des conditions déterminées par décret ;

3° Dans les cas prévus à l'article L. 3121-19.

L'article L. 3121-19 précité subordonnant la possibilité de déroger à cette durée à l'existence d'un accord collectif et en cas d'activité accrue ou pour des motifs liés à l'organisation de l'entreprise, le dépassement ne pouvant avoir pour effet de porter cette durée à plus de douze heures.

Suivant l'article L. 3131-1 du code du travail, tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives, sauf dans les cas prévus aux articles L. 3131-2 et L. 3131-3 ou en cas d'urgence, dans des conditions déterminées par décret.

Les dérogations à cette durée minimale sont subordonnées à l'existence d'un accord collectif ou à un surcroît exceptionnel d'activité.

En l'espèce, la société est défaillante à rapporter la preuve du respect de la durée maximale quotidienne de travail et du repos de 11 heures consécutives ou à justifier des conditions autorisant une dérogation. Partant, elle sera condamnée à payer à M. [Z] la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts.

* sur le manquement à l'obligation de formation professionnelle continue et d'adaptation

M. [Z] soutient qu'en 14 ans de présence, il n'a bénéficié d'aucune formation professionnelle et fait valoir qu'il a subi un préjudice important puisque son employabilité en est réduite.

La société réplique que M. [Z] a commencé sa carrière comme plongeur puis qu'elle l'a embauché en qualité de superviseur travaux projets au Gabon avec un statut de non cadre et qu'elle l'a promu fin 2011 chef de projets avec un statut de cadre. Selon elle, l'allégation selon laquelle sa formation aurait été insuffisante n'est pas étayée.

Aux termes de l'article L. 6321-1 du code du travail, l'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail et veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations.

En l'espèce, la société à qui incombe la charge de prouver qu'elle a rempli son obligation légale, est défaillante à rapporter cette preuve. A cet égard, la cour relève que l'employeur ne justifie pas avoir proposé la moindre de formation à M. [Z] et que celui-ci n'a pas évolué professionnellement depuis la fin de l'année 2011.

La société sera donc condamnée à payer à M. [Z] la somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts et la décision des premiers juges sera infirmée sur le quantum.

* sur le paiement du bonus long terme pour les années 2017, 2018 et 2019

M. [Z] soutient qu'il n'a pas perçu ses bonus long terme à versement différé au titre des années 2017, 2018 et 2019 alors que ces bonus portent sur des périodes au cours desquelles il a intégralement travaillé.

La société réplique qu'il ne s'agit pas d'une rémunération variable liée au travail du salarié mais d'une libéralité tenant compte des seuls résultats de l'entreprise et que le bonus n'est versé au salarié qu'à condition celui-ci fasse toujours partie des effectifs à la date du versement.

En l'espèce, M. [Z] verse aux débats les pièces suivantes :

- une lettre de la directrice des ressources humaines en date du 3 janvier 2018 l'informant de l'attribution d'un nouveau bonus, le « Bonus Long Terme » (BLT) visant à tenir compte de « nos résultats et performances sur l'exercice 2017 ainsi que de votre engagement personnel pour Perenco au cours de cette année » : 27 000 US dollars payable en juin 2020 ;

- une lettre de la directrice des ressources humaines en date du 27 décembre 2018 l'informant de l'attribution d'un BLT d'un montant de 32 000 US dollars payable en juin 2021 ;

- une lettre de la directrice des ressources humaines en date du 31 décembre 2019 l'informant de l'attribution d'un BLT d'un montant de 32 000 US dollars payable en juin 2021 ;

Les conditions d'acquisition du BLT sont précisées au verso de chacune de ces trois lettres :

« Bénéficiaires : chaque personne récipiendaire de cette lettre ayant été salariée pendant une période de douze mois consécutifs en 2017 » / en 2018 / en 2019 ;

« Conditions d'acquisition : le BLT sera acquis aux Bénéficiaires qui feront toujours partie des effectifs du Groupe Perenco à la date du 30 juin 2020 » / 30 juin 2021 / 30 juin 2022 ' « En cas de rupture du contrat de travail avant cette date ' quel qu'en soit le motif ou la cause ' le BLT ne sera pas acquis (et aucun calcul ou paiement prorata temporis ne sera fait) ».

Il ne ressort pas de ces trois lettres ni des autres éléments de la cause que le montant de ce bonus est identique pour tous les salariés cadres rotationnaires indépendamment de leurs performances personnelles. Au contraire, la lettre du 3 janvier 2018 qui annonce à M. [Z] l'attribution de ce nouveau bonus souligne qu'il est tenu compte de l'engagement personnel du salarié pour Perenco.

Dans ces conditions, le BLT constitue un élément de la rémunération de M. [Z] portant sur des périodes travaillées par lui, en l'occurrence les années 2017, 2018 et 2019 et dont le paiement ne peut être subordonné à une condition de présence dans l'entreprise respectivement en juin 2020, juin 2021 et juin 2022.

Par conséquent, la société doit verser à M. [Z] l'équivalent en euros de la somme de 87 520 US dollars dont la société ne conteste pas que le quantum converti en euros s'élève à 78 146,60. La société sera donc condamnée à payer à M. [Z] une somme de 78 146,60 euros et la décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

Sur la rupture du contrat de travail

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est rédigée dans les termes suivants :

« ['] Par courrier en date du 6 février 2020, nous vous avons convoqué à un entretien préalable, qui s'est tenu le 14 février 2020, au cours duquel nous vous avons exposé les raisons pour lesquelles nous envisagions une mesure de licenciement.

Vos explications ne nous ayant pas permis de modifier notre appréciation de la situation, nous nous voyons contraints de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour les motifs qui suivent :

Nous vous reprochons des manquements d'une particulière gravité aux règles de sécurité au sein de notre entreprise. Ainsi, le 31 janvier dernier, vous voyagiez avec les représentants HSE du ministère de l'énergie qui visitaient le chantier de raccordement du pipe TD-TA.

Ces représentants commençaient leurs investigations consécutivement à l'accident de notre compresseur ayant entraîné deux blessés graves.

A l'occasion de cette visite, vous n'avez pas respecté les règles de sécurité obligatoires lors de visite de plateforme offshore à savoir :

- Le port des Equipements de Protection Individuelle (vous aviez des lunettes de soleil à la place de lunettes de protection, vous aviez des chaussures de ville au lieu de bottes de sécurité). Ces protections sont pourtant obligatoires pour tous les employés Perenco travaillant sur plateforme et ces règles vous sont rappelées régulièrement, lors des briefings sécurité et sur toutes nos affiches sur site.

- Vous avez utilisé votre smartphone dans l'hélicoptère alors qu'il est strictement interdit d'utiliser des appareils électroniques durant le vol; cette règle étant spécifiquement indiqué dans le briefing fait à chaque passager avant chaque vol.

Respecter nos règles de sécurité, rappelées régulièrement à chaque salarié, constitue pourtant une condition essentielle à l'exercice de votre activité.

Un tel comportement, durant une visite officielle et qui plus est suite à un accident grave, est dès lors inacceptable et porte gravement atteinte à la réputation de notre entreprise.

Dans ce contexte nous vous notifions par la présente votre licenciement.

Votre préavis d'une durée de trois mois, que nous vous dispensons d'effectuer, commencera à courir à compter de la date de présentation de la présente lettre. Au terme de votre contrat de travail, nous vous ferons parvenir toutes les sommes et documents qui vous reviennent. Vous serez tenu postérieurement à la rupture de votre contrat de travail à une obligation de stricte confidentialité à propos des informations non publiques dont vous aurez eu connaissance dans le cadre de vos fonctions comme plus généralement à une obligation de loyauté à l'égard de notre Société. ['] »

* sur le bien-fondé du licenciement

La société ne peut invoquer d'autres griefs que celui mentionné dans la lettre de licenciement : 'manquements d'une particulière gravité aux règles de sécurité'. Si l'employeur ne fait référence dans cette lettre qu'à des faits du 31 janvier 2020, il ne lui est pas interdit d'invoquer d'autres faits plus anciens de même nature dès lors qu'ils relèvent du grief tiré des manquements graves aux règles de sécurité.

L'article L. 1235-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles et que si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi, l'administration de la preuve du caractère réel et sérieux des motifs du licenciemen