CA Paris, 18 sept. 2024, RG 21/09141

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 6

ARRET DU 18 SEPTEMBRE 2024

(n°2024/ , 13 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/09141 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CETPC

Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 Décembre 2020 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG F 17/06666

APPELANTE

Madame [L] [V]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Téa-corinne KINTA, avocat au barreau de PARIS, toque : C2231

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2022/008061 du 14/03/2022 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de PARIS)

INTIMEE

S.A.S. PRIMARK FRANCE Prise en la personne de ses représentants légaux.

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par Me Olivier PICQUEREY, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 Juin 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Stéphane THERME, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Monsieur Didier LE CORRE, Président de chambre

Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller

Greffier, lors des débats : Madame Philippine QUIL

ARRET :

- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Didier LE CORRE, Président de chambre et par Gisèle MBOLLO, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS ET PROCEDURE

La société Primark France a engagé Mme [L] [V] par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 23 mai 2014 en qualité de vendeuse polyvalente.

Le 1er mai 2015, Mme [V] a été promue responsable de département junior, statut cadre.

Par avenant du 6 avril 2016, Mme [V] est devenue responsable de département.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des maisons à succursales de vente au détail de l'habillement.

La société Primark France occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Le 10 août 2017, Mme [V] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris pour demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail, ainsi que des dommages-intérêts.

Du 19 août au 30 septembre 2017, Mme [V] a été placée en arrêt maladie suite à un accident du travail survenu le 18 août.

Par lettre notifiée le 7 octobre 2017, Mme [V] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 17 octobre 2017, et a fait l'objet d'une mise à pied à titre conservatoire.

A la suite de cet entretien, le 30 octobre 2017, une mise en garde a été notifiée à Mme [V].

Du 24 octobre 2017 à janvier 2018, Mme [V] a été placée en arrêt de travail.

Par lettre notifiée le 20 février 2019, Mme [V] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 1er mars 2019.

Mme [V] a été licenciée pour cause réelle et sérieuse par lettre notifiée le 14 mars 2019.

En dernier lieu, elle a formé les demandes suivantes devant le conseil de prud'hommes :

« - Dire et juger que la convention de forfait en jours insérée au contrat de travail est nulle.

- Constater que la société PRIMARK France a commis des manquements empêchant la poursuite du contrat de travail

- A titre principal : ordonner la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société PRIMARK France

- A titre subsidiaire : dire et juger que le licenciement de Madame [L] [V] est dépourvu de cause réelle et sérieuse

- Constater que le licenciement de Madame [L] [V] est nul

- Condamner la société PRIMARK à lui verser les sommes suivantes :

- Indemnité pour nullité de licenciement : 30.830,00 €

- Indemnité de licenciement : 3.083,00 €

- Rappels de salaires pour la période du 1er mai 2015 au 30 juin 2017 : 29.387,84 €

- Congés payés afférents : 2.938,78 €

- Dommage et intérêts pour travail dissimulé : 18.498,00 €

- Rappels de salaire pour les repos compensateurs :11.547,44 €

- Congés payés afférents : 1.154,74 €

- Dommages et intérêts pour caractère vexatoire du licenciement : 12.332,00€

- Dommages et intérêts de la méconnaissance des dispositions de l'article L.4121-1 du code du travail : 10.000,00 €

- Dommages et intérêts pour atteinte aux droits de la défense : 3.083,00 €

- Ordonner la remise des documents sociaux conformes à la décision sous astreinte de 10€ par jour de retard et par document

- Exécution provisoire article 515 CPC

- Article 700 du Code de procédure civile : 2 000,00 €

- Dépens »

Par jugement du 4 décembre 2020, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes a rendu la décision suivante :

« DEBOUTE Madame [L] [V] de ses demandes ;

DEBOUTE la SAS PRIMARK FRANCE de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE Madame [L] [V] aux dépens. »

Mme [V] a relevé appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 4 novembre 2021.

La constitution d'intimée de la société Primark France a été transmise par voie électronique le 13 janvier 2022.

Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 2 avril 2024, auxquelles la cour se réfère expressément pour l'exposé des moyens, Mme [V] demande à la cour de :

« - REFORMER le jugement entrepris

- LA RECEVOIR en ses conclusions,

- L'Y DECLARER bien fondée,

- JUGER que la convention de forfait en jours insérée au contrat de travail est nulle

- CONSTATER que la Société PRIMARK France a commis des manquements empêchant la poursuite du contrat de travail

En conséquence,

A titre principal :

- ORDONNER la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société PRIMARK France,

A titre subsidiaire :

- JUGER que le licenciement de Madame [L] [V] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- CONSTATER que le licenciement de Madame [L] [V] est nul

- CONDAMNER la Société PRIMARK à lui verser les sommes suivantes :

- 30 830, 00 € à titre d'indemnité pour nullité du licenciement ;

- 3083, 00 € à titre d'indemnité de licenciement ;

- 29 387,84 € au titre à titre de rappels de salaires pour la période du 1er mai 2015 au 30 juin 2017;

- 2 938,78 € à titre de congés payés y afférents ;

- 18 498 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

- 11 547,44 € au titre du rappel de salaire pour les repos compensateurs ;

- 1154,74 € au titre des congés payés y afférents ;

- 12 332 € à titre de dommages- intérêts pour caractère vexatoire du licenciement ;

- 10 000 € pour violation des dispositions de l'article L4121-1 du Code de Travail;

- 3 083 € à titre de dommages et intérêts pour atteinte aux droits de la défense ;

- ORDONNER la remise des documents sociaux conformes à la décision, sous astreinte de 10 euros par jours de retard et par document ;

- ORDONNER l'exécution provisoire au visa de l'article 515 du code de procédure civile.

Enfin,

- CONDAMNER la Société PRIMARK a verser à Maître Téa-Corinne KINTA la somme de 2000 euros en application des articles 37-2 et 75 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991;

- CONDAMNER la Société PRIMARK aux entiers dépens. »

Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 29 mars 2024, auxquelles la cour se réfère expressément pour l'exposé des moyens, la société Primark France demande à la cour de :

« Sur le fond,

- CONFIRMER la décision rendue par le Conseil de prud'hommes de Paris le 4 décembre 2020 en ce qu'il a :

- DEBOUTE Madame [V] de l'intégralité de ses demandes ;

- CONDAMNE Madame [V] aux dépens.

A titre reconventionnel,

- CONDAMNER Madame [V] au paiement de la somme de 2.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. »

L'ordonnance de clôture a été rendue à la date du 2 avril 2024.

L'affaire a été appelée à l'audience du 10 juin 2024.

MOTIFS

Sur le forfait jours

Mme [V] demande la nullité du forfait jours faisant valoir que les conditions de validité ne sont pas remplies : un nombre de jours travaillés plus important que celui prévu par l'accord collectif, le non-respect de l'entretien individuel annuel, la violation par l'employeur d'assurer le suivi régulier de la charge de travail, l'absence d'autonomie dans l'organisation de son emploi du temps.

L'avenant au contrat de travail du 15 avril 2015 prévoit un forfait annuel du temps de travail en jours, avec 215 jours de travail par année complète, outre des RTT. Le contrat prévoit 'Un entretien annuel entre le salarié et sa hiérarchie sera organisé chaque année, portant sur sa charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise et l'articulation entre son activité professionnelle, sa vie personnelle et familiale et sa rémunération.'

L'article L. 3121-64 du code du travail dispose '.I-L'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l'année détermine :

1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ;

2° La période de référence du forfait, qui peut être l'année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ;

3° Le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s'agissant du forfait en jours ;

4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;

5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait.

II.-L'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :

1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ;

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-17.

L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l'article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés.'

L'article L. 3121-65 du code du travail dispose : 'I.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.'

La validité de la clause de forfait annuel en jours est conditionnée par le respect par l'employeur de ces dernières dispositions.

Il n'est pas discuté qu'aucun accord d'entreprise ne prévoit les modalités de recours à un forfait jours et que la convention collective ne respecte pas les conditions de l'article L. 3121-64 du code du travail.

La société Primark France fait valoir que la clause de forfait annuel en jours est valable en raison de la mise en place d'un décompte des journées travaillées, du respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires et de l'organisation d'un entretien annuel sur la charge de travail.

La société Primark France produit plusieurs entretiens avec Mme [V], dénommés entretien annuel d'évaluation ou entretien mi-annuel d'évaluation, qui ont eu lieu les 21 novembre 2015, 17 mai 2016, 7 mars 2018 et 08 novembre 2018. Ces documents ne comportent aucune rubrique spécifique concernant la charge de travail, l'organisation du travail de la salariée, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération. Aucune mention portant sur ces différents points ne figure dans les parties manuscrites renseignées par la salariée ou par le représentant de l'employeur. Ainsi, contrairement à ce que soutient l'intimée, l'employeur n'a pas organisé l'entretien annuel prévu par l'article L. 3121-65 du code du travail, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens soutenus à l'appui de la nullité de la clause de forfait annuel en jours.

La clause de forfait annuel du temps de travail en jours de Mme [V] doit en conséquence être annulée. Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les heures supplémentaires

Le temps de travail de Mme [V] est de 35 heures par semaine. Elle est fondée à former des demandes de rappel d'heures supplémentaires si cette durée a été dépassée.

En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence de rappels de salaire, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Mme [V] indique avoir commencé à travailler très régulièrement à 5h45 pour quitter son travail à 17h45 et avoir accompli 10 heures supplémentaires par semaine. Elle explique son décompte dans ses conclusions et produit de nombreuses feuilles d'émargement qui indiquent l'horaire d'arrivée et l'horaire de départ des salariés, parmi lesquelles elle figure. Ces documents mentionnent des durées de travail importantes à de très nombreuses reprises notamment le 19 juin 11h50 à 21h30, le 21 juin 5h45 à 15h50, le 22 juin 5h45 à 15h20, le 23 juin 5h45 à 15h50, le 24 juin 5h50 à 16h20, le 27 juin 5h45 à 16h25, le 28 juin 5h50 à 17h30, le 30 juin 5h50 à 16h, le 1er juillet 5h55 à 17h.

Mme [V] produit ainsi des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments.

La société Primark France conteste la valeur des élément produits par l'appelante, remet en cause la durée de travail revendiquée en expliquant que le temps de pause n'est pas décompté et qu'il s'agit de périodes de forte activité qui ne sont pas représentatives, qu'il n'est pas tenu compte des périodes d'absence de la salariée. Elle verse aux débats des décomptes des jours travaillés, qui n'indiquent pas les horaires de la salariée, et des extraits de feuilles d'émargement, qui ne couvrent pas la totalité des périodes revendiquées. Les feuilles d'émargement produites par l'employeur indiquent les mêmes horaires que les documents de la salariée, ainsi que des heures d'arrivée à 8h et de départ à 18h, à de nombreuses reprises.

Si les feuilles d'émargement comportent également des journées d'amplitude moins importante, il résulte cependant de leur examen que Mme [V] a accompli de nombreuses heures supplémentaires. Les périodes d'absence de la salariée, pour ses vacances, arrêts de travail ou au motif de prise de jours de RTT, en ce qu'elles minorent le temps de travail accompli par la salariée, doivent être soustraites.

Seul le bulletin de paie du mois de mai 2015 porte mention du paiement d'heures supplémentaires, avec la mention 'Forfait 215 jours'.

Compte tenu des éléments produits par l'une et l'autre des parties, du taux salarial résultant d'une durée de travail de 151,67 heures, de la majoration applicable à la rémunération de base, la société Primark France doit être condamnée à payer à Mme [V] la somme de 6 891,05 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 689,10 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur le repos compensateur

Le contingent annuel des heures supplémentaires prévu par l'accord collectif est de 130 heures. Il n'est pas retenu que Mme [V] a accompli un nombre d'heures supplémentaires plus important que celui-ci au cours de chacune des années en cause.

Mme [V] doit être déboutée de sa demande.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur le travail dissimulé

Pour caractériser le travail dissimulé prévu par l'article L.8221-5 du code du travail la preuve de l'élément intentionnel de l'employeur doit être rapportée.

Si une condamnation en paiement de rappel d'heures supplémentaires est prononcée, la preuve de l'élément intentionnel de l'employeur n'est pas rapportée.

La demande d'indemnité formée à ce titre par Mme [V] doit être rejetée.

Le jugement sera confirmé de chef.

Sur le manquement à l'obligation de sécurité

L'article L. 4121-1 du code du travail dispose que 'L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adéquation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.'

L'article L.4121-2 du contrat de travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2012-954 du 6 août 2012, dispose que:

« L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs. »

Il résulte de ces textes que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité envers les salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Toutefois, l'employeur ne méconnaît pas cette obligation légale s'il justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et qui, informé de l'existence de faits susceptibles de constituer un manquement à son obligation de sécurité, a pris les mesures immédiates propres à les faire cesser.

Mme [V] expose avoir connu une importante surcharge de travail, par l'accomplissement de nombreuses heures supplémentaires dans le cadre d'un non-respect des durées maximales de temps de travail.

Les feuilles d'émargement signées par Mme [V], qu'elle produit indiquent qu'elle a travaillé des durées quotidiennes supérieures à dix heures les 21, 26, 27, 28, 30 juin, 1er juillet, 04 juillet et 06 juillet.

Alors que la charge de la preuve du respect des durées maximales de travail incombe à l'employeur, la société Primark France ne produit pas d'élément démontrant qu'elle a accompli des démarches en ce sens. Au contraire, comme le souligne Mme [V] dans ses conclusions, les feuilles d'émargement de Mme [V] versées aux débats par la société Primark France indiquent des durées de travail quotidiennes de plus de dix heures, et à trois reprises supérieures à 11 heures.

Par courrier du 11 juillet 2017 le conseil de Mme [V] a saisi le responsable des ressources humaines de la société Primark France de l'importance des durées de travail, des heures supplémentaires accomplies et des conséquences sur sa santé.

La société Primark France a fait répondre par son conseil qu'aucune solution amiable n'était envisageable.

Après la saisine du conseil de prud'hommes le 10 août 2017 et un arrêt maladie, Mme [V] a été convoquée à un entretien préalable à une sanction disciplinaire, avec mise à pied à titre conservatoire. Le salarié qui a assisté Mme [V] a établi une attestation dans laquelle il reprend les échanges qui ont eu lieu : ils ont porté sur le non-respect par Mme [V] de ses obligations, sans évoquer la question de ses horaires et de sa charge de travail.

Mme [V] a ensuite fait l'objet d'une mise en garde par l'employeur, le 24 octobre 2017, pour le non-respect de son obligation d'assurer l'ouverture du magasin certaines journées.

La société Primark France explique avoir mis en oeuvre un dispositif de contrôle du temps de travail des salariés par les feuilles d'émargement, et que les durées maximales n'ont pas été dépassées et qu'elles ne seraient pas applicables aux salariés qui ont conclu une convention de forfait en jours.

Contrairement à ce que soutient l'intimée, les durées maximales de temps de travail sont applicables aux salariés qui ont signé une convention de durée du travail en forfait jours. En outre, celle qui a été signée par Mme [V] est annulée, de sorte que c'est la durée légale qui s'applique à la relation de travail.

Alors que l'employeur disposait des feuilles d'émargement qui indiquaient expressément que les durées maximales étaient dépassées, et que le conseil de Mme [V] avait saisi le service des ressources humaines de l'importance de la durée du travail accompli, la société Primark France ne justifie d'aucune démarche pour s'assurer du respect des règles de durée maximale et préserver la santé de sa salariée.

Le manquement de la société Primark France à son obligation de sécurité est caractérisé. La société Primark France sera condamnée à payer à Mme [V] la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la résiliation judiciaire

Un salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements de celui-ci à ses obligations. Lorsque les manquements sont établis et sont d'une gravité telle qu'ils empêchent la poursuite du contrat de travail, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée.

Mme [V] fait valoir que l'employeur a commis plusieurs manquements à son égard, notamment l'absence d'entretien individuel annuel portant sur la charge de travail, la violation de l'obligation d'assurer le suivi de la charge de travail, le non-paiement des heures supplémentaires, le non-respect des durées maximales de travail, un manquement à l'obligation de sécurité.

Ces différents manquements de l'employeur sont caractérisés. Le conseil de Mme [V] a écrit au responsable des ressources humaines le 11 juillet 2017 pour qu'il soit mis fin à ces dysfonctionnements. Alors que le conseil de prud'hommes avait déjà été saisi par la salariée, les manquements se sont poursuivis jusqu'à la date du licenciement par l'employeur. Ils étaient suffisamment graves pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, à cette date.

La résiliation judiciaire est prononcée aux torts de la société Primark France, au 14 mars 2019.

Sur les conséquences financières de la résiliation

La résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ou d'un licenciement nul si elle est fondée sur une cause de nullité.

A l'appui de sa demande d'indemnité pour licenciement nul Mme [V] fait valoir que le licenciement a été prononcé en raison :

- de l'action en justice qu'elle a intentée devant le conseil de prud'hommes,

- de faits de harcèlement moral dénoncés.

Mme [V] a saisi le conseil de prud'hommes le 10 août 2017.

Par courrier du 07 octobre 2017, le conseil de Mme [V] a écrit au conseil de la société Primark France pour faire état du harcèlement moral subi.

La lettre de licenciement indique : 'Malgré les explications que vous nous avez fournies, nous avons décidé de prononcer votre licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Comme nous vous l'avons exposé lors de l'entretien, les motifs de ce licenciement sont les suivants:

Le mardi 19 février 2019, en préparation de l'inventaire du 20 février 2019, votre responsable [P] [C] a demandé à l'ensemble des managers d'ouverture de réaliser, tous les ajustements de stock liés à la buyers list (qui normalement auraient dû être réalisées le Lundi).

L'ajustement de votre stock, dont vous aviez la responsabilité, devait être validé ensuite par votre manager de département senior du rayon Lingerie [S] [F]).

A 16h05, le directeur adjoint (Mr [C]) décide de faire un point en stock-room avec l'ensemble des responsables en charge de l'ajustement de stock. Tous ont répondu présents sauf vous, puisque vous aviez quitté le magasin, malgré la demande de Mr [F] vous demandant de rester afin d'aider et de finir la tache demandée.

Mr [C] a par conséquent décidé de faire des contrôles, afin de vérifier si le travail préparatoire pour l'inventaire, sur votre département avait été effectué. Il a ainsi constaté les manquements suivants :

- Travail et corrections sur les variances de prix non fait (demande faite par mail le 16 février 2019 à 12h24) ;

- Travail et corrections à 100% de la buyers list (priorité du jour donné en meeting) non fait.

- Travail et corrections informatiques des 'sales never sold' (routine rappelé en meeting le 18 février 2019 et par mail le même jour.) non fait.

Vos manquements ont engendré un surcroît de travail auprès de vos collègues manager qui ont dû supplée à votre insuffisance professionnelle.

M. [C] a décidé de contrôler si le process des '3/9/9" (dernier rappel du process par mail le 05 janvier 2019) avait été respecté sur le département dont vous aviez la gestion :

Il a été constaté que pour plus de 10.000 unités vendues en Période 5 sur le Département lingerie, via le process '3/9/9" (réductions de prix autorisés pour les dépareillés pendant les soldes), seulement 960 unités avaient été déclarés dans notre système soit 10% seulement, engendrant ainsi une démarque inconnue pour votre département d'environ 12.000 euros. Ce non-respect de ce process a engendré une perte financière pour notre magasin.

La gestion du stock et des commandes font parties intégrantes de vos missions et ont été rappelées lors de votre entretien annuel d'évaluation du 08 novembre avec [S] [F] dont l'un des objectifs en faisait mention :

Objectif 4: Organisation et conscience commerciale/Excellence opérationnelle :

.Objectif = diminuer la démarque inconnue ;

. Formation et accompagnement des staffs sur la reconstitution 'smart' et sur l'importance de l'implantation des odds;

. Diminuer le niveau des produits dépareillés et endommagés ;

. Rigueur dans le respect des routines hebdomadaires (no sales/Never sold/PSR Red lines).

. Délai 4 mois prochain inventaire 20/02.

A aucun moment vous n'avez alerté sur le sujet, ni sur d'éventuelles difficultés rencontrées dans la réalisation de cette mission, elle est le reflet d'un comportement récurrent de votre part depuis de nombreux mois. Vous avez fait preuve d'irrégularités dans l'exécution de vos différentes missions en les réalisant à votre bon vouloir avec des résultats aléatoires.

Nous considérons que ces manquements professionnels répétés constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement.'

La lettre de licenciement ne contient aucune référence à l'action introduite par Mme [V] devant le conseil de prud'hommes, ni à la dénonciation antérieure de faits de harcèlement moral.

Il doit ainsi être apprécié, en premier lieu, si les faits caractérisent, ou non, une cause réelle et sérieuse.

La société Primark France explique dans ses conclusions que le licenciement est justifié par l'insuffisance professionnelle de Mme [V], démontrée par plusieurs éléments.

L'insuffisance professionnelle est caractérisée par l'inaptitude du salarié à exécuter son travail de manière satisfaisante. Elle ne résulte pas d'un comportement volontaire, mais révèle l'incapacité du salarié à assumer ses fonctions. Elle constitue une cause de licenciement et doit être caractérisée par des éléments réels et objectifs .

En application des articles L1232-1 et L 1235-1 du code du travail dans leur rédaction applicable à l'espèce, l'administration de la preuve du caractère réel et donc existant des faits reprochés et de leur importance suffisante pour nuire au bon fonctionnement de l'entreprise et justifier le licenciement du salarié, n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et, au besoin, après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La mise en garde qui a été adressée à Mme [V] le 24 octobre 2017 est relative à l'obligation d'assurer l'ouverture ou la fermeture de l'établissement, en alternance avec d'autres responsables, et non à ses résultats professionnels.

Les évaluations successives de Mme [V] mentionnent des objectifs fixés, et des points à améliorer parmi ceux-ci, mais ne comportent pas de remarque sur des difficultés qui auraient été constatées dans l'exercice professionnel de la salariée. L'entretien de mi-année 2017-2018 indique en commentaire '[L] est très investie et a de bonnes connaissances Primark ce qui lui a permit de prendre très facilement le lead sur son dept (département). Elle est Très organisée et efficace. Prend des initiatives et est source de propositions. Elle doit continuer sur ce chemin en partageant ses connaissances et en faisant évoluer ses collaborateurs.' L'entretien annuel d'évaluation 2018-2019 signé le 08 novembre 2018 indique en commentaire du manager '[L] est déterminée à atteindre les objectifs définis. Je prends en compte son appréhension concernant les moyens à disposition. Elle ne doit pas hésiter à s'appuyer sur moi afin d'atteindre les objectifs fixés.' La rubrique 'Comment peut-on mesurer vos succès' est renseignée par 'Le budget atteind Les évaluation de nos collègues Diminution des pertes (démarque)'.

Aucun élément n'est produit concernant le budget qui a été atteint par le département dont Mme [V] avait la charge ou relatif à l'évaluation qui aurait été faite par ses collègues.

Il ne résulte pas des pièces produites que le supérieur direct de Mme [V], M. [F], lui avait demandé de rester le 19 février 2019 jusqu'à la fin de certaines opérations.

Pour établir les manquements de la salariée des 19 et 20 février 2019, la société Primark France produit l'attestation du directeur adjoint du magasin qui indique que Mme [V] était partie sans la validation des éléments d'inventaire de son département. Il ajoute avoir procédé à des vérifications concernant le stock de son département et avoir constaté plusieurs irrégularités. Un mail adressé par le directeur adjoint le 19 février 2019 détaille ces différents éléments, qui sont repris dans la lettre de licenciement.

Une demande de correction de données dites 'no sales never sold' a été adressée à différents manager le 18 février 2019 à 11h15 avec une demande de correction pour le jour-même à 13h. Une autre demande d'opération concernant les '399" avait été adressée aux manager par mail du 05 janvier 1999. Si ces transmissions contiennent des consignes aux managers, les deux listings informatiques produits par la société Primark France mentionnent des données brutes, non explicites, qui ne démontrent pas l'existence de carences de Mme [V] sur ces points.

Mme [V] expose avoir remis les documents qui lui étaient demandés à M. [F], son supérieur direct, avant son départ de l'entreprise le 19 février 2019, sans être utilement contredite sur ce point, seule l'attestation du directeur adjoint qui n'était pas son interlocuteur étant versée aux débats.

Les éléments développés dans la lettre de licenciement sont ponctuels, sur une courte période, et ne caractérisent pas une incapacité de la salariée à remplir ses fonctions.

En définitive, la réalité des manquements mentionnés dans la lettre de licenciement ne résulte pas des éléments produits par l'une et l'autre des parties.

Le caractère réel et sérieux du licenciement n'est pas caractérisé.

La société Primark France ne prouve pas par les éléments qu'elle produit que la rupture du contrat de travail n'avait pas pour origine une volonté de rétorsion contre l'action intentée par la salariée. Si la saisine du conseil de prud'hommes datait de plus d'une année et demi, le licenciement a été prononcé alors que l'instance introduite par Mme [V] pour demander la résiliation du contrat de travail était toujours en cours.

La violation par l'employeur de la liberté fondamentale d'agir en justice étant sanctionnée par la nullité, la résiliation du contrat de travail doit en conséquence produire les effets d'un licenciement nul.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Mme [V] ne demande pas sa réintégration. En application de l'article L. 1235-3-1 du code du travail l'indemnité allouée ne peut pas être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Sur la base d'un revenu mensuel de 3 515,41 euros, incluant la moyenne d'heures supplémentaires effectuées, la société Primark France sera condamnée à payer à Mme [V] la somme de 22 000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement nul.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur l'indemnité de licenciement

Mme [V] demande une indemnité de licenciement de 3 083 euros.

La société Primark France expose que la somme de 4 459,16 euros a déjà été versée, telle qu'indiquée sur le reçu pour solde de tout compte, dont le paiement n'est pas contesté.

Mme [V] sera déboutée de sa demande.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur l'indemnité pour caractère vexatoire du licenciement

Mme [V] demande la somme de 12 332 euros en réparation du préjudice résultant du caractère vexatoire du licenciement. Elle fait valoir que le 20 février 2019 le directeur adjoint a demandé par 'talkies-walkies' qu'elle soit appelée en salle d'entretien, toutes les personnes présentes ayant pu entendre cet appel. Elle ajoute que c'est lors de cet entretien que la convocation à l'entretien préalable prévu ultérieurement lui a été remise.

Dans un mail du 15 avril 2019, une salariée du service des ressources humaines indique que l'appel a été limité à une demande de se rendre dans une salle, sans autre commentaire.

Ce seul appel ne constitue pas un comportement fautif de l'employeur.

Mme [V] doit être déboutée de sa demande.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les dommages-intérêts pour atteinte aux droits de la défense

Mme [V] ne développe pas d'argumentation à l'appui de sa demande. Elle en sera déboutée.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la remise des documents

La remise d'un bulletin de paie récapitulatif, d'un certificat de travail et d'une attestation destinée à Pôle Emploi conformes à la présente décision est ordonnée. La situation ne justifie pas le prononcé d'une astreinte.

Sur les dépens et frais irrépétibles

La société Primark France qui succombe sera condamnée aux dépens, ainsi qu'à payer au conseil de Mme [V] la somme de 1 500 euros sur le fondement du 2° de l'article 700 du code de procédure civile.

La société Primark France supportera la charge de ses frais irrépétibles.

Par ces motifs,