CA Paris, 19 sept. 2024, RG 22/01395

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 8

ARRÊT DU 19 SEPTEMBRE 2024

(n° , 16 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/01395 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CFBUZ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 juin 2021 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 19/05967

APPELANT

Monsieur [U] [X]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représenté par Me Alexandra VIGNERON PERFETTINI, avocat au barreau de PARIS, toque : P0074

INTIMÉE

S.A.S. AUREL BGC

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par Me Eric MANCA, avocat au barreau de PARIS, toque : P0438

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 juin 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Nathalie FRENOY, présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Nathalie FRENOY, présidente de chambre

Madame Sophie GUENIER-LEFÈVRE, 1ère présidente de chambre

Madame Isabelle MONTAGNE, présidente de chambre

Greffier, lors des débats : Madame Alisson POISSON

ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Nathalie FRENOY, présidente de chambre et par Madame Nolwenn CADIOU, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [U] [X] a été engagé par la société Aurel, société d'investissement aux droits de laquelle se trouve la société Aurel BGC, par contrat à durée indéterminée à compter du 3 mai 1998 en qualité de responsable vente Monep (marchés des options négociables de [Localité 4]), statut cadre, catégorie G de la convention collective des sociétés de bourse.

Son contrat de travail a été suspendu du 14 au 27 mars 2016, du 14 juin au 2 juillet 2017, puis à compter du 27 juillet 2017.

M. [X] a saisi le 20 juillet 2018 d'une demande de communication de pièces (convention de forfait individualisée, entretiens annuels d'évaluation, entretiens annuels sur sa charge de travail, chiffres d'affaires trimestriels réalisés de juillet 2016 à juillet 2017, tableau de bord afférent aux opérations du pool Amundi et la totalité des ordres de contreparties y afférents), la formation de référé du conseil de prud'hommes de Paris qui, par ordonnance en date du 26 septembre 2018, n' a pas accédé à sa demande.

Le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Paris au fond le 3 juillet 2019.

Le 3 mars 2020, la médecine du travail a prononcé l'inaptitude du salarié, faisant obstacle à tout reclassement dans un emploi.

Ayant vainement contesté l'avis du médecin du travail devant le conseil de prud'hommes, la société Aurel BGC a convoqué M. [X] à un entretien préalable et, par courrier du 28 juillet 2020, lui a notifié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Le conseil de prud'hommes de Paris, par jugement du 16 juin 2021 notifié aux parties le 14 janvier 2022, a :

-condamné la société Aurel BGC à lui payer les sommes suivantes :

-25 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des obligations liées à la convention de forfait-jours et sa nullité, avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement,

-1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

-débouté M. [X] du surplus de ses demandes,

-débouté la société Aurel BGC de sa demande relative à l'article 700 du code de procédure civile,

-condamné la société Aurel BGC aux entiers dépens.

Par déclaration du 19 janvier 2022, M. [X] a interjeté appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 29 février 2024, l'appelant demande à la cour :

-de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 16 juin 2021 en ce qu'il a reconnu le non-respect par la société Aurel BGC de ses obligations liées à la convention de forfait-jours et a prononcé sa nullité,

-d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 16 juin 2021 en ce qu'il a limité à 25 000 euros le montant des dommages et intérêts pour non-respect des obligations liées à la convention de forfait-jours et sa nullité,

-d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 16 juin 2021 en ce qu'il a débouté M. [U] [X] du surplus de ses demandes,

statuant à nouveau,

sur l'exécution du contrat de travail :

-de dire et juger que la société Aurel BGC a modifié unilatéralement le contrat de travail de M. [X],

-de dire et juger que la société Aurel BGC n'a pas tenu d'entretien d'évaluation contrairement aux dispositions de la convention collective, privant ainsi M. [X] de tout dialogue formel avec son employeur,

-de dire et juger que l'accord en vigueur au sein de la société Aurel BGC ne respecte pas les dispositions légales,

-de dire et juger que la convention de forfait signée par M. [X] ne comportait pas les mentions obligatoires,

-de dire et juger que la situation de M. [X] n'a pas été examinée lors d'un entretien annuel avec son supérieur hiérarchique au cours duquel auraient été évoquées l'organisation et la charge de travail de celui-ci et l'amplitude de ses journées d'activité,

-de dire et juger que la convention de forfait est donc nulle, ou en tout état de cause inopposable et est privée d'effet,

-de dire et juger que la société Aurel BGC a procédé à une modification unilatérale du contrat de travail de M. [X], ce qui constitue une exécution déloyale du contrat de travail,

-de dire et juger que la société Aurel BGC n'a pas tenu d'entretien d'évaluation contrairement aux dispositions de la convention collective, privant ainsi M. [X] de tout dialogue formel avec son employeur,

-de dire et juger que M. [X] a fait l'objet de mesures vexatoires de la part de son employeur,

-de dire et juger que la société Aurel BGC a traité la souffrance de M. [X] avec mépris,

-de dire et juger que la société Aurel BGC n'a entrepris aucune mesure de prévention pour faire cesser les faits susceptibles de porter atteinte à la santé de M. [X],

-de dire et juger que la détérioration de l'état de santé de M. [X] est la conséquence directe des mesures vexatoires persistantes et répétitives de son employeur à son égard,

-de dire et juger que la CPAM a reconnu que la maladie de M. [X] avait une origine professionnelle,

-de condamner la société Aurel BGC à verser à M. [X] à titre de rappels de salaire :

-63 698 euros au titre de la période de juillet 2016 à décembre 2016,

-79 674 euros au titre de la période de janvier à juin 2017,

-de condamner la société Aurel BGC à verser à M. [X], à titre principal,

-46 042,62 euros au titre de rappels d'heures supplémentaires,

-4 604,30 euros au titre des congés payés y afférents,

-50 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice résultant du non-respect des dispositions protectrices en matière de convention de forfait en jours,

à titre subsidiaire,

-de confirmer le jugement en ce qu'il condamne la société Aurel BGC à payer une somme de 25 000 euros à titre de dommages et intérêts,

-de condamner la société Aurel BGC à verser à M. [X], à titre de dommages et intérêts, (sic) résultant des agissements de harcèlement moral dont il a été victime et du manquement par l'employeur à son obligation de sécurité, la somme de 253 908,48 euros,

sur la rupture du contrat de travail de M. [X],

-de dire et juger que M. [X] a été licencié pour inaptitude d'origine professionnelle,

à titre principal :

-de prononcer la nullité du licenciement de M. [X],

-de condamner la société Aurel BGC à verser à M. [X], à titre de dommages et intérêts, en réparation de son préjudice afférent à la nullité de son licenciement, sur la base d'un salaire de référence de 23 370 euros, la somme de 560 880 € (24 mois) ou subsidiairement, sur la base d'un salaire de référence de 10 579,52 €, la somme de 253 908,48 euros (24 mois),

à titre subsidiaire :

-de dire et juger que le licenciement de M. [X] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

-de condamner la société Aurel BGC à verser à M. [X], à titre de dommages et intérêts, en réparation de son préjudice afférent à son licenciement sans cause réelle et sérieuse, sur la base d'un salaire de référence de 23 370 euros, la somme de 385 605 euros (16,5 mois) ou subsidiairement, sur la base d'un salaire de référence de 10 579,52 euros, la somme de

174 562,08 euros (16,5 mois),

en tout état de cause :

-de dire et juger que le salaire de référence de M. [X] servant de base de calcul à ses indemnités de fin de contrat aurait dû être fixé à 23 370 euros,

-de débouter la société Aurel BGC de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

-de condamner la société Aurel BGC à payer à M. [X] un reliquat d'indemnité spéciale de licenciement de 167 984 euros et un reliquat d'indemnité compensatrice de préavis de 23 465 euros,

-d'ordonner la remise par la société Aurel BGC d'une attestation Pôle Emploi, d'un certificat de travail et d'un bulletin de paie conformes aux condamnations à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document, le conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte,

-de condamner la société Aurel BGC à verser à M. [X] la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en première instance ainsi qu'à la somme de 7 000 euros au titre des frais irrépétibles en cause d'appel ainsi qu'aux entiers dépens d'appel et de première instance.

Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 16 mai 2022, la société Aurel BGC demande à la cour :

-d'infirmer le jugement prononcé le 16 juin 2021 par le conseil de prud'hommes de Paris, en ce qu'il a :

*condamné la société au paiement de la somme de 25 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des obligations liées à la convention de forfait-jours et de sa nullité,

*condamné la société au paiement de la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

*débouté la société de sa demande de condamnation de M. [X] à 6 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

et, statuant à nouveau :

à titre principal,

-de juger régulière la convention de forfait-jours conclue entre M. [X] et la société Aurel BGC,

en conséquence,

-de débouter M. [X] de sa demande en heures supplémentaires (46 042,62 euros), augmentée des congés payés y afférents (4 604,30 euros) portée à titre principal,

-de débouter M. [X] de sa demande en dommages-intérêts (50 000 euros) pour préjudice résultant du non-respect des dispositions protectrices en matière de convention de forfait en jours, portée à titre subsidiaire,

à titre subsidiaire (dans l'hypothèse où la convention de forfait-jours serait jugée privée d'effet),

-de juger que M. [X] n'établit pas avoir effectué des heures supplémentaires, et le débouter de sa demande principale à ce titre,

-de débouter M. [X] de sa demande en dommages-intérêts (50 000 euros) pour préjudice résultant du non-respect des dispositions protectrices en matière de convention de forfait en jours, posée à titre subsidiaire,

'de confirmer le jugement prononcé le 16 juin 2021 par le conseil de prud'hommes de Paris, en ce qu'il a débouté M. [X] de l'ensemble du surplus de ses demandes :

en conséquence de quoi :

-de condamner M. [X] à la somme de 6 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause de 1ère instance,

-de condamner M. [X] à la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,

-de condamner M. [X] aux entiers dépens,

à titre subsidiaire :

-de fixer le salaire moyen mensuel de référence à la somme de 10 579,52 euros bruts,

-de limiter le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse à 3 mois de salaire sur le fondement de l'article L.1235-3 du code du travail.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 2 avril 2024 et l'audience de plaidoiries a eu lieu le 4 juin 2024.

Il y a lieu de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure, ainsi qu'aux conclusions susvisées pour l'exposé des moyens des parties devant la cour.

MOTIFS DE L'ARRET

Il convient de rappeler que la cour ne statue pas sur les demandes de constat qui ne correspondent pas à des demandes précises, exécutables ou exécutoires, ni sur les demandes de « dire et juger » portant sur des moyens ou éléments de fait relevant des motifs et non des chefs de décision devant figurer dans la partie exécutoire de l'arrêt, à défaut de constituer des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile.

Sur la prescription des demandes liées à l'exécution du contrat de travail:

La société Aurel BGC soulève la prescription biennale des demandes portant sur l'exécution du contrat de travail de M. [X] antérieures au 4 juillet 2017.

Cependant, outre que la durée de la prescription est déterminée par la nature de la créance invoquée, qu'elle peut varier en l'espèce de 3 à 5 ans à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer (en l'état des demandes de rappels de salaire ou de constat d'un harcèlement moral - étant précisé au surplus que l'article 2224 du Code civil ne régit que le délai de prescription pour agir en justice mais n'instaure pas de prescription des agissements eux-mêmes), il y a lieu de constater que cette fin de non-recevoir ne figure pas au dispositif des conclusions de l'intimée.

En vertu de l'article 954 du code de procédure civile, les prétentions étant récapitulées sous forme de dispositif et la juridiction ne statuant que sur les prétentions énoncées à ce dispositif, ce point ne sera pas analysé, n'entrant pas dans la saisine de la cour.

Sur les entretiens annuels d'évaluation :

M. [X] reproche à son employeur de ne pas avoir organisé d'entretiens annuels d'évaluation, ce qui lui aurait permis d'évoquer ses griefs à l'encontre de la société Aurel BGC, tels que sa perte de rémunération depuis l'arrivée de M. [N], les méthodes humiliantes de justification des ordres mis en place discrétionnairement pour le client Amundi, ainsi que sa surcharge de travail notamment.

La société Aurel BGC considère que M. [X] ne peut se prévaloir de l'absence de formalisation par écrit des entretiens d'évaluation dans la mesure où son action est prescrite pour la période antérieure au 4 juillet 2017, que cette année 2017 est incomplète et n'a pas donné lieu à l'organisation dudit entretien, comme d'ailleurs les années 2018 et 2019 pour les mêmes raisons liées à l'arrêt maladie de l'intéressé. Elle conteste tout manquement à ce sujet, le salarié travaillant dans les mêmes locaux que la direction de l'entreprise et pouvant s'entretenir à sa guise avec ses responsables.

La convention collective nationale des activités de marchés financiers du 11 juin 2010, remplaçant la convention collective nationale de la bourse visée au contrat de travail, prévoit en son article 70 l'organisation d'un « entretien d'évaluation-appréciation au moins une fois tous les ans » entre le responsable et le collaborateur, « en vue d'évaluer la performance du collaborateur et de fixer ses objectifs tout en tenant compte de ses aspirations individuelles et des besoins de l'équipe au sein de laquelle il est placé » mais également en vue de définir des demandes d'actions de formation et d'inscrire chaque salarié dans une logique de progrès.

Cet article prévoit que « les conclusions de cet entretien sont consignées dans des documents standardisés correspondant au modèle défini par l'entreprise ».

En l'espèce, seul un compte- rendu d'entretien d'évaluation-appréciation de M. [X] est produit par l'entreprise, compte-rendu dans lequel ne figure aucune date, ni aucun commentaire de la part du manager, aucune appréciation des performances du salarié mais seulement quelques commentaires de la part de ce dernier renseignant les principales rubriques ; il convient de relever que les objectifs fixés n'y sont pas détaillés, que les moyens spécifiques à apporter pour en faciliter l'atteinte ne sont pas définis, que les délais pour y parvenir ne sont pas déterminés et que les demandes ou besoins de formation de l'intéressé ne sont pas précisés. Surtout, ce document qui n'est daté que par M. [X] n'est signé par aucune des parties.

Au surplus, la société Aurel BGC ne saurait invoquer la liberté d'accès du salarié à ses responsables, ni leur collaboration dans les mêmes lieux pour justifier du respect de cette prescription conventionnelle, l'article 70 de la convention collective des activités de marchés financiers prescrivant la formalisation des résultats des entretiens d'évaluation, lesquels doivent faire l'objet d'un compte rendu écrit soumis, qui plus est, aux observations et à la signature du salarié.

Il convient de relever un manquement à ce titre de la part de l'employeur.

Sur la modification unilatérale du contrat de travail :

Affirmant intervenir sur l'ensemble des marchés financiers et non uniquement à l'occasion

d'opérations de courtage sur le Monep, M. [X] soutient que la société Aurel BGC a procédé à une modification unilatérale de ses modalités de rémunération variable et a réduit son champ d'intervention puisqu'en janvier 2015, il a été informé brutalement qu'il ne pourrait désormais négocier avec le client Amundi que pour de l'épargne salariale, et qu'en février 2016, il s'est vu imposer un groupe d'opérateurs à ses côtés pour couvrir ce compte

- au titre duquel il ne percevait plus que 50 % des commissions-. Il fait état en outre du client Le Conservateur qui a été affecté, lors de son absence pour deuil en juin 2017, à un de ses collègues, et de la Banque Transatlantique, client qu'il avait apporté et qu'il couvrait depuis 15 ans, ayant fait l'objet d'une répartition avec une nouvelle recrue (à hauteur de 20% de courtage seulement pour lui). S'il admet que les clients ne lui appartenaient pas, il conteste en revanche la réduction de son périmètre d'activité excluant lesdits clients, ayant eu pour conséquence de modifier ses conditions de rémunération variable.

Faisant état du pourcentage que représentait la part variable de sa rémunération sur les exercices 2013, 2014 et 2015 et de la baisse significative résultant des décisions arbitraires et brutales qui lui ont été imposées, M. [X] sollicite la somme de 63 198 € de rappel de salaire pour la période comprise entre juillet et décembre 2016 et la somme de 79 674 € pour la période comprise entre janvier et juin 2017.

La société Aurel BGC conteste toute modification du contrat et soutient que le salarié ne peut lui reprocher une baisse de sa rémunération variable imputable en réalité à la seule baisse de sa performance et à son absence totale de démarchage, alors qu'il lui appartenait de faire de la prospection pour ouvrir de nouveaux comptes clients et maintenir son chiffre d'affaires. Elle rappelle que les conditions générales du contrat de travail de l'espèce précisent que les brokers doivent promouvoir et développer les activités de l'entreprise, accroître son positionnement, tout en se conformant à l'attribution des clients telle qu'envisagée par la direction.

Elle fait valoir que le salarié ne parvient pas à établir la modification alléguée et conclut à la confirmation du jugement entrepris de ce chef.

La rémunération contractuelle constitue par nature un élément du contrat de travail du salarié, que l'employeur ne peut modifier sans son accord.

Le contrat de travail souscrit par les parties stipule une rémunération annuelle brute de 500 000 Fr. versée en 12 mensualités, outre un « bonus discrétionnaire qui sera fonction de sa performance et des résultats de la société ».

Par avenant signé le 30 mai 2008, les parties sont convenues d'une modification des missions de M. [X], chargé désormais du « développement d'un centre de production spécialisé sur la clientèle finale institutionnelle ( le Centre de Production ) » , moyennant une rémunération brute annuelle de 120 000 € répartie sur 12 mois et d'une « rémunération variable brute annuelle indemnité de congés payés incluse » attribuée aux membres du Centre de Production et calculée « selon les modalités ci-dessous :

* 35% du chiffre d'affaires net annuel du Centre de Production auquel vous appartenez, duquel seront déduits

* votre salaire fixe annuel brut,

* les rémunérations brutes annuelles versées aux autres membres du Centre de Production

*les avantages en nature ou en espèces consenties au vendeur du Centre de Production auquel vous appartenez (vous inclus)

*les sommes versées au titre de la participation de l'année considérée aux vendeurs du Centre de Production (vous inclus),

*les notes de frais de l'ensemble des membres du Centre de Production dans la limite de 3 % du chiffre d'affaires net généré ['] »

Il est prévu aussi que « le chiffre d'affaires net annuel est défini comme l'ensemble des courtages et des commissions générés par votre Centre de Production, déduction faite :

*des éventuelles rétrocessions, des commissions et courtages externes. De même les erreurs et impacts de l'ensemble des frais financiers liés aux opérations viendront en déduction de ce chiffre d'affaires

*des factures impayées qui seraient provisionnées ou annulées comptablement en raison d'une contestation ou d'un refus de règlement des clients viendront également en déduction du chiffre d'affaires. »

En ce qui concerne le client Amundi, le salarié verse aux débats un courrier du 19 février 2002 de la société CLAM Finance (devenue Amundi) lui étant spécifiquement adressé et lui faisant connaître sa sélection en qualité d'intermédiaire, ainsi que les réponses apportées par son employeur à son courrier de contestation du 7 septembre 2015 dans lequel il critique la nouvelle organisation décidée par l'entreprise ayant d'importantes répercussions sur son salaire : l'employeur admet que le chiffre d'affaires de M. [X] est « notamment lié aux très bonnes relations » entretenues depuis 1998  notamment avec Amundi dont il était le seul courtier (ou « broker ») « sur les dérivés actions et indices », informe de ce que « la seule activité dérivée d'Amundi » restant à l'appelant « est celle liée à l'activité du département de l'épargne salariale » et se réjouit que M.[N], directeur du nouveau département «  dérivés taux et actions », ayant traité en direct des opérations venant de l'épargne salariale ait accepté de lui reverser le courtage ainsi généré.

Dans son courrier du 4 avril 2016 à l'avocat de M. [X], la société Aurel BGC a admis que les conditions de rémunération de ce dernier dépendaient de la performance du  « pool » auquel il appartenait et a reconnu la présence dans ses effectifs de plusieurs courtiers ou « brokers » susceptibles de répondre aux demandes du client Amundi ainsi que le recrutement à la demande de ce client d'un collaborateur constituant le seul point de contact au sein du groupe pour les produits dérivés ; cependant, elle ne démontre pas, par un quelconque élément objectif, cette demande précise qui aurait été formulée en ce sens par la société Amundi.

Par ailleurs, M. [X] a dénoncé, relativement au client Le Conservateur, des annulations d'opérations et la décision unilatérale prise à son insu par la direction d'Aurel BGC de la « fin du partage sur le compte », pourtant « développé par (son) centre de production ».

Enfin, en ce qui concerne le client Banque Transatlantique, ( « client de [U] [X] », comme l'indique un collaborateur de la société intimée dans un courriel du 8 août 2016), effectivement couvert par l'appelant depuis de nombreuses années ( tel qu'en atteste la gérante du fonds dans la pièce n°57 du dossier du salarié), il a fait l'objet d'une nouvelle répartition à compter de juillet 2017, le directeur général d'Aurel BGC affirmant que M. [X] avait « bénéficié d'une tolérance permettant de traiter avec ce client jusqu'au recrutement de Monsieur [E] [M] le 4 juillet 2017, vendeur actions, dont l'activité concorde avec celle de ce client ['] Pour autant, la tolérance à l'égard de Monsieur [X] s'est poursuivie puisqu'il a partagé les revenus dégagés au titre de cette activité ».

En dépit des dénégations de l'entreprise, les pièces produites montrent - sous couvert d'une simple réorganisation des services - une réduction unilatérale du périmètre d'intervention du salarié, de nature à affecter sa rémunération variable, emportant une modification du contrat de travail que l'employeur ne pouvait imposer, et ce, alors que le dernier avenant contractuel signé par M. [X] stipule au surplus sa « qualité de Responsable du Centre de Production », ayant notamment « en charge la répartition entre les membres du « bonus pool »».

La demande de rappel de salaire résultant de la modification unilatérale du contrat de travail est fondée par le salarié sur la différence entre ses rémunérations en 2013, 2014 et 2015 et la moyenne des rémunérations qu'il a perçues en 2016 et 2017.

Il est constant que la rémunération variable contractuellement prévue devait être versée intégralement à M. [X], indépendamment de la réduction de son périmètre d'activité.

Il appartient à l'employeur de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable d'un salarié et, lorsqu'il se prétend libéré du paiement de cette part variable, de rapporter la preuve du fait qui a éteint son obligation.

La société Aurel BGC ne justifie d'aucun élément objectif permettant de caractériser l'absence de prospection du salarié - qui expliquerait, selon elle, la baisse de sa rémunération variable -, ni la baisse de son chiffre d'affaires pour le compte de ses autres clients. Surtout, elle ne verse aucune donnée certifiée reflétant le montant des chiffres d'affaires atteints lors des exercices considérés, la pièce 34 de son dossier - document établi par l'entreprise et certifié exact par mention manuscrite dont l'auteur n'est pas identifié - ne pouvant avoir valeur probante, à défaut de tout extrait comptable.

À la lumière des bulletins de salaire produits et en l'absence de toute contestation stricte du montant réclamé, il convient d'accueillir la demande, qui est relative à des périodes d'activité du salarié, à l'exclusion de toute période de suspension de son contrat de travail.

Sur la convention de forfait-jours :

M. [X] soutient que sa convention de forfait est nulle et privée d'effet, l'accord d'entreprise visé par l'employeur ne comportant pas toutes les mentions obligatoires (modalités du droit à la déconnexion ou saisie du temps de travail hebdomadaire) et aucun accord d'entreprise n'ayant été signé sur la durée et l'organisation du temps de travail depuis la « loi travail » de 2016.

Il ajoute qu'il n'a jamais bénéficié du moindre suivi de sa durée de travail, ni d'un entretien annuel relatif à son temps de travail, à son organisation personnelle et au respect de sa vie privée, ni même d'un dispositif d'alerte lui permettant de signaler sa surcharge de travail.

Il réclame le paiement d'heures supplémentaires ainsi que la somme de 50 000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant du non-respect des dispositions protectrices en matière de convention de forfait-jours.

La société Aurel BGC soutient que la convention de forfait ayant été régulièrement conclue, le jugement ne pouvait considérer qu'elle est nulle puisqu'elle contient les mentions obligatoires et s'adosse à l'accord d'entreprise du 19 septembre 2014 et à l'accord de branche du 23 décembre 1999 de la convention collective de la bourse, devenue celle des marchés financiers. Elle critique l'indemnisation réclamée, à défaut de démonstration de préjudice subi par l'intéressé.

En l'espèce, un accord sur la durée et l'organisation du temps de travail a été conclu par la société Aurel BGC avec différentes organisations syndicales le 19 septembre 2014, lequel prévoit diverses modalités d'aménagement du temps de travail pour les cadres , un système informatique de décompte du nombre de journées ou de demi-journées travaillées et du nombre de journées ou demi-journées de repos prises, un droit absolu à la déconnexion des outils de communication à distance ainsi qu'un entretien annuel du cadre avec son supérieur hiérarchique au cours duquel sont évoqués notamment l'organisation et la charge de travail de l'intéressé, l'amplitude de ses journées d'activité et l'équilibre vie privée/vie professionnelle.

S'il n'est justifié d'aucun accord d'entreprise ou avenant signé depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, dite « loi travail », précisant les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié, selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise et selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion, il convient surtout de retenir en l'espèce que M. [X] - dont le contrat de travail ne contient aucune clause à ce titre- a réclamé, par courrier du 7 octobre 2018, sa convention individuelle de forfait-jours signée ainsi que les comptes- rendus d'entretiens annuels évoquant sa charge de travail.

Si, dans sa réponse du 29 octobre 2018 à l'inspection du travail, la société Aurel BGC a fait état d'une convention de forfait conclue par écrit le 6 juin 2000 et d'informations données régulièrement chaque année au salarié relativement au nombre de jours de repos auquel il avait droit, elle ne produit aucun de ces documents, pas plus que les comptes-rendus d'entretiens annuels relatifs à la charge de travail, entretiens dont l'organisation incombe pourtant à l'employeur. Elle se prévaut seulement des bulletins de salaire portant mention d'un forfait « 214 jours » et de la catégorie « cadres » à laquelle appartient le salarié, documents ne pouvant suppléer sa carence dans la production de la convention signée.

Par ailleurs, un compte-rendu d'entretien d'évaluation pour l'année 2016 est versé aux débats, dans lequel une question additionnelle a été posée au collaborateur, à savoir « estimez-vous que votre charge de travail, l'amplitude des journées d'activité et les ressources mises à disposition sont en adéquation avec vos attentes ' », mais force est de constater que non seulement M. [X] n'a pas répondu à la question du point de vue strict de son temps de travail et que l'annexe à ce document spécifiquement destinée à l'évaluation relative au forfait-jours est restée vierge, ne faisant l'objet d'aucun commentaire ou signature de la part du salarié ou de son responsable.

La cour, ne pouvant constater la nullité d'un acte dont l'existence n'est pas démontrée, retient en conséquence qu'aucune convention de forfait-jours ne peut être opposée à M. [X], auquel s'appliquent donc les dispositions légales en matière de durée du travail.

L'exécution du contrat de travail de l'espèce ayant été soumis à un régime de forfait-jours sans les garanties légales et conventionnelles et sans respect par l'employeur des dispositions protectrices en la matière, du fait de l'absence d'écrit mais également d'évaluation des jours de travail, des jours de repos pris et de la charge de travail telle qu'articulée avec la vie privée du salarié, il y a lieu, eu égard aux éléments de préjudice recueillis et aux doléances de l'intéressé à ce titre, d'en fixer la réparation à hauteur de 5 000 €.

Soumis non à un forfait-jours mais à la durée légale de travail, M. [X] est recevable à solliciter le paiement d'heures supplémentaires.

Le salarié fait état de sa présence pendant les horaires des marchés financiers mais également bien avant pour établir une synthèse et adresser divers courriels, et bien après la clôture. Il sollicite la somme de 46 042,60 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires restées non rémunérées, ainsi que les congés payés y afférents.

Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des

exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des

pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

M.[X] verse aux débats un tableau récapitulatif des heures supplémentaires qu'il affirme avoir accomplies, l'attestation d'un ancien dirigeant de société partenaire de la société Aurel BGC faisant état de ce que l'appelant recevait ses ordres sur les marchés financiers « pendant l'ensemble des horaires de cotation de ces instruments financiers, soit de 8 h du matin à plus de 22 h le soir », ainsi que différents courriels ayant un contenu professionnel émis à des horaires matinaux ou pendant la pause méridienne.

Le salarié présente ainsi à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis sur ses réclamations pour permettre à son employeur d'y répondre utilement.

La société Aurel BGC estime que M. [X] ne démontre pas la réalisation d'heures supplémentaires et critique le décompte qu'il produit qui mentionne des horaires très répétitifs et quasiment toujours identiques, qui ne renseigne pas sur les pauses repas, ni sur le travail effectif accompli pendant la journée, qui a été établi postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes pour les besoins de la cause, qui n'a jamais été visé par l'employeur et qui n'est étayé par aucun élément objectif, d'autant que l'attestation produite concomitamment est en décalage avec l'amplitude alléguée. Elle conclut au rejet de la demande.

Si diverses anomalies peuvent être relevées dans le décompte d'heures supplémentaires produit par le salarié, il convient de relever toutefois que l'employeur, sur qui pèse l'obligation de contrôler les horaires de travail de son personnel, ne verse aux débats aucun élément à ce sujet.

Il y a donc lieu d'accueillir la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires, mais à hauteur de 6 628,94 €, correspondant aux éléments recueillis sur les horaires accomplis effectivement.

La demande de congés payés afférents doit être accueillie également.

En outre, la carence de la société Aurel BGC qui a soumis M. [X] à un statut de forfait-jours - dont elle ne démontre pas qu'il l'ait expressément accepté - sans lui garantir une durée de travail compatible avec sa santé et sa vie personnelle, justifie sa condamnation à lui verser la somme de 2 000 € en réparation. Le jugement de première instance sera donc réformé de ce chef.

Sur le harcèlement moral :

M. [X] soutient avoir subi un harcèlement moral, ayant fait l'objet de mesures vexatoires et de paroles blessantes de la part de son employeur, d'une demande soudaine de justificatifs écrits à demander aux clients du compte Amundi afin d'attester que les opérations générant du courtage provenaient de ses conseils, une nouvelle méthode de calcul discrétionnaire de sa rémunération variable ainsi qu'un isolement et une privation de reporting. Dénonçant une persistance de la mauvaise foi de la société Aurel BGC pendant sa période d'arrêts maladie, M. [X] soutient que ces agissements ont dégradé son état de santé ayant conduit à une décision reconnaissant le caractère professionnel de sa maladie.

Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l'article L. 1154-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, 'lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.'

Au soutien du harcèlement moral qu'il dit avoir subi, M. [X] verse aux débats les mêmes pièces que celles produites au titre de la modification unilatérale de son contrat de travail, mais également son courriel du 11 juillet 2016 questionnant sur la répartition de la rémunération résultant des opérations de mai et juin 2016 avec Amundi, son courriel du 12 juin 2017 dénonçant «  une nouvelle décision, prise à (son) détriment et sans avoir été préalablement concerté et cela alors même que j'étais absent 48 heures du fait d'un décès familial proche. Cette nouvelle décision, qui vient s'ajouter aux multiples décisions qui ont été prises depuis deux ans par la direction dans le seul but de me retirer mon client principal Amundi, confirme que je suis victime d'un véritable harcèlement qui a certainement pour but de m'inciter à quitter cette société pour laquelle j'ai consacré plus de 19 ans à développer une clientèle conséquente qui a incontestablement généré de nombreux profits pour la société », plusieurs courriels sollicitant son rétablissement d'accès au compte Amundi pool ainsi que la correction d'erreurs dans la répartition des courtages notamment, outre des courriers contenant diverses contestations portées par son conseil.

Sont produits en outre des échanges sur un ton assez vif entre M. [N], directeur du département « dérivés taux et actions » et l'appelant en février 2016, plusieurs courriers recommandés déplorant des erreurs dans le calcul des cotisations sociales et les réponses de l'employeur, lui donnant acte de ces erreurs commises par le gestionnaire de paie.

Le salarié produit enfin un avis d'arrêt de travail du 16 au 27 mars 2016 pour stress et angoisses, diverses prescriptions médicamenteuses, la notification par la Caisse d'assurance-maladie de la reconnaissance d'affection de longue durée de son arrêt de travail à compter du 27 juillet 2017, le certificat du 4 avril 2018 constatant chez le patient [X] un « effondrement psychique en rapport avec des troubles affectifs (deuil) et des difficultés professionnelles accrues ces derniers mois », outre un avis d'arrêt de travail du 9 au 16 juillet 2018 portant mention d'un état anxio-dépressif.

Alors qu'il a été vu qu'aucune convention de forfait-jours ne pouvait être opposée au salarié et que ce dernier a accompli des heures supplémentaires restées non rémunérées, il présente en outre des éléments de fait tels que le retrait brutal de son périmètre d'intervention et son remplacement par un autre salarié auprès des clients historiques, une modification de l'assiette de calcul de sa rémunération variable, des décisions prises à son insu, des erreurs commises quant à ses droits le contraignant à des réclamations diverses ainsi que la privation d'information quant aux résultats des courtages notamment, procédant à l'amplification du sentiment d'isolement de l'intéressé.

Ces éléments laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre, il convient de vérifier si l'employeur prouve que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions étaient motivées par des données objectives.

La société Aurel BGC soutient que Monsieur [X] ne démontre pas l'existence de faits permettant de laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral et relève notamment qu'aucune pièce ne vient confirmer les allégations de menaces, d'accusations de malversations et de corruption ou de chantage à la démission.

La société verse aux débats les attestations de M. [N], (courtier ou « broker ») en charge des « dérivés taux et actions », de M. [L], broker, et de M. [C], dirigeant de l'entreprise.

Si le témoignage de M. [L] fait état de la proposition d'évolution salariale qui lui a été faite en changeant de « desk », elle ne saurait venir justifier la réduction du périmètre d'activité de M. [X].

En outre, les deux autres attestations apparaissent sans valeur probante, la première étant partiellement dactylographiée contrairement aux prescriptions de l'article 202 du code de procédure civile et la seconde étant sujette à caution car émanant de l'auteur des décisions litigieuses.

Si M. [N] s'est excusé après une conversation houleuse avec l'appelant et s'il est justifié globalement de réponses aux récriminations de M. [X], ces données ponctuelles ne sauraient minimiser le contexte d'intervention du nouveau directeur du département

« dérivés taux et actions » et la dégradation en lien des relations de travail de l'appelant, dont l'effondrement psychique a été constaté comme en rapport au moins partiel avec les difficultés professionnelles rencontrées.

Par conséquent, en l'absence de justification des faits établis par le salarié, il convient de constater le harcèlement moral qu'il a subi et d'accueillir sa demande d'indemnisation à hauteur de 5 000 €.

Sur l'obligation de sécurité :

M. [X] soutient que la société Aurel BGC, qui n'a jamais produit son document unique d'évaluation des risques et qui était parfaitement informée de ses souffrances au travail, a manqué à son obligation de sécurité, n'ayant pris aucune mesure pour remédier aux difficultés qu'il rencontrait dans le cadre de son poste et ce, malgré son état de santé altéré du fait de la dégradation progressive et constante des relations qu'il entretenait avec la direction.

La société Aurel BGC estime qu'elle n'a pas manqué à son obligation de sécurité, qu'aucun harcèlement moral n'a été commis, que les arrêts de travail du salarié n'avaient aucun lien avec ses conditions de travail, mais avaient été déclenchés par un deuil. Elle conclut à la confirmation du jugement.

M. [X] réclame qu'il soit fait injonction à la société intimée de produire son document unique d'évaluation des risques ; cependant, cette demande ne figure pas au dispositif de ses conclusions et la cour n'en est donc pas saisie.

Selon l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1) des actions de prévention des risques professionnels,

2) des actions d'information et de formation,

3) la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

L'article L. 4121-2 du code du travail détermine les principes généraux de prévention sur le fondement desquels ces mesures doivent être mises en 'uvre.

Ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L.4121-1 et L.4121-2 du code du travail.

En l'espèce, alors qu'un harcèlement moral a été subi par M. [X], qui s'en était d'ailleurs plaint à plusieurs reprises auprès de la direction de la société Aurel BGC, force est de constater qu'il n'est justifié par cette dernière d'aucune mesure de prévention, d'aucune analyse de risque, d'aucune investigation pour déterminer le bien-fondé des doléances du salarié et parer à toute réitération.

Ce manquement de l'employeur doit donner lieu à sanction, à hauteur de 3 000 €, en réparation du préjudice spécifique démontré par le salarié à ce titre.

Sur le licenciement :

M. [X] soutient que son licenciement est nul, son inaptitude résultant de l'environnement professionnel pathogène et anxiogène dans lequel il évoluait et des faits de harcèlement qu'il a subis et dénoncés, à l'origine de son état dépressif.

La société Aurel BGC soutient que le licenciement de M. [X] repose sur une cause réelle et sérieuse, que ses accusations de harcèlement moral sont dénuées de fondement, que

la décision de la CPAM reconnaissant le caractère professionnel de sa maladie lui a été déclarée inopposable et qu'en dépit de sa volonté, elle n'a pu procéder au reclassement du salarié, la médecine du travail y ayant fait obstacle.

Aux termes de l'article L. 1152-3 du code du travail, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.

Le médecin du travail, dans son avis du 3 mars 2020 à l'issue de la visite médicale de reprise, a constaté que l'état de santé du salarié faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi, après étude des conditions de travail (en mai 2017) et échanges avec l'employeur en date du 20 février 2020. Cet avis a été contesté par la société Aurel BGC, qui s'est cependant désistée de son appel à l'encontre de la décision du conseil de prud'hommes qui n'avait pas accueilli sa demande d'annulation.

Cet avis fait suite à divers avis d'arrêt de travail pour maladie professionnelle faisant état d'un syndrome anxio-dépressif.

Si le salarié a été touché par un deuil, son dossier médical faisant état de burn-out et d'un état de stress traumatique ayant nécessité un suivi psychiatrique ainsi que sa dénonciation de faits de harcèlement moral au CHSCT en avril 2018 contenant ses doléances relativement à des décisions prises par son employeur sont à décorréler de cet événement familial.

Par ailleurs, dans son avis du 1er juillet 2019, le Comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles de la région [Localité 4] [Localité 3] a retenu l'existence d'un lien de causalité direct et essentiel entre l'activité professionnelle et la pathologie de M.[U] [X].

La Caisse primaire d'assurance-maladie, par décision du 31 juillet 2019, a déclaré l'origine professionnelle de la maladie de M. [X], après une enquête administrative ayant mis en évidence une détérioration progressive des relations entre l'assuré et sa hiérarchie ayant conduit à une dégradation de ses conditions de travail, après  « restructuration de son département par la nomination de nouveau directeur et diverses décisions tendant à l'isoler de sa clientèle », et après avoir pris en considération la contestation de l'employeur qui a dit avoir apporté une réponse à l'ensemble des points litigieux évoqués par le salarié.

Si la commission de recours amiable de la Caisse primaire d'assurance-maladie a déclaré en date du 4 février 2021 que la prise en charge du sinistre du 7 juillet 2017 était inopposable à l'employeur, entraînant le retrait de son compte dudit sinistre et « des coûts moyens incapacité temporaire et/ou incapacité permanente correspondants », cette décision ne saurait remettre en cause les éléments reliant l'affection de M. [X] à sa sphère professionnelle.

Par conséquent, le licenciement pour inaptitude de l'espèce, procédant directement des agissements de harcèlement moral, au vu des pièces produites, s'avère nul.

Tenant compte de l'âge (57 ans) du salarié au jour de son licenciement, de son ancienneté (22 ans), de son salaire moyen mensuel brut (soit 23 370 €, moyenne calculée sur les rémunérations versées avant la période d'arrêt maladie et après réintégration de la rémunération variable), des justificatifs de sa situation de demandeur d'emploi jusqu'en décembre 2020, du contrat de travail à durée indéterminée dont il a bénéficié à compter du 22 mai 2023 en qualité de gestionnaire de copropriété, statut cadre, il y a lieu de fixer à la somme de 150 000 € les dommages-intérêts réparant ce licenciement nul, par application des dispositions de l'article L.1235-3-1 du code du travail.

Eu égard aux montants perçus par le salarié au titre des indemnités de rupture, sur la base du salaire mensuel moyen retenu, il convient d'accueillir sa demande de rappel d'indemnité de licenciement et de reliquat d'indemnité compensatrice de préavis à hauteur des sommes réclamées, qui correspondent à ses droits.

Sur la remise de documents :

La remise d'une attestation Pôle Emploi (désormais France Travail), d'un certificat de travail et d'un bulletin de salaire rectificatif conformes à la teneur du présent arrêt s'impose sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de la société Aurel BGC n'étant versé au débat.

Sur le remboursement des indemn