CA Aix-en-Provence, 19 sept. 2024, RG 21/01672

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-5

ARRÊT MIXTE

(Expertise)

DU 19 SEPTEMBRE 2024

PH

N° 2024/ 274

Rôle N° RG 21/01672 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BG4RZ

[O] [D]

C/

[C] [H]

[L] [Z] épouse [H]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

SELARL DEFEND & ADVISE - AVOCATS

Me Emmanuelle ORTA

Décision déférée à la Cour :

Jugement du tribunal judiciaire de Digne-les-Bains en date du 16 Septembre 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 20/00143.

APPELANTE

Madame [O] [D]

demeurant [Adresse 16]

représentée par Me Pierre-Philippe COLJÉ de la SELARL DEFEND & ADVISE - AVOCATS, avocat au barreau d'ALPES DE HAUTE-PROVENCE

INTIMES

Monsieur [C] [H]

demeurant [Adresse 16]

représenté par Me Emmanuelle ORTA, avocat au barreau d'ALPES DE HAUTE-PROVENCE substitué par Me Paul GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

Madame [L] [Z] épouse [H]

demeurant [Adresse 16]

représentée par Me Emmanuelle ORTA, avocat au barreau d'ALPES DE HAUTE-PROVENCE substitué par Me Paul GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

---

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 21 Mai 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Patricia HOARAU, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Marc MAGNON, Président

Madame Patricia HOARAU, Conseiller

Madame Audrey CARPENTIER, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Danielle PANDOLFI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Septembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Septembre 2024,

Signé par Monsieur Marc MAGNON, Président et Madame Danielle PANDOLFI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS et PROCEDURE - MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES

Selon acte notarié du 24 octobre 1984, Mme [O] [P] épouse [D] est propriétaire d'une maison d'habitation rénovée sise à [Localité 18] (Alpes-de-Haute-Provence) sur la parcelle cadastrée section YA numéro [Cadastre 6] lieudit « [Localité 15] », de M. [R] [W], lequel tenait ses droits de ses père et mère [N] [W] et [Y] [M] :

« Un bâtiment en ruines situé sur le territoire de la Commune de [Localité 18] (Alpes de Haute Provence) et figurant au Cadastre rénové de ladite Commune sous le N°[Cadastre 6] de la Section YA au lieudit "[Localité 15]", pour une, superficie en sol de 70 centiares »

Mme [O] [P] épouse [D] a obtenu un permis de construire du 30 décembre 1986 pour restaurer la ruine.

M. [C] [H] et son épouse Mme [L] [Z] sont propriétaires des parcelles voisines sur la même commune de [Localité 18] cadastrées YA [Cadastre 13] (issue de la division de l'ancienne parcelle YA [Cadastre 7] en YA [Cadastre 12] et [Cadastre 13]) et YA [Cadastre 11] (issue de la division de l'ancienne YA [Cadastre 5] en YA [Cadastre 10] et [Cadastre 11]) acquises de M. [V] [M] selon acte notarié du 4 janvier 1984, et YA [Cadastre 12] et [Cadastre 10], ainsi que YA [Cadastre 4] et [Cadastre 8] acquises de M. [V] [M], selon acte notarié du 16 avril 1999.

Par exploit d'huissier du 14 juin 2016, Mme [O] [D] a fait assigner M. [C] [H] devant le tribunal de grande instance de Digne-les-Bains en revendiquant la prescription de l'assiette d'un droit de passage pour accéder à la remise située au rez-de-jardin de l'immeuble construit sur la parcelle YA [Cadastre 6] pour cause d'enclave, ainsi que la prescription de la propriété d'une partie triangulaire de la parcelle YA [Cadastre 10].

Par exploit d'huissier du 27 décembre 2016, M. et Mme [H] ont fait assigner Mme [D] devant la même juridiction aux fins de faire constater l'existence d'un empiétement de l'immeuble de Mme [D] sur la parcelle YA [Cadastre 12] leur appartenant et indemniser leur préjudice.

Par ordonnance du 4 octobre 2017, le juge de la mise en état a ordonné la jonction des deux procédures et la désignation d'un expert avec pour mission notamment de préciser les modalités actuelles d'occupation des parcelles YA [Cadastre 6] et YA [Cadastre 10], dresser un plan des lieux et faire figurer la remise litigieuse, préciser si cette remise a toujours été associée à l'immeuble appartenant à Mme [O] [D] et si elle est accessible depuis cet immeuble, décrire les différentes possibilités d'accès à cette remise et préciser les éventuelles conditions d'accès antérieures en cas de modification de la situation des lieux, préciser s'il existe un empiétement de la part de Mme [O] [D] sur la parcelle YA [Cadastre 10] (en réalité YA [Cadastre 12]) appartenant aux époux [H], en situer l'origine et décrire la nature de cet empiétement et les ouvrages éventuellement réalisés.

C'est finalement M. [X] [F] qui a été désigné en dernier lieu et a déposé son rapport le 22 juillet 2019.

Par jugement du 16 septembre 2020, le tribunal judiciaire de Digne-les-Bains a :

- dit qu'il n'y a pas lieu à ordonner une nouvelle expertise judiciaire,

- rejeté toutes les demandes formées sur le fondement du désenclavement de la cave voûtée,

- rejeté la demande d'acquisition par prescription de la parcelle triangulaire participant de la parcelle YA [Cadastre 10], formée par Mme [D],

- dit que l'action en démolition de la partie d'ouvrage d'habitation [D] pour empiétement introduite en 2016 est manifestement prescrite par suite de la prescription abrégée de l'assise de la maison élevée sur les ruines acquises,

- déclaré les demandes en démolition et remise en état irrecevables de ce chef,

- constaté que chacune des parties a succombé dans des prétentions essentielles,

- rejeté toutes les demandes de condamnation à des dommages-intérêts au titre de préjudices divers,

- rejeté de ce chef les demandes formées en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné partage par moitié entre les parties des entiers dépens de la procédure qui comprendront les frais d'expertise,

- dit qu'il n'y a pas lieu à ordonner la publication du jugement,

- ordonné l'exécution provisoire de la décision.

Le tribunal a retenu :

- que l'usage de la cave a été empêché par la décision de sa propriétaire d'en fermer l'accès intérieur et de pas l'aménager plus avant,

- que Mme [D] ne peut se prévaloir d'aucun titre sur la parcelle triangulaire revendiquée, ni de la bonne foi et que le point de départ de la prescription ne peut être fixé avant le 15 septembre 1987 date de facturation des travaux d'aménagement d'un logement, que bénéficiant d'un titre de propriété du 24 octobre 1984 et d'un plan de bornage, les époux [H] ont pu utiliser à leur guise cette parcelle et valablement interrompre la possession indue de Mme [D],

- que l'expert a conclu que le bâtiment [D] a été reconstruit en 1987 sur les fondations de la ruine avec contrefort, qui empiétaient déjà sur les limites cadastrales des parcelles, autorisant la jonction des possessions et que la prescription est abrégée pour celui qui acquiert de bonne foi et par juste titre.

Par déclaration du 4 février 2021, Mme [O] [D] a relevé appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées sur le RPVA le 3 mai 2024, Mme [D] demande à la cour de :

Vu le jugement rendu,

Vu les articles 544 et 2272 du code civil,

Vu les articles 682 et 685 du code civil,

Vu les articles 695 et 700 du code de procédure civile,

Vu les pièces,

- infirmer le jugement rendu le 16 septembre 2020 par le tribunal judiciaire de Digne-les-Bains mais uniquement en ce qu'il :

« -REJETTE toutes les demandes formées sur le fondement du désenclavement de la cave voûtée ;

-REJETTE la demande d'acquisition par prescription de la parcelle triangulaire participant de la parcelle YA [Cadastre 10], formée par madame [D] ;

-REJETTE toutes les demandes de condamnation à des dommages-intérêts au titre de préjudices divers ;

-REJETTE de ce chef les demandes formées en application de l'article 700 du CPC ;

-ORDONNE partage par moitié entre les parties des entiers dépens de la procédure qui comprendront les frais d'expertise »,

- confirmer le jugement dont appel pour le surplus et débouter les époux [H] de leur appel incident,

Statuer à nouveau pour :

- dire et juger que la remise située au rez-de-jardin de l'immeuble édifié sur la parcelle cadastrée section YA n°[Cadastre 6] ne bénéficie d'aucun accès propre à la voie publique et se trouve donc enclavée au sens de l'article 682 du code civil,

- dire et juger qu'existe, par l'effet d'un usage plus que trentenaire, une servitude au profit de la parcelle cadastrée section YA n°[Cadastre 6] (fonds dominant) permettant d'accéder à la remise située au rez-de-jardin de l'immeuble par :

- d'un côté depuis la route départementale en passant sur la parcelle cadastrée section YA n°[Cadastre 10] puis la parcelle cadastrée section YA n°[Cadastre 12] (fonds servant),

- de l'autre côté depuis le chemin communal en passant sur la parcelle cadastrée section YA n°[Cadastre 12] (fonds servant),

- dire et juger que le jugement à intervenir sera publié à la conservation des hypothèques pour amplifier les renseignements concernant les immeubles considérés, à savoir les parcelles cadastrées commune de [Localité 18], section YA n°[Cadastre 6], [Cadastre 9] et [Cadastre 12],

- dire et juger qu'elle a acquis, par l'effet de l'usucapion, la propriété d'une partie de la parcelle cadastrée section YA n°[Cadastre 10], à savoir le triangle faisant face à la parcelle cadastrée n°[Cadastre 6] et matérialisé par un trait en pointillés sur le plan du bornage amiable intervenu en 1986 sous l'égide du géomètre [B],

- dire et juger que le jugement à intervenir sera publié à la conservation des hypothèques pour amplifier les renseignements concernant les immeubles considérés, à savoir la parcelle cadastrée commune de [Localité 18], section YA [Cadastre 10],

- condamner solidairement les époux [H] à lui verser une indemnité de 500 euros par jour à compter du 28 janvier 2016, date du constat d'huissier, à titre de réparation de son préjudice de jouissance,

- débouter les époux [H] de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

- dire et juger mal fondé l'appel incident des époux [H],

- condamner solidairement les époux [H] à lui verser la somme de 7 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, pour les frais irrépétibles engagés en première instance et en appel,

- condamner solidairement les époux [H] aux entiers dépens de première instance et d'appel, en ceux compris les frais de constat d'huissier et les frais d'expertise judiciaire, le tout distraits au profit de Me Pierre-Philippe Coljé ' avocat au barreau des Alpes-de-Haute-Provence et membre de la SELARL Defend & Advise ' avocats ' sur affirmation de son droit.

Mme [D] fait valoir en substance :

Sur l'enclave de la cave,

- qu'il n'était pas demandé au juge de rechercher la cause de l'enclavement, mais de dire si sa cave était enclavée,

- qu'il ne peut lui être reproché d'avoir supprimé l'accès à sa cave depuis l'intérieur de sa maison, ce droit lui appartenant à titre de propriétaire,

- l'escalier intérieur n'offrait pas les mêmes commodités que l'accès extérieur, si l'on pense par exemple à l'entreposage d'objets lourds et encombrants,

- si la cave a été construite avec une porte, c'est bien qu'il y a une raison, principalement permettre l'accès par l'extérieur,

- que pour accéder à cette remise depuis la route départementale ou depuis le chemin communal, il faut passer sur la parcelle cadastrée section Y n°[Cadastre 10] et sur la parcelle cadastrée section Y n°[Cadastre 12] appartenant à M. [H],

- que l'expertise le confirme,

- que l'escalier n'est même pas représenté sur les plans « état des lieux » annexés au permis de construire,

Sur la revendication de la parcelle triangulaire,

- que l'appréciation du tribunal est totalement contraire à celle de l'expert,

- c'est sans motif que le tribunal a refusé de prendre comme point de départ de l'occupation matérielle de la parcelle, l'année 1984, date d'achat,

- sa mauvaise foi n'est pas démontrée et bien au contraire elle a occupé cette parcelle de façon apparente et avec son époux ils ont construit un mur de soutènement sur cette parcelle, sans recevoir de plainte de la part du propriétaire, ni concernant le mur, ni concernant l'usage à titre de jardin,

- que le juge est allé au-delà des textes en exigeant la bonne foi, alors que cette exigence n'est requise que pour la prescription abrégée,

- que le fait que M. [H] ait garé ses véhicules sur le triangle depuis 2016, n'a aucune incidence, car elle en avait déjà acquis la propriété par prescription trentenaire,

- que la date du permis de construire est sans importance,

Sur le préjudice de jouissance,

- que les époux [H] ont fait obstacle à la jouissance du droit de passage vers la remise ainsi qu'à l'utilisation du « triangle », et ont également posé un portail de façon à interdire totalement l'accès de la remise,

Sur l'appel incident,

- que son habitation a été construite à l'emplacement exact de la ruine, ce qui est confirmé par l'expert,

- que l'état des lieux du cabine Ohimus et le procès-verbal de constat de Me [A] du 10 mars 2022, n'apportent rien de nouveau,

- que les critiques de l'expertise par les époux [H] ne sont pas véritablement motivées, ils se contentent de dire que M. [F] aurait manqué de rigueur et que son expertise serait incomplète.

Dans leurs dernières conclusions déposées et notifiées par le RPVA le 27 avril 2024, M. et Mme [H] demandent à la cour de :

Sur l'appel principal :

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a :

- rejeté toutes les demandes formées sur le fondement du désenclavement de la cave voûtée,

- rejeté la demande d'acquisition par prescription de la parcelle triangulaire participant de la parcelle YA [Cadastre 10] formée par Mme [D],

- débouter Mme [D] de toutes ses demandes en sens contraire dans le cadre de son appel,

- constater que Mme [D] n'est pas fondée dans son action sur la demande de prescription acquisitive de la partie triangulaire propriété des époux [H],

- constater que Mme [D] n'est pas fondée dans sa demande au titre d'une cave concernant l'usage trentenaire de la prétendue servitude, et qu'elle ne remplit pas les prescriptions de l'article 2261 du code civil, et l'en débouter et dire et juger que cette demande est infondée, injustifiée et imprécise,

- dire et juger que Mme [D] ne dispose d'aucune ouverture régulière sur la propriété [H] pour lesquelles aucune prescription ne peut s'appliquer,

- constater que Mme [D] n'est pas fondée dans son action en revendication d'une partie de la parcelle appartenant à M. [H] cadastrée n° YA [Cadastre 10] et dire et juger que Mme [D] ne remplit pas les conditions légales de la possession acquisitive pendant trente ans, ni les prescriptions de l'article 2261 du code civil et qu'elle est infondée et injustifiée,

Recevoir leur appel incident :

- réformer le jugement déféré en ce qu'il a :

- dit n'y avoir lieu à une nouvelle expertise judiciaire,

- dit que l'action en démolition de la partie d'ouvrage d'habitation [D] pour empiètement introduite en 2016 est manifestement prescrite par la suite de la prescription abrégée de l'assise de la maison élevée sur les ruines acquises déclaré les demandes en démolition et remise en état irrecevables de ce chef,

- constaté que chacune des parties à succombé dans des prétentions essentielles,

- rejeté toute les demandes de condamnation à des dommages et intérêts au titre des préjudices divers,

- rejeté de ce chef les demandes formées en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné partage par moitié entre les parties des entiers dépens de la procédure qui comprendront les frais d'expertise,

Statuant à nouveau :

- constater l'existence d'un empiètement de l'immeuble appartenant à Mme [O] [D] cadastré YA n° [Cadastre 6] sur l'immeuble leur appartenant cadastré YA n° [Cadastre 12] sur la même commune de [Localité 18],

- ordonner la démolition de la partie de l'immeuble appartenant à Mme [O] [D] construite sur l'empiètement, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du jugement à intervenir (sic),

- condamner Mme [O] [D] à la remise des lieux en état,

En tout état de cause :

- condamner Mme [O] [D] à leur payer la somme de 20 000 euros à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice causé, montant éventuellement à parfaire,

- condamner Mme [O] [D] au paiement de la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Sur la demande de nouvelle expertise :

- ordonner une nouvelle expertise aux fins d'apporter tout éclairage sur les points techniques de cette affaire,

- condamner Mme [D] aux entiers dépens, autorisant Me Orta, à recouvrer directement contre la ou les parties condamnées ceux dont il aura fait l'avance sans en avoir reçu provision, conformément aux dispositions des articles 696 et 699 du code de procédure civile.

M. et Mme [H] soutiennent pour l'essentiel :

Sur l'absence de prescription acquisitive sur la parcelle formant triangle,

- que Mme [D] ne peut prétendre à aucune occupation du triangle avant la construction de sa maison, ce qu'elle ne fait pas d'ailleurs,

- que Mme [D] n'est manifestement pas de bonne foi puisqu'elle savait que la parcelle n° [Cadastre 10] ne lui appartenait pas et qu'elle ne l'avait achetée à personne,

- que la chronologie des faits depuis l'obtention du permis de construire jusqu'au constat démontre l'impossibilité d'une occupation trentenaire,

- qu'au surplus le 15 septembre 2015, M. [H] a demandé verbalement à Mme [D] de débarrasser ce qu'elle avait mis sur la partie triangulaire de la parcelle n° [Cadastre 12],

Sur le droit de passage,

- que la seule présence d'une ouverture ancienne ne confère pas une servitude ni un droit de passage,

- que Mme [D] ne peut prétendre à aucune servitude légale ou conventionnelle avant l'acquisition de la parcelle n° YA [Cadastre 6],

- que Mme [D] qualifie de remise, ce qui n'est en fait qu'une cave, que l'accès à la cave se fait généralement par l'intérieur, que Mme [D] a délibérément condamné l'accès intérieur lors des travaux de rénovation et de reconstruction effectués,

- que Mme [D] ne saurait davantage prétendre à une enclave relative, les conditions de celle-ci n'étant pas remplies,

Sur l'empiétement,

- qu'ils établissent l'existence d'un empiétement,

- M. [S] [E], géomètre-expert, a établi une étude du 21 octobre 2016 qui conclut à un empiètement de l'immeuble bâti appartenant à Mme [D] sur la parcelle [H],

- ils produisent un état des lieux réalisé par le cabinet Ohimus le 10 mars 2022,

- sur les devis et facture Jacob, il est prévu de « démolir un mur ancien y compris celui du voisin », alors que Mme [D] ne rapporte pas la preuve de l'accord du concluant sur cette démolition,

- dans la facture il est mentionné « mur mitoyen et murette balcon et refend jusqu'au niveau du plancher du rez-de-chaussée en béton armé 2 faces supérieures de 0,35 »,

- qu'aucune prescription ne saurait être invoquée par Mme [D], qui ne pouvait ignorer qu'elle construisait chez son voisin, selon permis de construire du 30 décembre 1986, alors que leur assignation est du 27 décembre 2016,

Sur une nouvelle expertise,

- que M. [F] a fait preuve d'une légèreté certaine dans ses appréciations et dans la formulation de ses conclusions,

- que l'expert n'a même pas pris la précaution de mesurer correctement la distance entre la borne se trouvant à côté de la porte de la cour de Mme [D] et l'angle de la maison [H], mur plus que centenaire, ce qui aurait confirmé le plan de bornage de M. [B], lequel n'est pas à son goût, alors qu'il devrait y avoir 5 mètres, ils n'y sont pas et de loin ce qui prouve l'empiètement,

- que l'expert n'a même pas pris la peine de consulter le permis de construire de Mme [D] ni de le noter dans son rapport alors qu'il est important de l'analyser,

- que l'expert n'avait pas pour mission de remettre en cause le bornage des parcelles.

L'instruction a été clôturée par ordonnance du 7 mai 2024.

La décision sera contradictoire, puisque toutes les parties ont constitué avocat.

MOTIFS de la DECISION

Sur l'étendue de la saisine de la cour

Aux termes de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.

Il est constaté que le dispositif des conclusions des parties comporte des demandes de « dire et juger » et « constater », qui ne constituent pas toutes des prétentions, mais des moyens, si bien que la cour n'en est pas saisie.

Sur les demandes de Mme [D]

Mme [D] revendique :

- la prescription acquisitive de l'assiette d'une servitude de passage pour accéder à la remise du fait de son enclave,

- la prescription acquisitive de la parcelle en forme triangulaire,

- l'indemnisation des troubles de jouissance sur la parcelle triangulaire à hauteur de 500 euros par mois depuis le procès-verbal de constat 28 janvier 2016.

Aux termes de l'article 685 du code civil, l'assiette et le mode de servitude de passage pour cause d'enclave sont déterminés par trente ans d'usage continu.

L'article 2258 du code civil énonce que la prescription acquisitive est un moyen d'acquérir un bien ou un droit par l'effet de la possession sans que celui qui l'allègue soit obligé d'en rapporter un titre ou qu'on puisse lui opposer l'exception déduite de la mauvaise foi.

L'article 2272 du code civil, aux termes duquel le délai de prescription requis pour acquérir la propriété immobilière est de trente ans, abrégé à dix ans pour celui qui acquiert de bonne foi et par juste titre un immeuble.

L'article 2261 du code civil prévoit que pour pouvoir prescrire, il faut une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire.

L'article 2271 du code civil indique que la prescription acquisitive est interrompue lorsque le possesseur d'un bien est privé pendant plus d'un an de la jouissance de ce bien soit par le propriétaire, soit même par un tiers.

En l'espèce, à l'appui de la revendication de l'assiette d'un droit de passage permettant d'accéder à la remise sise en rez-de-jardin d'une part, et de la propriété d'une partie triangulaire de la parcelle YA [Cadastre 10] d'autre part, il n'est pas argué de titre, si bien que la prescription exigée est trentenaire.

Il ressort des pièces de la procédure que Mme [O] [D] est devenue propriétaire le 24 octobre 1984 d'une ruine, qu'elle a signé un plan de bornage avec la commune de [Localité 18] et M. [V] [M] alors propriétaire des parcelles YA [Cadastre 10] et [Cadastre 12], qu'elle a obtenu un permis de construire en vue de la restauration de cette ruine le 30 décembre 1986 sur une demande datée du 12 novembre 1986, qu'elle a obtenu des devis estimatifs en vue des travaux en mars et juin 1987, et justifie de l'émission de factures de travaux en septembre 1987.

Le plan de bornage a été établi par M. [G] [B], géomètre-expert, concernant la parcelle YA [Cadastre 6] d'une superficie de 64 m², et a été signé par la commune de [Localité 18] le 6 juin 1986, M. [V] [M] le 26 mai 1986 et Mme [O] [P] le 19 juin 1986. La parcelle YA [Cadastre 6] confronte au Sud, la voie communale n° 4, à l'Est et au Nord-Est la parcelle YA [Cadastre 10] de M. [V] [M], au Nord-Ouest et à l'Ouest la parcelle YA [Cadastre 12] de M. [V] [M].

L'expert judiciaire, qui a décrit les lieux, a mis en évidence l'existence de deux portes en rez-de-jardin, l'une sous la véranda accessible par un passage sous la véranda, qu'il décrit comme plus récente, l'autre plus à l'Ouest permettant d'accéder à la cave en voute, supposant si on souhaite y accéder par le bas, un passage sur les parcelles YA [Cadastre 10], puis YA [Cadastre 12], le long de la façade Nord de la bâtisse [D].

Il est observé que seule la porte d'accès à la cave en voute est mentionnée sur les plans annexés au permis de construire, comme sur l'état des lieux initial de la ruine. Les plans annexés au permis de construire, mais pas l'état des lieux initial de la ruine, font également état d'un accès à cette cave en voute, par un escalier intérieur, dont l'expert note qu'il a été condamné.

S'agissant du passage, l'expert judiciaire énonce : « Qui dit « Ouverture » dit « Accès » ' qui dit « Accès » dit « Passage » », et conclut que le passage vers la porte de la cave qui était sans nul doute possible il y a quelques années, ne l'est plus du fait de la pose d'un portail par M. et Mme [H].

Cependant, il est relevé qu'un accès à la cave en voute figurait sur le permis de construire, ce qui signifie que Mme [O] [D] ne démontre pas la situation d'enclave de cette cave, condition pour pouvoir prescrire l'assiette d'une servitude de passage pour cause d'enclave.

D'ailleurs, il est produit une annonce concernant la vente de cette propriété, dans un journal d'annonces paru le 5 mars 2007, mentionnant « Maison mitoyenne sur un côté, édifiée sur un terrain clos de 70 m², comprenant : 1 pièce à vivre avec mezzanine, 1 salle d'eau, 1 terrasse couverte, 1 pièce voûtée en rez de jardin, avec accès intérieur », ce qui vient contredire l'affirmation du passage depuis plus de trente ans sur les parcelles YA [Cadastre 10] et [Cadastre 12] pour accéder à ladite cave en voute.

Mme [O] [D] sera donc déboutée de sa demande tendant à la prescription de l'assiette d'une servitude de passage sur les parcelles YA [Cadastre 10] et [Cadastre 12] et le jugement sera confirmé sur ce point.

S'agissant de la parcelle en triangle, l'expert judiciaire note que Mme [O] [D] a monté un mur de soutènement et s'est appropriée l'espace triangle qui jouxte sa ruine, sans que M. [V] [M] ne dise rien, en se référant à des photographies de novembre 2015. Il en conclut que le triangle clôturé par Mme [O] [D] ne l'est plus depuis deux ans environ (le rapport d'expertise ayant été déposé le 22 juillet 2019), et que l'occupation n'est plus patente bien qu'on puisse raisonnablement la fixer à la date de l'achat en 1984.

Cependant, il n'est produit aucune information sur la date à laquelle Mme [O] [D] a édifié ce mur de soutènement, qui n'est pas facturé par l'entrepreneur choisi pour la restauration de la ruine en septembre 1987, ce qui signifie que les actes de possession en tant que propriétaire sont nécessairement postérieurs, alors qu'on sait que selon procès-verbal de constat d'huissier du 28 janvier 2016, Mme [O] [D] s'est plaint du stationnement d'un véhicule sur ce triangle, lequel n'était alors pas clôturé jusqu'en limite du mur de soutènement à proximité de la voie communale n° 4, comme cela a pu être constaté sur d'autres photographies réalisées antérieurement, produites en original et au dos desquelles on peut lire la date imprimée : « 1 JUL 93 ».

Sur le procès-verbal de constat d'huissier établi le 9 novembre 2015 à la requête de M. [H], on ne constate pas non plus, la présence d'une clôture, mais celle d'un tas de bois recouvert d'une bâche, d'une brouette, de tuyaux d'arrosage, d'un puits d'ornement en pierres, ce puits d'ornement préexistant sur les photographies datées de juillet 1993.

Il en ressort que Mme [O] [D] ne peut se prévaloir d'actes de possession en tant que propriétaire sur cette partie triangulaire, pendant trente ans au moins, avant la date à laquelle il y a été mis fin tel que constaté en janvier 2016.

Mme [O] [D] sera donc déboutée de sa demande tendant à la prescription acquisitive de la partie triangulaire de la parcelle YA [Cadastre 10] située en limite de voie communale n° 4 et le jugement appelé sera confirmé sur ce point.

Par voie de conséquence, Mme [O] [D] ne peut qu'être déboutée de sa demande d'indemnisation de troubles de jouissance, le jugement appelé étant également confirmé sur ce point.

Sur les demandes de M. et Mme [H]

M. et Mme [H] demandent :

- la démolition de la partie de l'immeuble [D] empiétant sur leur propriété, sous astreinte de 100 euros par jour de retard,

- l'indemnisation de leur préjudice à hauteur de la somme de 20 000 euros,

- une nouvelle expertise.

Aux termes de l'article 545 du code civil, nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n'est pour cause d'utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité.

Sur l'empiétement, l'expert judiciaire relève que d'après le plan [B] (rédacteur du plan de bornage amiable), les mesures [E] (géomètre-expert consulté par M. et Mme [H] en octobre 2016) et ses propres mesures, il ne fait aucun doute que l'emprise du bâtiment de Mme [O] [D] empiète sur la propriété [H], au niveau du plan cadastral, mais que la présence d'un contrefort sur le plan « état des lieux » joint à la demande de permis de construire et le fait que le contrefort est toujours là aujourd'hui, peuvent logiquement faire penser que le bâtiment de Mme [O] [D] a été reconstruit en 1987 sur les fondations de la ruine.

M. et Mme [H] versent aux débats :

- un plan d'état des lieux établi par M. [S] [E], géomètre-expert, en octobre 2016, qui a procédé à une comparaison avec le plan de bornage amiable rédigé par M. [B] en 1986, et a relevé des écarts par rapport à celui-ci en concluant à un empiétement de la parcelle YA [Cadastre 6] sur la parcelle YA [Cadastre 12] de 0,59 mètre linéaire d'un côté (Sud-Ouest) et de 1,17 mètre linéaire de l'autre côté (Nord-Est),

- un examen technique du rapport d'expertise, par M. [S] [E], du 28 octobre 2019 : il confirme ses mesures en affirmant que le procès-verbal de bornage de M. [B] est précis, que toutes les côtes inscrites sont retrouvées sur le terrain, sauf celle de 6.03 qui a été diminuée du fait de l'édification du contrefort, que l'expert judiciaire a relevé cette différence sans y apporter de justification valable, que les côtes sont mises en relief par le plan de l'expert judiciaire mais qu'il n'en est pas fait état dans ses écritures,

- un compte-rendu établi par M. [J] [I], géomètre-expert, le 9 janvier 2020 : il critique le fait que l'expert judiciaire ait qualifié le plan de bornage de M. [B] de fantaisiste, en rappelant les conditions dans lesquelles un bornage amiable intervient ; sur l'annexe 8.3 du rapport d'expertise judiciaire, il relève que la côte de 4.17 sur les plans du sous-sol et du rez-de-chaussée, englobe toute la largeur du mur et est à mettre en regard avec les 3.92 avec le mur mitoyen d'environ 0,50 mètre de large du plan de bornage de 1986 (3,92 + 0,25 = 4,17).

Il ressort de la confrontation de ces pièces et de la simple lecture du plan élaboré par la collaboratrice de l'expert judiciaire, Mme [T] [EX], elle-même géomètre-expert, que la superposition du bornage amiable réalisé par M. [B] en 1986 et les constatations sur place, fait apparaître un empiétement, de la construction édifiée sur la parcelle YA [Cadastre 6], sur la parcelle YA [Cadastre 12], réduisant de ce fait la superficie du garage (niveau 0) surmonté d'une terrasse (niveau 1), implanté sur la parcelle YA [Cadastre 12], contre la construction de Mme [O] [D].

D'ailleurs la comparaison des plans du projet, n° 2 et n° 3 avec la construction réalisée, le confirme, le plan n° 2 prévoyant une construction d'une longueur de 3,92 mètres sans compter l'épaisseur du mur, tandis que le plan n° 3 prévoit une construction d'une longueur de 4,17 mètres incluant l'épaisseur du mur, la construction réalisée et mesurée étant d'une longueur de 5,07 mètres incluant le mur, soit un dépassement de 0,90 mètre au Nord-Est si on retient un mur de 0,50 mètre d'épaisseur, s'agissant d'un mur d'une longueur de 8,80 mètres sur le plan de l'expert judiciaire. Par ailleurs un dépassement de 0,59 mètre a été mis en évidence au Sud-Ouest, non remise en cause par l'expert judiciaire, puisque figuré sur le plan établi par sa collaboratrice.

Il doit donc être conclu qu'un empiétement est établi depuis l'achèvement de la construction intervenue selon factures de septembre 1987, soit depuis vingt-neuf ans à la date de l'assignation de M. et Mme [H] du 27 décembre 2016 aux fins de le faire constater, si bien que la prescription acquisitive ne peut être invoquée par Mme [O] [D].

Le jugement appelé sera donc infirmé sur ce point.

La sanction de l'empiétement est la démolition lorsqu'elle est réclamée, sans que puisse être opposé l'abus de droit, compte tenu du caractère absolu du droit de propriété, sauf à limiter la démolition à la partie qui empiète lorsque c'est possible.

Par ailleurs, il n'est donné aucune information sur la date de construction du garage surmonté de la terrasse sur la parcelle YA [Cadastre 12], qui au moment de la construction litigieuse, appartenait à l'auteur de M. et Mme [H], M. [V] [M], et dont M. et Mme [H] ne sont devenus propriétaires qu'en avril 1999. Or, la démolition de la construction de Mme [O] [D] est susceptible d'avoir des conséquences sur ce garage implanté contre la construction de Mme [O] [D], par M. et Mme [H] ou leur auteur.

En considération de ces éléments, il convient d'ordonner avant dire droit sur la demande de démolition, une expertise judiciaire aux fins de préciser la superficie de l'empiétement en tenant compte de l'épaisseur du mur mitoyen, de dire si une démolition partielle est possible, de dire dans quelle mesure le garage surmonté de la terrasse implanté sur la parcelle YA [Cadastre 12] sera impacté par la démolition en précisant sa date de construction, de fournir tous éléments d'appréciation de la valeur de la portion de parcelle empiétée en vue d'une éventuelle cession de celle-ci, de fournir tous éléments d'appréciation sur les préjudices allégués.

Cette mesure d'expertise sera exécutée aux frais avancés de M. et Mme [H], demandeurs d'une nouvelle expertise.

Sur les demandes accessoires

Au regard de la nature mixte du présent arrêt, il convient de réserver à statuer sur les dépens et les frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS