CA Poitiers, 19 sept. 2024, RG 22/00852

ND/PR

ARRET N° 457

N° RG 22/00852

N° Portalis DBV5-V-B7G-GQJQ

[N]

C/

S.A.S. [Z] RAIL VENANT AU DROITS DE LA SAS OUEST RAIL

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE POITIERS

Chambre sociale

ARRÊT DU 19 SEPTEMBRE 2024

Décision déférée à la Cour : Jugement du 1er mars 2022 rendu par le conseil de prud'hommes de La Rochelle

APPELANT :

Monsieur [W] [N]

Né le 1er février 1980 à [Localité 5] (16)

[Adresse 3]

[Localité 1]

Ayant pour avocat constitué Me Julien SEVE de la SELARL ACTES ET CONSEILS AVOCATS, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT

Ayant pour avocat plaidant Me Chadélia KABLOUTI de la SELARL ACTES ET CONSEILS AVOCATS, avocat au barreau de LA ROCHELLE- ROCHEFORT

INTIMÉE :

S.A.S. [Z] RAIL

VENANT AU DROITS DE LA SAS OUEST RAIL

N° SIRET : 844 936 419

[Adresse 2]

[Localité 4]

Ayant pour avocat Me Olivia MAITRE-FAURIE de la SELARL OMF AVOCAT, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 907 et 805 du code de procédure civile, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés, l'affaire a été débattue le 12 Juin 2024, en audience publique, devant :

Madame Ghislaine BALZANO, Conseillère

Monsieur Nicolas DUCHATEL, Conseiller qui a présenté son rapport

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente

Madame Ghislaine BALZANO, Conseillère

Monsieur Nicolas DUCHÂTEL, Conseiller

GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIÈRE

ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE

- Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- Signé par Madame Ghislaine BALZANO, Conseillère en remplacement de Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente, légitimement empêchée et par Madame Patricia RIVIÈRE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Par contrat de travail à durée indéterminée du 1er juillet 2017, M. [W] [N] a été engagé par la société Ouest Rail (SAS) en qualité de responsable d'exploitation au statut cadre avec une convention de forfait jours.

Suivant avenant au contrat de travail avec effet au 1er mai 2019, M. [N] a été nommé au poste de directeur de production.

M. [N] a saisi le conseil de prud'hommes de La Rochelle par requête reçue le 1er avril 2020, enregistrée le 5 mai 2020, aux fins d'obtenir le prononcé de la nullité de la convention de forfait jours et de la résiliation judiciaire de son contrat de travail, outre la condamnation de son employeur à lui payer diverses sommes à titre d'indemnités et rappels de salaire.

M. [N] a été licencié pour motif économique par courrier recommandé daté du 16 juin 2020.

Par jugement daté du 1er mars 2022, le conseil de prud'hommes de La Rochelle a :

débouté M. [N] de l'ensemble de ses demandes,

condamné M. [N] à verser à la société Ouest Rail une somme de 300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

M. [N] a interjeté appel de cette décision le 31 mars 2022.

Par conclusions du 9 février 2024, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens, M. [N] demande à la cour de :

constater la recevabilité et le bien fondé de son appel,

infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de La Rochelle en date du 1er mars 2022 en toutes ses dispositions,

déclarer la nullité de la convention de forfait en jours,

constater l'absence d'effet de la convention de forfait en jours,

condamner la société Ouest Rail au paiement des sommes suivantes :

50 584,42 euros brut au titre du rappel des heures supplémentaires et 5 058,44 euros brut au titre des congés payés y afférent,

28 385,28 euros net au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

22 177,68 euros brut au titre du rappel de salaire relatif à la contrepartie en repos non pris et 2 217,76 euros au titre des congés payés afférents,

1 500 euros au titre des dommages et intérêts pour rétention abusive de la rémunération,

10 000 euros net au titre de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales et quotidiennes de travail et non-respect du repos quotidien,

prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société Ouest Rail,

condamner la société Ouest Rail au paiement des sommes suivantes :

3 745,28 euros au titre de l'indemnité de licenciement,

14 192,64 euros au titre de l'indemnité de préavis,

28 385,28 euros au titre de l'indemnité de licenciement nul,

à titre subsidiaire, 18 923,52 euros au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

10 000 euros brut au titre des primes d'objectifs 2019 et 2020,

soumettre les sommes à intérêt légal avec capitalisation des intérêts,

ordonner l'exécution provisoire de la décision dans toutes ses dispositions,

condamner la société Ouest Rail au versement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

condamner la société Ouest Rail aux entiers frais et dépens.

Par conclusions du 13 février 2024, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens, la société [Z] Rail (SAS), venant aux droits de la société Ouest Rail, demande à la cour de :

la déclarer recevable et bien fondée en ses écritures,

confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de La Rochelle du 1er mars 2022,

constater l'absence de tout manquement de sa part,

constater le caractère réel et sérieux du licenciement pour motif économique intervenu,

condamner M. [N] à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre de l'instance devant le conseil de prud'hommes de La Rochelle,

condamner M. [N] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre de l'instance en cause d'appel,

condamner M. [N] aux entiers dépens.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 29 mai 2024.

MOTIVATION

I. Sur la convention de forfait en jours

Les conventions de forfait en jours, qui dérogent au droit commun du temps de travail des salarié et des heures supplémentaires, sont encadrées par les dispositions des L. 3121-53 et suivants du code du travail dans leur rédaction issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 et applicables à l'espèce.

Il en résulte :

- que le forfait en jours est annuel ;

- qu'il doit faire l'objet d'un accord du salarié et être établi par écrit ;

- que seuls peuvent conclure une convention de forfait en jours les cadres disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés, et les salariés dont la durée de travail ne peut être prédéterminée ou qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées ;

- que le recours au forfait en jours doit être prévu par un accord collectif.

L'article L.3121-64 du code du travail dispose :

'I.-L'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l'année détermine :

1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait , dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ;

2° La période de référence du forfait, qui peut être l'année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ;

3° Le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s'agissant du forfait en jours ;

4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;

5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait.

II.-L'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :

1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ;

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-17.

L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l'article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés.'

En l'espèce, M. [N] fait valoir les éléments suivants :

l'aménagement de la durée du travail sous forme de forfait en jours appliqué depuis le 1er juillet 2017 n'a fait l'objet d'aucune convention individuelle signée, le contrat de travail n'ayant jamais été signé,

aucun dispositif de suivi régulier et de contrôle n'a été mis en 'uvre par la société depuis 2017, et aucun décompte n'a jamais été tenu des journées et demi-journées travaillées et des jours de repos pris,

il n'a jamais bénéficié du moindre entretien individuel visant à faire le point sur la charge de travail, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale,

il n'a pas été en mesure de quantifier dans sa requête les heures supplémentaires et de chiffrer sa demande mais aucune disposition n'impose que les demandes soient chiffrées ab initio.

L'employeur lui oppose en réplique que :

la convention de forfait jours est parfaitement valide,

M. [N] a refusé le bénéfice du CSP car il bénéficiait d'une promesse d'embauche de la société Régiorail avant la notification de son licenciement pour motif économique,

le refus de produire son contrat de travail signé par lui et détenu par son employeur actuel caractérise de sa part une violation du principe de loyauté des débats,

M. [N] a reconnu l'existence de cette convention de forfait en jours dans son acte de saisine du conseil, et il se prévaut de l'existence de ce même contrat de travail lorsqu'il excipe de l'avenant du 27 mai 2019 pour réclamer des primes sur objectifs, alors que l'avenant est signé par les 2 parties et fait référence au contrat de travail initial.

Sur ce,

Il convient de rappeler qu'au regard de leur caractère dérogatoire au droit commun du temps de travail des salariés, les dispositions susvisées sont d'application stricte et qu'il appartient à l'employeur qui s'en prévaut, en application de l'article 1353 du code civil, de démontrer que le salarié a donné son accord à la forfaitisation de la durée du travail en produisant une convention individuelle de forfait passée par écrit entre l'employeur et le salarié.

Or, le contrat de travail versé aux débats n'a pas été signé par le salarié et, en application des principes susvisés, il ne saurait être présumé que M. [N], comme le suggère l'employeur, aurait accepté la mise en place de la convention de forfait prévu au contrat de travail dès lors qu'il a par la suite signé un avenant à ce contrat, qui ne porte pas sur ladite convention. En outre, aucun élément ne permet d'établir que M. [N] aurait pu conserver une copie signée de son contrat de travail.

Si la convention de forfait en jours n'est pas entachée de nullité de ce seul fait, il doit en revanche être retenu qu'elle n'est pas opposable à M. [N]. Le jugement déféré sera par conséquent infirmé de ce chef.

En toute hypothèse, la société n'ayant pas démontré ni même allégué qu'elle avait assuré l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié, ou communiqué périodiquement avec lui sur sa charge de travail, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise, force est de constater qu'elle n'a pas veillé au respect des dispositions légales relatives à la charge de travail du salarié.

Or, selon l'article L.3121-65 2° et 3°du code du travail l'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires. L'employeur organise une fois par an, un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

Faute pour l'employeur de justifier avoir mis en 'uvre un suivi régulier de la charge de travail de M. [N], de l'articulation entre l'activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, la convention de forfait jours conclue sur la base de la convention collective se trouve en toute hypothèse privée d'effet à l'égard du salarié.

II. Sur les heures supplémentaires

Il est constant que le salarié qui s'est vu appliquer à tort à un forfait annuel en jours est soumis à l'horaire collectif de travail et peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre dans le respect de la prescription triennale conformément aux dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail.

Les heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale de travail, soit 35 heures par semaine ; cette durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés ; elles ouvrent droit à une majoration salariale ou, le cas échéant à un repos compensateur équivalent (articles L3121-27 et L3121-28 du code du travail).

Elles se décomptent par semaine (article L.3121-29 du code du travail).

A défaut d'accord, les heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50% (article L.3121-36 du code du travail)

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

Il résulte des dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En application des principes susvisés, il est admis qu'un décompte établi par le salarié, y compris après la fin de la relation contractuelle, suffit à engager le débat judiciaire, pourvu qu'il soit précis, car il permet à l'employeur de produire ses propres éléments.

En l'espèce, l'employeur soutient à titre liminaire qu'en raison de l'absence de chiffrage des heures supplémentaires dans sa requête, M. [N] ne serait pas fondé à solliciter le paiement de celles-ci.

Il convient toutefois de rappeler qu'une demande en justice non chiffrée n'est pas de ce seul fait irrecevable dès lors que son montant est déterminable, et qu'il appartient au juge d'inviter les parties à chiffrer leurs demandes (Cass. 1ère civ., 26 mai 2011, n° 10-17.109), ce qui n'a pas été nécessaire en l'espèce dès lors que M. [N] a chiffré sa demande dans ses conclusions postérieures développées devant le conseil de prud'hommes, étant relevé qu'il est constant que les termes de la requête renferment indiscutablement une demande de principe en paiement d'un rappel de salaire au titre de ces heures supplémentaires, qui a interrompu le délai de prescription triennal visé à l'article L.3245-1 du code du travail.

M. [N] soutient qu'il avait régulièrement l'habitude de dépasser la durée de travail pour laquelle il était rémunéré, avec l'accord implicite de son employeur. A l'appui de sa demande de paiement d'heures supplémentaires, il verse aux débats les éléments suivants :

un décompte de ses heures de travail depuis le 3 juillet 2017 mentionnant ses heures d'arrivée et de départ ainsi que ses temps de pause, avec un calcul du nombre d'heures supplémentaires alléguées par semaine,

le témoignage de M. [K], ancien salarié de la société, qui atteste que : 'Sur l'année 2019, Mr [N] a tenu les rênes de OUEST RAIL. Il commençait ses journées tôt vers 8h00 et partait tard le plus souvent vers 18h30-19h00. Je le voyais souvent fatigué car M. [N] continuait à travailler puisqu'il répondait aux appels et emails, continuait à passer des consignes et à produire des documents qu'il pouvait transmettre à toutes heures ainsi que les week-end et jours fériés',

de nombreux échanges de mails professionnels couvrant la période allant du mois de juillet 2017 au mois de décembre 2019 laissant apparaître que le salarié pouvait envoyer des emails en soirée (22h, 23h) ainsi que le week-end.

Ces éléments, concordants et multiples, sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures accomplies et ne peut se prévaloir d'une convention de forfait inopposable au salarié, de produire ses propres éléments en réponse.

L'employeur critique les pièces susvisées en faisant valoir que :

pour justifier de son calcul des heures supplémentaires le salarié produit de nombreux mails uniquement sur la période de août à décembre 2019, et la nature des messages envoyés ne permet pas d'affirmer qu'il effectuait une réelle prestation de travail,

l'envoi de ces mails n'était pas urgent et ne nécessitait aucunement qu'il les traite la nuit ou à toute heure de la journée ou du week-end,

M. [N] n'a jamais réclamé le paiement d'heures supplémentaires avant la présente instance, ni même avant les écritures du mois d'octobre 2020, alors qu'il se plaint par ailleurs de sa mise au placard et de l'absence de travail.

Il doit être considéré toutefois qu'il importe peu que M. [N] n'ait jamais réclamé le paiement d'heures supplémentaires pendant la relation contractuelle dès lors qu'il en fait la demande dans le cadre de la prescription triennale, ce qui n'est pas remis en cause par la société.

En outre, contrairement à ce qu'elle soutient, le salarié ne réclame pas des heures supplémentaires pour la période postérieure au mois de décembre 2019, au cours de laquelle il indique qu'il a fait l'objet d'une 'mise au placard'.

S'agissant de la teneur des messages envoyés en soirée, il y lieu de relever d'une part que M. [N] a décompté des temps de rédaction très variables, d'une minute à plusieurs heures, qui apparaissent adaptés à la teneur des messages produits, et d'autre part que plusieurs messages ont été adressés à sa hiérarchie sans qu'elle ne s'émeuve à aucun moment de l'heure d'envoi des messages.

L'employeur ne produit en outre aux débats strictement aucun élément susceptible d'établir que M. [N] n'aurait pas accompli au moins en partie les heures supplémentaires telles que déterminées dans ses écritures.

Il est donc établi que M. [N] a effectué un nombre important d'heures supplémentaires non rémunérées.

La méthode de calcul du rappel de rémunération appliquée par M. [N] sur la base du temps de travail hebdomadaire effectif (jours d'absence et temps de pause déduits) et du salaire minimum conventionnel de sa catégorie est conforme aux textes en vigueur.

Il convient toutefois de constater que, malgré les observations faites sur ce point par l'employeur, les décomptes produits par le salarié pour la période du mois de mai au mois d'octobre 2019 inclus sont illisibles de sorte que la cour n'est pas en mesure de conclure que le salarié a effectué le nombre d'heures supplémentaires qu'il revendique sur l'année 2019 et que le nombre d'heures supplémentaires ne sera retenu qu'à hauteur de 421,30 heures supplémentaires sur cette année.

M. [N] justifie ainsi d'une créance de rappel de rémunération sur heures supplémentaires à concurrence de la somme de 37 183,37 euros à laquelle s'ajoute la somme de 3 718,33 euros au titre des congés payés afférents sur la période non couverte par la prescription. Le jugement attaqué sera par conséquent infirmé de ce chef et l'employeur condamné à lui verser les sommes susvisées.

III. Sur les demandes au titre du travail dissimulé, du non-respect du repos compensateur et du non-respect des durées maximales de travail

A. Sur la recevabilité des demandes

L'article 70 du code de procédure civile dispose que les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. Toutefois, la demande en compensation est recevable même en l'absence d'un tel lien, sauf au juge à la disjoindre si elle risque de retarder à l'excès le jugement sur le tout.

Les juges du fond apprécient souverainement si le lien par lequel une demande additionnelle se rattache aux prétentions originaires est suffisant pour justifier, en vertu de l'article 70 du code de procédure civile, la recevabilité de cette demande.

En l'espèce, l'employeur soutient qu'aucune de ces demandes ne figurent sur la requête introductive d'instance et que la cour devra en prononcer l'irrecevabilité au regard de l'abrogation du principe de l'unicité d'instance.

Il est admis que le salarié a formé des demandes additionnelles dans ses écritures du 5 octobre 2021 devant le conseil de prud'hommes à savoir une demande sur le fondement du travail dissimulé et des demandes de condamnation pour non-respect du repos compensateur et non-respect des durées maximales de travail.

Ces demandes additionnelles présentées en cours de procédure devant le conseil de prud'hommes, en ce qu'elles tendent à la condamnation de l'employeur à des dommages et intérêts pour non-respect du repos compensateur et non-respect des durées maximales de travail et à l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, présentent un lien suffisant avec les demandes originaires relatives aux heures supplémentaires, l'ensemble de ses demandes portant sur la durée du temps de travail pendant l'exécution de la relation contractuelle, et l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé étant la conséquence du non paiement des heures supplémentaires.

Il y a lieu en conséquence de déclarer M. [N] recevable en ses demandes.

B. sur le fond

a) Sur la demande au titre du travail dissimulé

Il doit être considéré :

- que l'article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié,

- qu'aux termes de l'article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire,

- que la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle et qu'il revient au salarié de rapporter la preuve de l'élément intentionnel du travail dissimulé,

- que le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite.

En l'espèce, le salarié fait valoir, à l'appui de sa demande au titre d'un travail dissimulé, que la société a sciemment appliqué un système de forfait en jours sans avoir conclu de convention individuelle signée et qu'elle ne pouvait ignorer le dépassement de la durée légale du travail compte tenu des tâches qui lui étaient confiées.

Or, étant rappelé que l'inopposabilité de la convention de forfait résulte du fait que l'employeur n'a pas été en mesure de produire l'exemplaire du contrat de travail signé par le salarié, il ressort des pièces produites que l'employeur a pu de bonne foi considérer que M. [N] était bien soumis à une convention de forfait en jours. Ainsi, le salarié lui-même, dans sa requête introductive d'instance, n'a pas fait état du moyen tiré de l'inopposabilité de cette convention en l'absence de contrat de travail signé, se bornant à soutenir que cette convention était entachée de nullité en raison du défaut de suivi de la charge de travail par l'employeur.

De plus, compte tenu de l'autonomie de M. [N] dans l'organisation de son temps de travail, qui le conduisait à travailler depuis son domicile, la société a pu ignorer le dépassement de la durée légale du travail par le salarié, qui ne s'est d'ailleurs jamais manifesté pour se plaindre de sa charge de travail, ce qui exclut une volonté de dissimulation de la part de l'employeur.

M. [N] sera débouté de sa demande par confirmation du jugement entrepris.

b) sur la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires

Il convient de considérer :

- que l'article L.3121-38 du code du travail dispose qu'à défaut d'accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l'article L.3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L.3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés,

- que la contrepartie obligatoire en repos est assimilée à une période de travail effectif pour le calcul des droits du salarié et qu'elle donne lieu à une indemnisation qui n'entraîne aucune diminution de rémunération par rapport à celle que le salarié aurait perçue s'il avait accompli son travail,

- que selon les dispositions de l'article D.3121-23, le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis, cette indemnité ayant le caractère de salaire,

- que le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de contrepartie obligatoire en repos a droit à l'indemnisation du préjudice subi, que ce préjudice spécifique est distinct de celui résultant du non paiement des heures supplémentaires et que cette indemnisation comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents,

- qu'en l'espèce, tenant compte de ce que le contingent annuel prévu par les articles L.3121-30 et D.3121-24 du code du travail était de 220 heures, de ce que ce contingent s'est trouvé dépassé pour chacune des périodes litigieuses, de ce qu'il n'a pas été discuté que la société employait plus de 20 salariés durant la relation de travail, M. [N] est bien fondé à réclamer à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents, soit la somme de 12 527,87 euros au titre du rappel de salaire et de 1 252,78 euros au titre des congés payés, étant retenu que le moyen soulevé par l'employeur qui indique que le salarié s'était engagé sur l'honneur à respecter en toute circonstance le repos minimal quotidien de 11 heures consécutives est inopérant.

c) Sur la durée du travail

Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.

Il est constant qu'en application des articles L.3121-18, L.3121-1 et L.3132-2 du code du travail, la durée de travail effectif quotidien ne peut excéder 10 heures, que les salariés doivent bénéficier d'une durée minimale de repos de 11 heures consécutives et d'un repos hebdomadaire d'une durée minimale de 24 heures. La durée maximale hebdomadaire de travail est fixée à 48 heures, étant rappelé qu'elle ne peut dépasser 44 heures hebdomadaires sur douze semaines consécutives.

Il est de principe que la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur dans le cadre de son obligation de sécurité.

En l'espèce, la violation des dispositions légales et conventionnelles relatives à la durée maximale quotidienne et hebdomadaire de travail est établie au regard des horaires de travail effectivement réalisés par M. [N] tels qu'ils résultent des décomptes produits que la cour tient pour crédibles, l'employeur contestant cette situation sans toutefois communiquer le moindre élément de nature à établir le respect de la durée journalière et hebdomadaire de travail.

La violation des dispositions relatives au temps de travail porte atteinte à la protection de la santé du salarié et le préjudice de M. [N] sera réparé par l'octroi de la somme de 500 euros. Le jugement sera infirmé sur ce point.

M. [N] formule dans le dispositif de ses conclusions une demande de condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 1 500 euros nets au titre des dommages et intérêts pour rétention abusive de la rémunération, sans toutefois développer le moindre moyen au soutien de cette demande. Il ne démontre pas l'existence d'un préjudice qui ne serait pas réparé par les condamnations susvisées assorties des intérêts de droit et doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts complémentaires.

IV. Sur la demande de résiliation judiciaire

Le juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

La résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse avec toutes les conséquences de droit.

Les juges doivent dès lors caractériser l'existence d'un ou plusieurs manquements de l'employeur et, dans un second temps, apprécier si ce ou ces manquements sont d'une gravité suffisante pour justifier l'impossibilité de poursuivre le contrat de travail.

En matière de résiliation judiciaire, les manquements s'apprécient à la date à laquelle le juge prend sa décision.

La prise d'effet de la résiliation est fixée en principe au jour du jugement qui la prononce dès lors qu'à cette date, le salarié est toujours au service de l'employeur. Toutefois, si le contrat a déjà été rompu dans l'intervalle, la résiliation prend effet au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de l'employeur, ou en cas de licenciement, au jour du licenciement.

Aux termes des articles L.1152-1 et L.1152-2 du code du travail, le harcèlement moral d'un salarié se définit par des agissements répétés, ayant pour objet ou effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale, ou de compromettre son avenir professionnel et aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral, ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

En application de l'article L.1154-1 du même code, il incombe au salarié de présenter des éléments de faits laissant supposer l'existence d'un tel harcèlement, éléments au vu desquels la partie défenderesse doit prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

L'article L.1152-3 du code du travail ajoute que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L.1152-1 et L.1152-2 est nulle.

Il résulte de ces textes que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L.1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l'espèce, M. [N] fait valoir que :

M. [Z], détenteur de la totalité des parts de la société mais aussi à la tête de la société [Z] Rail lui a demandé d'intervenir pour le compte de la société [Z] Rail alors qu'elle présentait des impayés à l'égard de la société Ouest Rail, et il a refusé d'intervenir pour le compte de la société [Z] Rail,

lors d'un entretien informel, le 3 janvier 2020, il s'est vu proposer une rupture conventionnelle qu'il a refusée par mail du 6 janvier 2020, et il ne pourra que constater ensuite l'organisation méthodique de sa mise à l'écart,

son poste a été vidé de toute substance au prétexte d'une réorganisation interne,

ses collaborateurs ont reçu des consignes de la part du président de la société représenté par M. [F] le 2 janvier 2020, ainsi que des instructions depuis fin décembre 2019 alors que ces tâches lui incombaient au vu de ses fonctions de directeur de production,

il a pu découvrir l'existence d'un nouveau réseau interne de communication, pour lequel il ne disposait d'aucun accès,

il a appris que les principaux acteurs de la production de la société étaient tenus d'assister à une réunion bihebdomadaire sans qu'il n'y soit jamais convié,

il a déploré ensuite une absence totale de travail alors même que son coût salarial était parmi les plus importants de la société,

il se verra refuser le remboursement de certains frais de déplacements, lesquels n'avaient auparavant jamais fait l'objet de la moindre contestation de la part de son employeur.

M. [N] soutient ainsi que les manquements de l'employeur, s'agissant tant des faits de harcèlement moral qu'il déclare avoir subis que de l'inobservation des règles en matière de forfait en jour, rendaient impossible la poursuite du contrat de travail et constituaient un motif suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire.

Afin d'établir la réalité du harcèlement moral allégué, M. [N] verse aux débats les pièces suivantes :

des échanges de mails du 6 au 9 janvier 2020, dont il ressort que M. [N] a refusé une proposition de rupture conventionnelle et confirmé son souhait de conserver son poste, alors que la DRH et son nouveau responsable évoquent les difficultés économiques rencontrées par la société, le constat que la structure est ' surstafffée ', la nécessité de répartir les missions afférentes à son poste sur le périmètre du président et des responsables d'exploitation, tout en indiquant refuser de négocier le départ de M. [N] via un protocole transactionnel, et en précisant enfin que 'la suite logique est donc le lancement d'une procédure de licenciement économique individuel',

le témoignage de M. [K], ancien salarié, qui atteste que Mme [G] l'a informé 'dans un entretien privé que M. [N] ne devait plus interférer sur les plannings ou donner de consignes dessus', et que 'le 7 janvier 2020 est organisé une réunion production à laquelle évidemment M. [N] (qui a toujours assisté à celles-ci) n'a pas été convié et ne le sera jamais plus. Mme [G] viendra à plusieurs reprises courant janvier et demandera à M. [N] de ne plus rien faire à la production. Je recevais souvent des mails liés à la production (...) M. [N] était systématiquement exclu de ceux-ci',

un mail adressé par M. [N] à ses responsables pour leur indiquer 'le 6 janvier dernier [H] [G] est venue à [Localité 6], et m'a demandé à cette occasion, en plus de partir de l'entreprise, de ne plus m'occuper des sujets de production et de ne plus donner de consignes à mes équipes. Tu as confirmé par email le 8 janvier et mes équipes encadrantes m'ont informé recevoir tes consignes en direct, et ne plus devoir répondre aux miennes. Je te rappelle aussi que je ne suis pas convié aux réunions de production. (...) Tu m'as d'ailleurs formellement interdit d'y participer, par courriel le 16 janvier denier (...) Je suis 'au placard depuis 5 mois maintenant' (...)',

un mail adressé par M. [N] à son responsable le 10 mars 2020 'en passant dans le couloir de l'agence (...) j'ai entendu un passage de la réunion production bi-hebdomadaire à laquelle pour rappel je ne suis toujours pas convié. A cette occasion je t'ai entendu à ma grande surprise annoncer que les planifications pré-opérationnelles des deux entreprises étaient d'ores et déjà mutualisées (...)',

un mail de M. [F] du 3 janvier 2020 d'invitation à des réunions 'point prod Ouest Rail' organisées tous les 15 jours et dont M. [N], directeur de la production, a été exclu,

un mail de M. [F] du 16 janvier 2020 en réponse à M. [N] pour lui confirmer que sa présence n'était pas nécessaire à ces réunions,

un mail de M. [F] du 15 janvier 2020 en réponse à M. [N] pour lui indiquer qu'il n'avait pas à assurer son astreinte production du 18 et 19 janvier 2020,

plusieurs mails adressés par M. [N] à M. [F] début janvier 2020 concernant des questions opérationnelles à la suite desquels il n'indique ne pas avoir reçu de réponses,

un mail adressé par M. [N] à son responsable le 27 mars 2020 dans lequel il indique 'Je suis en télétravail depuis le 16 mars dernier (...) Je ne suis toujours sollicité sur aucun sujet pour lesquels je suis rémunéré, j'ai pourtant un des plus gros salaire de l'entreprise (...) cette unique sollicitation me donne vraiment l'impression d'une démarche volontairement abaissante',

le courrier adressé par le conseil de la société en réponse à un courrier du conseil du salarié pour indiquer notamment 'La réorganisation actuelle à laquelle la société est contrainte de réfléchir pourra éventuellement impacter son organigramme. (...) M. [N] ne saurait donc utilement considérer que la réorganisation actuelle le vise à titre personnel'.

Si M. [N] ne produit aucun élément permettant d'établir la réalité d'un refus de remboursement de certains frais de déplacements, ou du fait qu'il aurait refusé d'intervenir pour le compte de la société [Z] Rail, le témoignage qu'il produit et les échanges de courriels versés aux débats laissent apparaître qu'à la suite d'une proposition de rupture conventionnelle refusée par le salarié, celui-ci a été privé d'une partie de ses prérogatives, écarté de certaines réunions en lien avec ses fonctions et qu'il a fait l'objet d'un isolement progressif jusqu'à son licenciement pour motif économique.

Ces faits, matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral exercé par l'employeur sur le salarié susceptible d'altérer sa santé physique ou mentale.

Il appartient donc à l'employeur de prouver que les agissements litigieux qui lui sont reprochés ne sont pas constitutifs de harcèlement et que les décisions qu'il a prises sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

L'employeur expose que M. [N] ne s'est jamais plaint de ces prétendus manquements auprès de ses employeurs avant que son poste ne soit visé par un licenciement économique et que le comportement de l'employeur, caractérisé par des modifications des organigrammes et/ou des tâches et fonctions de chacun, est fondé sur la réorganisation de l'entreprise justifiée par les difficultés économiques rencontrées par la société.

Il doit toutefois être considéré que si les difficultés économiques rencontrées par la société, à les supposer avérées, pouvaient la conduire à envisager une nouvelle organisation dans laquelle le poste occupé par M. [N] ne trouvait plus sa place, ce qui a conduit à son licenciement économique, dont l'intéressé n'a pas contesté le bien fondé à titre subsidiaire, il n'en demeure pas moins que de telles difficultés ne pouvaient pas justifier la mise à l'écart subie par le salarié, qui n'avait pas été dispensé d'exercer ses fonctions, pendant la période de plusieurs mois précédant son licenciement.

Ainsi, en ne le conviant plus à des réunions organisées sur des sujets liés à son champ de compétences, en le privant de ses prérogatives, en opposant le silence à l'essentiel des mails adressés par M. [N] pour attirer son attention sur sa situation ou en donnant pour consignes à ses équipes de rapporter désormais à un nouveau manager, l'employeur a adopté des agissements répétés qui, pris dans leur ensemble, ont eu pour objet ou effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale, ou de compromettre son avenir professionnel, et qui constituent donc un harcèlement moral exercé à l'encontre du salarié.

Dès lors, M. [N] établit l'existence d'un manquement de l'employeur contemporain de sa saisine du conseil de prud'hommes et suffisamment grave pour empêcher la poursuite de la relation de travail, ce qui justifie, par voie d'infirmation de la décision attaquée, que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société [Z] Rail avec effet au jour du licenciement.

V. Sur les conséquences financières de la résiliation judiciaire

La résiliation judiciaire du contrat à durée indéterminée prononcée à l'initiative du salarié et aux torts exclusifs de l'employeur en raison d'agissements constitutifs de harcèlement moral produit, en application des dispositions de l'article L.1152-3 du code du travail, les effets d'un licenciement nul.

Par ailleurs, en application de l'article L.1235-3-1 du code du travail, lorsque le licenciement est annulé pour des faits de harcèlement moral, et que le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge peut lui octroyer une indemnité qui ne peut être inférieure au salaire des 6 derniers mois.

En l'espèce, il sera alloué à M. [N] la somme qu'il réclame de 28 385,28 euros à hauteur de 6 mois de salaire au titre de l'indemnité de licenciement nul.

La société ne critique pas à titre subsidiaire les montants des indemnités de licenciement et préavis réclamés par M. [N].

La cour ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement nul, il sera fait droit à la demande d'indemnité conventionnelle de préavis dans les limites de la demande, à savoir la somme de 14 192,64 euros, ainsi qu'à sa demande d'indemnité légale de licenciement à hauteur de 3 745,28 euros, sauf à préciser qu'il conviendra de déduire les sommes que le salarié a pu percevoir à ce titre dans le cadre de son licenciement économique.

En application de l'article L.1235-4 du code du travail, la cour ordonne d'office le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour de la décision prononcée, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé.

En l'espèce, il est justifié au regard des circonstances du litige, de limiter le remboursement de l'employeur aux organismes intéressés à un mois d'indemnités de chômage éventuellement versées au salarié. Le jugement sera complété de ce chef.

VI. Sur les primes d'objectifs

Il est acquis que lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail et à défaut d'un accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, il incombe au juge de déterminer cette rémunération en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes. De plus, si un objectif de résultats dont le contrat de travail fait dépendre la rémunération variable n'a pas été déterminé, il appartient au juge de le fixer par référence aux années antérieures. 

En l'espèce, l'avenant daté du 27 mai 2019 signé par les parties prévoit que le salarié percevra une prime d'atteinte d'objectifs individuels d'un montant annuel brut maximum de 5 000 euros et que 'les objectifs d'évaluation et les montants associés seront définis annuellement avec la Direction'.

Il n'est pas discuté que les objectifs n'ont pas été fixés et qu'aucune prime n'a été versée au titre de cette rémunération variable à M. [N].

Il appartient donc à la cour de se prononcer sur les exercices 2019 et 2020 pour lesquels le salarié sollicite des rappels de rémunération variable, étant observé que l'intéressé ayant quitté l'entreprise le 16 juin 2020, la prime annuelle sur objectif de l'année 2020 n'est due qu'en proportion du temps de présence du salarié au cours de cet exercice.

Il ne peut toutefois pas être tenu des années antérieures dès lors que le salarié ne percevait pas de rémunération variable, ni des critères fixés dans l'avenant au contrat de travail qui ne les précise pas.

L'employeur produit son bilan de l'exercice clos au 31 décembre 2019 qui laisse apparaître une perte de 1 530 130 euros pour cet exercice outre une perte de 80 585 euros pour l'exercice précédent et il est constant que M. [N] n'a pas contesté la réalité des difficultés économiques rencontrées par la société.

Par ailleurs, M. [N] ne justifie pas avoir répondu au mail qu'il verse lui-même aux débats, adressé par la DRH de l'entreprise le 9 janvier 2020, et qui faisait état, mission par mission, des résultats décevants qu'il avait pu obtenir, pour en contester le contenu.

Au bénéfice de l'ensemble de ces observations, il y a lieu de fixer la rémunération variable due au salarié à la somme de 500 euros que l'employeur sera condamné, par voie d'infirmation de la décision attaquée, à lui payer.

VII. Sur les demandes accessoires

La décision étant rendue en dernier ressort, la demande d'exécution provisoire est sans objet.

Conformément aux dispositions de l'article 1231-7 du code civil, les condamnations à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Les autres condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la date de convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation, conformément aux dispositions de l'article 1231-6 du même code et il y a lieu de faire application de celles de l'article 1343-2.

En qualité de partie succombante, la société [Z] Rail est condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Il n'apparaît pas inéquitable au regard des circonstances de la cause de débouter chacune des parties de leur demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, en première instance comme en appel.

PAR CES MOTIFS