CA Rennes, 19 sept. 2024, RG 21/03660

7ème Ch Prud'homale

ARRÊT N°344/2024

N° RG 21/03660 - N° Portalis DBVL-V-B7F-RXYF

S.A.S. I-TEK

C/

M. [B] [U]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 19 SEPTEMBRE 2024

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l'audience publique du 21 Mai 2024 devant Monsieur Hervé BALLEREAU, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial

En présence de Monsieur [F], médiateur judiciaire,

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 19 Septembre 2024 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats

****

APPELANTE :

S.A.S. I-TEK

[Adresse 7]

[Localité 2]

Représentée par Me Emilie HUBERT-LE MINTIER de la SELARL ISIS AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉ :

Monsieur [B] [U]

né le 01 Août 1968 à [Localité 6]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Comparant, assisté de Me Yves GENTRIC de la SELARL AVEL AVOCATS, Plaidant avocat au barreau de RENNES

Comparant, assisté de Me Jean-Paul RENAUDIN de la SCP GUILLOU-RENAUDIN, Postulant, avocat au barreau de RENNES

EXPOSÉ DU LITIGE

Le 2 février 2015, M. [B] [U] était embauché en qualité de commercial export dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée par la SAS I-TEK.

Les relations entre les parties étaient régies par la convention collective des entreprise de la maintenance, distribution et location de matériels agricoles.

Par courrier remis en mains propres le 3 octobre 2019, M. [U] était convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé le 10 octobre suivant avec mise à pied à titre conservatoire.

Par courrier recommandé en date du 16 octobre 2019, la SAS I-TEK notifiait à M. [U] son licenciement pour faute grave, la société lui reprochant d'avoir travaillé à titre personnel pour un client du groupe I-TEK.

***

Contestant la rupture de son contrat de travail, M. [U] a saisi le conseil de prud'hommes de Dinan le 26 décembre 2019 et a formulé les demandes suivantes :

- Dire et juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- Dire et juger qu'au regard des fonctions qui lui étaient confiées (technico- commercial) il devait être classé au coefficient B40 en qualité de technicien agent de maîtrise et qu'à ce titre la durée conventionnelle de préavis de licenciement est de trois mois ;

- En conséquence, condamner la SAS I-TEK à lui verser :

- A titre d'indemnité de préavis : 12 000,00 euros

- A titre d'indemnité de congés payés sur préavis : 1 200,00 euros

- A titre de paiement de la mise à pied à titre conservatoire :

1 246,13 euros

- Au titre des congés payés y afférents : 124,61 euros

- Au titre de l'indemnité de licenciement : 4 666,00 euros

- A titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 20 000,00 euros

- Une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile : 2 500,00 euros

La SAS I-TEK a demandé au conseil de prud'hommes de :

- Débouter M. [U] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions

- Remboursement de ses avances sur frais : 36 000,00 euros

- Remboursement des acomptes sur prime versés entre octobre 2016 et septembre 2019 : 3 000 euros

- Article 700 du code de procédure civile : 2 000 00 euros

- Dépens.

Par jugement en date du 27 avril 2021, le conseil de prud'hommes de Dinan a :

- Fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de

4 000 euros ;

- Condamné la SAS I-TEK à payer à M. [U] les sommes suivantes:

- 12 000 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis;

- 1200 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

- 1246,13 euros au titre de la mise à pied à titre conservatoire ;

- 124,61 au titre des congés payés afférents à la mise à pied à titre conservatoire ;

- 4666 euros au titre de l'indemnité de licenciement ;

- 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- Pris acte du versement par M. [U] à la SAS I-TEK de la somme de 3 000 euros au titre de l'avance sur frais, versement qui viendra en déduction des condamnations de la SAS I-TEK à l'égard de M. [U];

- Ordonné l'exécution provisoire du jugement ;

- Débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

- Condamné la SAS I-TEK aux entiers dépens, y compris les frais d'exécution.

***

La SAS I-TEK a interjeté appel de la décision précitée par déclaration au greffe en date du 16 juin 2021.

Par ordonnance en date du 19 mai 2022, le conseiller de la mise en état de la cour d'appel de Rennes a :

- Déclaré irrecevable la demande de la SAS I-TEK aux fins de voir condamner M. [U] au paiement de la somme de 36 000 euros correspondant au remboursement des acomptes sur primes versées entre octobre 2016 et septembre 2019 ;

- Ordonné à la SAS I-TEK de purger ses écrits de toute référence à cette partie du litige ;

- Invité la SAS I-TEK à notifier des écritures en conformité avec sa déclaration d'appel ;

- Condamné la SAS I-TEK aux dépens de l'incident.

En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 29 juillet 2022, la SAS I-TEK demande à la cour d'appel de :

- Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Dinan en ce qu'il a :

- Débouté M. [U] de sa demande d'attribution du coefficient B40 de la convention collective ;

- Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Dinan en ce qu'il a :

- Condamné la SAS I-TEK à payer à M. [U] les sommes suivantes:

- 12 000,00 euros au titre de l'indemnité de préavis

- 1 200,00 euros au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis

- 1 246,13 euros au titre de la mise à pied à titre conservatoire - 124,61 euros au titre des congés payés afférents à la mise à pied à titre conservatoire - 4 666,00 euros au titre de l'indemnité de licenciement

- Débouté la SAS I-TEK de sa demande de condamner M. [U] à la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Statuant à nouveau :

- Débouter M. [U] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- Condamner à titre principal, M. [U] à rembourser à la SAS I-TEK ce qu'il a perçu au titre de l'exécution provisoire du jugement du conseil de prud'hommes de Dinan par la Société I-TEK ;

- Condamner à titre éminemment subsidiaire, M. [U] à rembourser à la SAS I-TEK, les 4 000 euros qu'il a perçu indûment au titre de l'exécution provisoire du jugement du conseil de prud'hommes de Dinan s'agissant de l'indemnité compensatrice de préavis calculée par erreur sur 3 mois par le conseil de prud'hommes ;

- Condamner M. [U] à verser à la SAS I-TEK la somme de 3 000 euros au titre de ses avances sur frais;

- Condamner M. [U] à verser à la SAS I-TEK la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamner M. [U] aux entiers dépens ;

La société I-TEK fait valoir en substance que:

- M. [U] n'a pas respecté les consignes de la direction en continuant de travailler sur un projet Fortaliza, alors que son supérieur hiérarchique, M. [J], lui avait expressément demandé le 26 septembre 2019 de cesser toute activité sur ce projet qui ne générait pas de chiffre d'affaire en proportion de l'investissement qui y était apporté ; le salarié reconnaît qu'il a continué à échanger avec M. [I], son interlocuteur pour le projet Fortaliza ; les échanges de mails établissent que M. [U] et M. [I] ont échangé sur le projet postérieurement au 26 septembre 2019 et ce, pendant le temps de travail du salarié ;

- M. [U] a violé ses obligations de loyauté, de non-concurrence et de confidentialité ; il a transmis des informations confidentielles à M. [I] sur le projet Fortaliza ; il est également apparu qu'il travaillait depuis plusieurs années en relation avec M. [I], de façon opaque ; il avait le projet de quitter l'entreprise en s'appropriant l'ensemble des éléments relatifs au projet Fortaliza; il a également échangé sur ce projet avec M. [G], autre client de la société I-Tek, auquel il a fait part de son désaccord avec la direction sur le fait de devoir arrêter de travailler sur ce projet ;

- M. [U] n'a curieusement pas averti son employeur du dépôt d'une plainte pour piratage de son ordinateur professionnel ; or, les éléments transmis à la gendarmerie ont révélé l'existence d'échanges confidentiels avec M. [I], via des boîtes mail personnelles ; M. [U] a en outre refusé de communiquer ses codes d'accès au téléphone portable et à l'ordinateur professionnel lors de la notification de sa mise à pied conservatoire ;

- Postérieurement au licenciement, M. [U] a contacté plusieurs clients et partenaires de la société I-Tek afin de poursuivre le projet Fortaliza, sans indiquer clairement qu'il ne travaillait plus pour l'entreprise, avant de soutenir que celle-ci avait perdu le dossier Fortaliza ; dans le cadre d'échanges commerciaux ultérieurs, il a communiqué à ses interlocuteurs des documents appartenant à la société I-Tek après suppression du logo de la société ;

- M. [U] a encaissé au titre de l'exécution provisoire de droit, un trop perçu de 4.000 euros dans le cadre de la somme allouée par le conseil de prud'hommes au titre du préavis, alors qu'il était débouté de sa demande relative à la classification et que dès lors, le préavis est de deux mois ; il doit restitution de cette somme ;

- Il était technico-commercial et non technicien agent de maîtrise ; il relevait du coefficient A80 et non du coefficient B40 ;

- Il a perçu indûment une avance sur frais de 3.000 euros dont il doit restitution.

En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 19 février 2024, M. [U] demande à la cour d'appel de :

- Réformer le jugement en ce qu'il a débouté M. [U] de sa demande de se voir attribuer le coefficient B 40 de la convention collective ;

- En conséquence lui accorder le coefficient B40 en qualité de technicien agent de maîtrise ;

- Confirmer le jugement en ce qu'il a écarté la faute grave et condamner la SAS I-TEK à lui payer:

- A titre d'indemnité compensatrice de préavis

- A titre principal si le coefficient B 40 lui est attribué:

- 3 mois de salaire : 12 000,00 euros

- Au titre des congés payés afférents au préavis 1 200,00 euros

- A titre subsidiaire si le coefficient B 40 lui est refusé:

- 2 mois de salaire 8 000,00 euros

- Au titre des congés payés afférents au préavis: 800,00 euros

- Au titre de la mise à pied à titre conservatoire : 1 246,13 euros

- Au titre des congés payés afférents à la mise à pied à titre conservatoire : 124,61 euros

- Au titre de l'indemnité de licenciement : 4 666,00 euros

- Réformer le jugement en ce qu'il a considéré que le licenciement de M. [U] reposait sur un motif réel et sérieux ;

- En conséquence, statuant à nouveau, juger le licenciement de M. [U] sans cause réelle et sérieuse et lui accorder à ce titre une indemnité de 20 000 euros ;

- Confirmer l'indemnité accordée au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur de 1000 euros en première instance et condamner la SAS I-TEK à verser à M. [U], en cause d'appel, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 5 000 euros.

M. [U] fait valoir en substance que:

- Il s'est totalement investi dans le projet Fortaliza ; il est inexact pour l'employeur de soutenir qu'il lui aurait intimé l'ordre de ne plus travailler sur le projet le 26 septembre 2019 ; ce n'est que le 1er octobre 2019 que M. [J] lui a demandé d'informer les sous-traitants de l'arrêt du dossier ; Il ne peut donc lui être fait reproche d'avoir continué à travailler sur ce dossier jusqu'au 1er octobre 2019 ;

- Il a informé M. [I], à sa demande, le 1er octobre 2019 à 6h40, d'une majoration des devis des sous-traitants à hauteur de 17% ; ce n'était pas la violation d'un secret d'entreprise, puisque par courriel du 19 juillet 2019 M. [I] s'étonnait de ce que les devis des entreprises sélectionnées par I-Tek soient majorés de 25% ; M. [I] avait été informé de rétro-commissions imposées par M. [J] aux fournisseurs pressentis ; c'est face à la colère de M. [I] que la société a décidé de mettre un terme aux relations contractuelles à la fin du mois d'octobre 2019 ;

- M. [G] était un consultant habituel de la société I-Tek et avait vocation à être informé de l'évolution des dossiers sur le continent africain ; l'information donnée à ce dernier sur l'arrêt du dossier Fortaliza n'avait rien de confidentiel;

- Son ordinateur professionnel a été fouillé pendant qu'il déjeunait avec M. [J] le 2 octobre 2019 ; il a donc déposé plainte pour un motif légitime qui ne justifie pas son licenciement ;

- Le fait qu'il ait pu avoir des relations amicales avec M. [I] postérieurement au 3 octobre 2019 ne démontre pas qu'il existait avec ce dernier une collusion frauduleuse visant à nuire à la société I-Tek ou à l'évincer du projet Fortaliza auquel l'employeur avait lui-même mis un terme ; aucun comportement déloyal ne peut lui être reproché ; il pouvait parfaitement, après la fin de son contrat de travail, tenter de faire aboutir le projet Fortaliza en relation avec M. [I] ; la lettre de licenciement ne mentionne pas un tel reproche ; l'employeur n'invoque pas une violation de la clause de non-concurrence ;

- Dès lors qu'il détermine avec précision les besoins du client et propose à celui-ci une solution en tenant compte du contexte financier, technique et humain de l'exploitation, le salarié doit être classé au coefficient B40 de la convention collective nationale des entreprises de la maintenance, distribution et location de matériels agricoles ;

- Il a déjà remboursé à la société I-Tek l'avance sur frais de 3.000 euros par compensation avec les sommes réglées au titre de l'exécution provisoire.

***

La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 16 avril 2024 avec fixation de la présente affaire à l'audience du 21 mai 2024.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1- Sur la demande relative à la classification professionnelle:

En application de l'article R 3243-1 du Code du travail, le bulletin de paie doit comporter un certain nombre de mentions au nombre desquelles figure l'emploi du salarié et sa position dans la classification conventionnelle qui lui est applicable. La position du salarié est notamment définie par le niveau ou le coefficient hiérarchique qui lui est attribué.

Les mentions portées sur le bulletin de paie ne peuvent prévaloir contre la réalité d'une situation professionnelle distincte et il importe donc de s'attacher à la nature des fonctions exercées par la salariée pour déterminer si elle peut ou non revendiquer le niveau hiérarchique auquel elle prétend.

Dès lors, en cas de contestation du salarié sur sa qualification, les juges doivent s'attacher aux fonctions réellement exercées par l'intéressé et non s'arrêter aux mentions figurant sur le bulletin de salaire ou dans le contrat de travail.

Les fonctions réellement exercées s'entendent de celles qui correspondent à l'activité principale du salarié, et non celles de celles qui sont exercées occasionnellement ou de façon accessoire.

S'il s'avère que le salarié exerce effectivement les fonctions correspondant à la qualification mentionnée sur les bulletins de paie, cette mention s'analyse en une reconnaissance par l'employeur de la dite qualification.

Si en revanche le coefficient mentionné sur les bulletins de paie résulte d'une erreur, le salarié ne peut pas bénéficier d'une surqualification qui ne correspond pas aux fonctions réellement exercées.

Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle qui lui a été contractuellement attribuée, de démontrer qu'il réalise effectivement de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique.

En l'espèce, M. [U] a été embauché en qualité de Commercial export, non cadre, au coefficient A80 de la convention collective nationale des entreprises de la maintenance, distribution et location de matériels agricoles.

Aux termes de la fiche de fonction annexée au contrat de travail, le salarié devait pour l'essentiel:

- faire la promotion technique et commerciale des produits auprès des éleveurs et des revendeurs de sa zone d'activité afin d'accroître les ventes ;

- suivre les clients et en contracter de nouveaux ;

- suivre et organiser la relance des propositions en cours ;

- apprécier la qualité du client (solvabilité, potentiel, fidélité, développements de produits, personnages influents etc...) ;

- recueillir, interpréter, vérifier, transmettre les informations nécessaires et suffisantes sur le besoin du client pour une bonne réalisation technique du produit et des conditions favorables à l'entreprise pour entretenir une collaboration efficace avec les différents services de l'entreprise ;

- suivre la réalisation des clés en main en respectant les délais (planning)

- organiser et gérer sa présence sur le terrain (...)

- proposer chaque mois les objectifs personnels (...)

- perfectionner ses connaissances techniques pour définir précisément le besoin du client (...)

- contribuer au recouvrement des créances si nécessaire.

L'avenant du 16 décembre 2010 à la convention collective susvisée classe dans la catégorie du personnel de vente le prospecteur et le vendeur sédentaire, au minimum au coefficient A 30 (A 40 pour le prospecteur) et au maximum au coefficient A80.

Le technico-commercial est classé au minimum au coefficient A 70 et au maximum au coefficient B40.

Ce poste est ainsi défini: 'Etablit un plan de prospection à partir d'un fichier ou d'un ciblage effectué en amont. Détermine avec précision les besoins du client. Propose une solution au client en tenant compte du contexte financier, technique et humain de l'exploitation. Négocie les prix, les quantités et les délais de livraison en proposant d'autres services (maintenance...). Conclut la vente par l'établissement d'un contrat ou d'un bon de commande. Assure le suivi commercial et administratif de son secteur'.

M. [U] ne produit aucun élément propre à établir que compte-tenu de la nature de ses fonctions, de son degré d'expérience ou encore de son ancienneté, il ait dû être classé au coefficient B40 entrant dans la catégorie du niveau V des techniciens et agents de maîtrise, défini par l'avenant conventionnel susvisé comme impliquant la 'réalisation de travaux nécessitant la mise en 'uvre de techniques et/ ou de technologies spécifiques et pouvant impliquer des connaissances connexes à combiner en fonction de l'objectif à atteindre avec vérifications, contrôles et mises au point en cours d'exécution. Lorsqu'il y a exercice d'une responsabilité hiérarchique, celle-ci porte sur la conduite de travaux répondant principalement aux définitions des travaux de niveau inférieur'.

Il n'est notamment produit aucun témoignage ou autre élément sur les conditions effectives de l'activité de l'intéressé de nature à justifier un classement supérieur au coefficient A80, pas plus qu'un curriculum vitae permettant d'apprécier l'expérience acquise par l'intéressé qui comptait moins de cinq ans d'ancienneté lors de la rupture du contrat de travail.

Au demeurant, il apparaît que M. [U] percevait un salaire de base de 3.000 euros brut outre une avance sur commissions de 1.000 euros brut, de telle sorte que sa rémunération contractuelle était très supérieure au salaire minimum conventionnel, étant ici observé que l'intéressé forme ses prétentions indemnitaires sur la base d'un salaire de 4.000 euros, alors que le salaire minimum applicable pour le coefficient B40 revendiqué serait de 1.829,18 euros.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [U] de sa demande tendant à l'attribution du coefficient B40.

2- Sur la contestation du licenciement:

L'article L 1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l'existence d'une cause réelle et sérieuse.

La cause doit ainsi être objective, exacte et les griefs reprochés doivent être suffisamment pertinents pour justifier la rupture du contrat de travail.

La faute grave privative du préavis prévu à l'article L 1234-1 du même code est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.

Elle suppose une réaction rapide de l'employeur, qui doit engager la procédure de licenciement dans un délai restreint, dès lors qu'il a connaissance des fautes et qu'aucune vérification n'est nécessaire.

La charge de la preuve de la faute grave repose exclusivement sur l'employeur.

Par ailleurs, aux termes de l'article L1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

L'obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail interdit au salarié de se livrer à des agissements de nature à porter atteinte à ses devoirs de discrétion et de réserve.

En l'espèce, la lettre de licenciement notifiée le 16 octobre 2019 qui fixe les limites du litige est rédigée comme suit :

'(...) Le 26 septembre 2019, vous avez eu une réunion avec M. [A] [J], associé au sein du groupe I-Tek, pour faire le point sur votre activité commerciale. Au cours de cet échange, M. [A] [J] vous a clairement donné pour instruction d'arrêter de travailler sur le projet Fortaliza.

Cette décision était motivée d'une part, par votre manque de résultats depuis plusieurs mois et d'autre part, qu'il avait été consacré beaucoup trop de temps sur le dossier Fortaliza sans percevoir le moindre règlement. Il vous a été demandé de vous concentrer exclusivement sur les projets en capacité de dégager du chiffre d'affaires à court et moyen terme.

Le 27 septembre 2019 à 5h18 M. [E] [I], le responsable du projet Fortaliza, a adressé un mail à notre conseil Maître [K] [X], M. [A] [J] était en copie de ce mail et vous en copie cachée.

Le fait que vous ayez été mis en copie cachée de ce type de correspondance m'a interpellé.

Le même jour à 11h13, vous avez envoyé un SMS à notre conseil Maître [K] [X] pour solliciter des informations sur des clients québécois en faisant expressément référence au mail de M. [E] [I] envoyé quelques heures plus tôt, dont vous étiez destinataire en copie cachée.

Une nouvelle fois, cette attitude m'a interrogé sur vos intentions étant donné que M. [A] [J] vous avait donné pour instruction de ne plus travailler sur le projet Fortaliza et que vous n'avez pas à échanger avec notre conseil dans le but d'obtenir des informations sur la société I-Tek. Une telle demande d'informations ne fait pas partie de vos missions, vous n'avez pas de délégation en ce sens et ne correspondait à aucune demande de la Direction.

Le 28 septembre 2019, M. [A] [J] a adressé un mail à M. [E] [I] afin de lui confirmer le discours qu'il vous avait tenu deux jours auparavant. Au sein de ce mail, M. [A] [J] demandait d'être fixé sur les intentions de M. [I], rappelait la chronologie et le travail effectué depuis 2 ans et suspendait le travail d'I-Tek dans l'attente du paiement de l'étude. Cette position correspondait aux directives qui vous avaient été données et vous étiez en copie de ce mail.

Le 30 septembre 2019 à 6h01 M. [E] [I] vous a écrit sur votre boîte mail personnelle.

A la lecture de ce mail retrouvé sur l'imprimante de l'entreprise, il est clairement établi que vous avez continué à travailler avec M. [E] [I] sur le projet Fortaliza, de manière opaque, et ce, en violation de nos directives, de vos obligations contractuelles et de votre obligation de loyauté.

Cette attitude s'est confirmée le 1er octobre 2019, lorsque vous avez adressé à M. [E] [I] à 6h40 un mail lui communiquant des informations confidentielles sur la société I-Tek, via votre boîte personnelle.

Le 2 octobre 2019, vous avez dénoncé un piratage de votre ordinateur auprès du service informatique puis auprès de la Gendarmerie. Vous avez porté plainte sans en aviser la Direction.

Sur la copie d'écran que vous avez transmis à la gendarmerie, il apparaît clairement que vous continuiez à travailler sur votre messagerie personnelle avec M. [I] sur le dossier Fortaliza.

Par ailleurs, le 1er octobre 2019, au cours d'une visite chez un éleveur, M. [D] [G], vous vous êtes permis d'échanger avec le père de cet éleveur sur le dossier Fortaliza en lui indiquant que I-Tek avait pris la décision d'arrêter de travailler sur le projet. Une nouvelle fois, votre attitude ne saurait être tolérée étant donné que vous n'avez pas à divulguer des informations confidentielles à des tiers. En tout état de cause, de tels propos confirment que les instructions qui vous avaient été données par M. [A] [J] étaient parfaitement claires...

Enfin, les notifications reçues sur votre téléphone professionnel pendant votre mise à pied à titre conservatoire confirment que vous avez agi en violation des directives de la société I-Tek à l'encontre des intérêts de la société, en faisant preuve de déloyauté.

Lors de l'entretien préalable, vous n'avez pas contesté les faits reprochés et vous n'avez pas souhaité apporter d'explications.

Il résulte des éléments précédemment exposés que vous avez travaillé pour un client du groupe I-Tek pour votre compte personnel, ce qui représente une violation de vos obligations contractuelles de loyauté et de non-concurrence et porte atteinte à l'image et à la crédibilité du groupe et provoque un préjudice important dans le contexte économique actuel que vous connaissez.

Les faits qui vous sont reprochés représentent des manquements graves qui ne me permettent pas de vous conserver au sein des effectifs pendant la période de votre préavis.

Par conséquent, je suis contraint de procéder à votre licenciement pour faute grave (...)'.

Le contrat de travail signé entre les parties le 31 janvier 2015 stipule en son article 4 'Conditions de travail'

que 'Monsieur [U] [B] exercera son activité à partir des orientations et sous contrôle de Monsieur [A] [J], cogérant-Directeur commercial. Il devra se conformer rigoureusement aux instructions données et rendre compte des résultats (...).

Monsieur [U] [B] devra consacrer toute son activité professionnelle aux fonctions confiées.

Pendant la durée des présentes conventions, Monsieur [U] [B] s'interdit sans l'accord express de la direction d'exercer directement ou indirectement toute autre activité professionnelle (...)'.

Le contrat de travail stipule en outre une clause de protection de clientèle ainsi libellée:

'S'affirmant conscientes que l'obligation de loyauté inhérente au contrat de travail - article L120-4 du code du travail - persiste dans une certaine mesure après la rupture de celui-ci, les parties conviennent solennellement des dispositions ci-après.

L'employeur reconnaît qu'en l'absence de clause de non-concurrence figurant à son contrat de travail, le salarié, après la cessation d'effets de celui-ci, disposerait de la liberté de principe de créer une entreprise 'faisant la même chose' que la société I-Tek ou de devenir salarié d'une telle entreprise.

Pour sa part, le salarié reconnaît que cette liberté alors recouvrée de faire concurrence en quelque qualité que ce soit à la société I-Tek s'entendrait sous réserve de s'abstenir de tout acte caractérisant une concurrence déloyale.

Parmi les actes généralement considérés de concurrence déloyale, les parties s'accordent pour estimer que s'agissant de l'employeur I-Tek, c'est le détournement de clientèle qui caractériserait la déloyauté du salarié, celui-ci reconnaissant que les clients pour lesquels il est appelé à travailler sont ceux de la société I-Tek (...)'.

S'agissant du grief tiré de la poursuite d'un travail sur un projet Fortaliza postérieurement au 26 septembre 2019, il doit être en premier lieu relevé que la preuve de ce que le salarié ait été informé de cette décision de l'employeur le 26 septembre 2019 ne résulte pas suffisamment des termes d'une copie d'écran d'un calendrier informatique qui se borne à mentionner à cette même date sur le créneau horaire de 15h à 16h30: 'Point activité [B] [U]'.

Le courriel adressé le 28 septembre 2019 par M. [J], directeur commercial et supérieur hiérarchique de M. [U], à M. [I], représentant la société Aidco cliente pour le projet Fortaliza, en réponse à une demande de nouveaux éléments, dans lequel il faisait état de difficultés liées à la réalisation de diverses prestations par la société I-Tek sans que les paiements correspondants aient été effectués, ajoutait:

'Aujourd'hui, je vous confirme notre volonté de poursuivre nos relations commerciales dans le cadre du développement de votre projet et serons en capacité de vous fournir tous ces éléments quant le groupe Aidco nous aura montré à travers le versement de l'étude, que le partenaire choisi pour la réalisation de ce projet est bien I-Tek.

Comme annoncé à M. [U], une décision finale sera prise fin octobre. Car depuis deux ans, il a consacré beaucoup d'énergie sur votre projet au détriment d'autres dossiers (...)'.

Il n'était nullement indiqué dans ce courriel que les relations commerciales cessaient avec la société Aidco et son représentant M. [I], bien au contraire, puisqu'était exprimée la volonté de la société I-Tek de poursuivre les relations commerciales, sans que soit clairement énoncé un arrêt, voire même une suspension des dites relations au motif d'un défaut de paiement de prestations qui ne sont d'ailleurs pas chiffrées.

La preuve d'une directive précise donnée le 26 septembre 2019 à M. [U] de cesser toute activité dans le cadre du projet Fortaliza n'est donc pas rapportée par l'employeur.

Il est en revanche constant que le 1er octobre 2019, M. [U] adressait à différentes entreprises sous-traitantes, un message ainsi libellé:

'(...) La société I-Tek est contrainte d'arrêter la poursuite du dossier Fortaliza sur lequel nous travaillons depuis trois ans maintenant.

Les raisons avancées sont:

- le flou politique dans lequel se trouve le Soudan et

- l'absence de rémunération à ce jour malgré tout le travail réalisé.

Nous avons demandé à la direction de la société Aidco un paiement de l'étude avec une échéance à fin octobre prochain.

Au-delà, le dossier sera classée sans suite pour I-Tek (...)'.

Il est établi que le 27 septembre 2019, M. [I] adressait un courriel à l'avocat du groupe Kasan-I-Tek, dont fait partie la société intimée, en évoquant des difficultés dans l'aboutissement du projet Fortaliza et en ajoutant: 'De plus, sur la base des éléments financiers nous ayant été communiqués à ce jour, nous constatons que la situation financière du groupe Kasan- I-Tek fait ressortir un endettement important.

(...) Cette situation remet également en question toute relation commerciale d'envergure dans le cadre du développement du projet Fortaliza au Soudan en raison de la situation financière du groupe.

Si le dossier Fortaliza se confirme dans les prochains mois, le groupe Al-Bader examinera à nouveau l'endettement du groupe avant d'envisager toute relation financière éventuelle (...)'.

Ce message était adressé en copie à M. [J], mais également en copie cachée à M. [U], lequel le même jour adressait un SMS à l'avocat du groupe dans lequel il indiquait: '(...) Comme tu le sais j'échange régulièrement avec JJL. Nos échanges derniers et son mail de ce matin m'amène une question concernant des clients québécois (...)'.

Quelles que soient les raisons ayant conduit à la cessation ou à tout le moins à la suspension des relations commerciales, celles-ci n'étaient effectives et officialisées vis à vis des sous-traitants qu'à la date du 1er octobre 2019, sans qu'il puisse être objectivement fait grief au salarié d'avoir été destinataire en copie 'cachée' du message précité de M. [I] à l'avocat du groupe Kasan-I-Tek et du fait que le 27 septembre 2019, M. [U] ait pu à la suite du message de M. [I] de ce même jour, interroger l'avocat du groupe qu'il tutoyait, sur 'des clients québécois' en lui demandant de l'appeler, sans aucune autre précision ni information donnée par l'employeur quant à la suite réservée à cette demande.

Les 'interrogations' qu'aurait alors nourries l'employeur sur 'les intentions' de M. [U], évoquées comme telles dans la lettre de licenciement, sont à cet égard manifestement insuffisantes à caractériser un manquement fautif du salarié, faute d'éléments objectifs et circonstanciés caractérisant le non-respect allégué d'une directive prétendument datée du 26 septembre 2019, lui intimant l'ordre de ne plus travailler sur le projet Fortaliza.

La société I-Tek fait état d'un courriel adressé au salarié sur sa boîte mail personnelle par M. [I], le 30 septembre 2019, qu'elle indique avoir trouvé sur l'imprimante de l'entreprise, ce que conteste formellement le salarié qui soutient que sa boîte personnelle a été fouillée sans son accord, durant le temps d'un déjeuner auquel il avait été convié par M. [J], ce qui l'a conduit à déposer une plainte le 2 octobre 2019.

Dans ce courriel, M. [I] écrivait en ces termes: '(...) Au tout début de cette semaine, je tiens à établir notre agenda de travail commun pour cette semaine, sachant que j'ai un atelier de présentation devant le CA de Fortaliza, les représentants de ARB, le ministre de l'état, le ministre de l'agriculture (...) le 21 octobre à Khartoum (...) J'ai entièrement retravaillé sur la base des devis CRD du 20 septembre 2019 (...). Il faudra éliminer les scories de la gestion de [A] du dossier et avoir des devis détaillés avec des prix unitaires (...)

Alors j'aimerais afin de pouvoir avancer parallèlement sur ce dossier que tu me confirmes en fin de soirée les points suivants:

1- Quel est le fournisseur principal que tu as sélectionné pour chacune des sous-sections B ci-dessus mentionnées '

2- Quand exactement pouvons-nous avoir leurs devis respectifs révisés et nettoyés de toutes les scories (..;)

Je t'appelle aux alentours de 8:00 am ton heure pour faire le point (...)'.

Il est constant que les communications sur le lieu de travail relèvent de la vie privée et du secret des correspondances prévu par l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

A ce titre, l'employeur ne peut, sans violation du secret des correspondances, prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail, et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur.

S'il doit être relevé qu'il n'est pas demandé que cet élément de preuve soit écarté des débats, la production d'un message adressé sur la boîte mail personnelle du salarié apparaît d'autant moins indispensable à l'exercice par l'employeur de son droit à la preuve et d'autant moins proportionnée au but poursuivi, que, pour les motifs précédemment exposés, il ne peut être utilement reproché à M. [U] d'avoir poursuivi, au moins jusqu'à la date du 1er octobre 2019, des discussions commerciales avec M. [I] dans le cadre du projet Fortaliza, étant de surcroît observé que le manquement allégué à l'obligation contractuelle de loyauté pour avoir 'continué à travaillé avec M. [I] sur le projet Fortaliza de manière opaque' ne saurait résulter de l'envoi d'un tel message, sans que d'autres échanges, postérieurs au 1er octobre 2019 viennent établir une collaboration active de M. [U] et de M. [I] sur le projet litigieux.

A cet égard et alors que l'employeur se garde d'invoquer les termes de la clause contractuelle dite 'de protection de clientèle', dont le salarié souligne à juste titre, bien qu'il ne formule pas de demande spécifique sur ce point, qu'elle s'analyse en une clause de non-concurrence nulle à défaut de toute contrepartie pécuniaire mais également de toute limitation géographique et temporelle, il ne peut être utilement fait grief au salarié de ce qu'il aurait pu travailler, postérieurement à la rupture, sur le projet Fortaliza, ce qu'il ne conteste d'ailleurs pas, alors que l'obligation de loyauté n'avait plus vocation à s'appliquer par suite de la rupture du contrat de travail.

La société I-Tek fait encore état d'un message retrouvé sur la messagerie Whats'app du salarié, daté du 1er octobre 2019, dans lequel il transmettait à M. [I] le courriel qu'il s'apprêtait à adresser aux sous-traitants sur l'arrêt du projet Fortaliza.

Le salarié indiquait alors à son interlocuteur: 'Bonjour [E]. [A] m'intime l'ordre de faire partir ce courrier à nos partenaires. Je suis gêné à l'idée de le faire car je ne partage pas les raisons de cette décisions. Qu'en penses-tu ''.

S'il s'évince des termes de ce courriel l'expression par M. [U] auprès du représentant d'un client d'un désaccord au sujet d'une directive de l'employeur, ce qui constitue un manquement fautif de la part du salarié tenu à un devoir de discrétion et de réserve, pour autant, un tel manquement ne justifiait pas à lui seul la rupture du contrat de travail, dans la mesure d'une part, où le désaccord exprimé a été circonscrit à M. [I] qui était d'ores et déjà informé par l'effet du courriel susvisé de M. [J] en date du 28 septembre 2019, des difficultés mettant en cause la pérennité du projet dont la poursuite était conditionnée au paiement des études d'ores et déjà réalisées, tandis que, d'autre part, il est constant que M. [U] a exécuté le jour même l'ordre reçu de son employeur de diffuser le courrier relatif à l'arrêt du projet Fortaliza, dans les termes prévus.

S'agissant du grief tiré de la divulgation d'informations confidentielles, il est produit un échange de mails en date du 1er octobre 2019 à 6h27, par conséquent antérieur à l'information diffusée auprès des sous-traitants d'un arrêt du dossier Fortaliza (mail adressé à 14h26).

En réponse à un message de M. [I] intitulé 'Demande extrêmement urgente', M. [U] communiquait via son adresse mail personnelle à son interlocuteur une information relative à un pourcentage de majoration de devis d'une société IMV qu'il indiquait être de 17%.

La lettre de licenciement évoque à ce titre, sans aucun détail, la communication d'informations confidentielles sur la société I-Tek, via la boîte personnelle du salarié.

M. [U] expose pour sa part qu'une surfacturation aurait été prévue dans le cadre des marchés du projet Fortaliza afin de mettre en place un système de rétrocommissions et il se fonde sur une attestation de M. [I] qui indique, sans que son témoignage soit sur ce point utilement contredit par l'employeur, avoir reçu l'information de M. [J] le 6 septembre 2019, de ce qu'une surfacturation de 17% avait bien été demandée aux fournisseurs.

Par conséquent, il ne peut être utilement reproché à M. [U] d'avoir divulgué une information prétendument confidentielle le 1er octobre 2019, alors que celle-ci était connue de M. [I] au moins dans son principe, dès le 6 septembre 2019.

Il est à noter que dans un échange via la messagerie 'Whats'app' le 6 septembre 2019, M. [U] écrivait à M. [I]: '(...) J'ai eu une conversation avec [A] ce matin. L'énergie que toute l'équipe d'entreprises que je représente a mis dans ce projet ne peut pas être mise à mal par une décision absurde à ce point. Il reconnaît son erreur et t'appelle (...)'.

Les termes de ce message confortent ceux de l'attestation de M. [I] qui indique que lors de son entretien avec M. [J] le 6 septembre 2019, ce dernier a exprimé des regrets sur la mise en place d'une surfacturation aux fins de rétro-commissions.

Le seul fait que M. [U] ait pu adresser le message litigieux via sa messagerie personnelle est impropre à caractériser le manquement fautif allégué, l'employeur n'indiquant d'ailleurs pas qu'il a trouvé un tel message 'sur l'imprimante de l'entreprise', à la différence de celui de M. [I] du 30 septembre 2019 et ne s'expliquant pas sur les conditions dans lesquelles la messagerie personnelle du salarié a été examinée et analysée.

Le grief tiré de la divulgation d'une information confidentielle sur la société I-Tek via la boîte mail personnelle du salarié n'est pas établi.

Le grief tiré du dépôt d'une plainte le 2 octobre 2019 pour piratage informatique sans en aviser la direction ne résiste pas plus à l'examen, alors que cette plainte mettait directement en cause, ainsi que cela résulte du procès-verbal de gendarmerie versé aux débats, le comportement du dirigeant de l'entreprise et signataire de la lettre de licenciement, M. [S].

Le salarié indiquait en effet aux gendarmes: 'Je trouve cela bizarre que M. [J] m'invite à déjeuner simplement pour me dire que si mon dossier n'avance pas dans le sens qu'il veut je partirai de l'entreprise à la fin du mois alors que M. [C] [S] est resté à l'entreprise pour manger (...)'.

A ce titre et contrairement à ce qu'affirme la lettre de rupture, la copie d'écran adressée à la gendarmerie (pièce employeur n°7) est parfaitement illisible et impropre à mettre en évidence le fait que le salarié ait continué à travailler avec M. [I] via sa messagerie personnelle.

Il est également reproché la divulgation de l'arrêt du projet Fortaliza à un tiers, M. [D] [G], le 1er octobre 2019.

Les affirmations contenues à ce titre dans les conclusions de l'employeur ne sont étayées d'aucune pièce probante sur les propos de M. [U] qui auraient 'quelque peu dérangé' M. [G], tandis que le salarié produit une attestation de ce dernier, qui explique apporter depuis plusieurs années aux entreprises bretonnes I-Tek et LWD Génétic son concours à la réflexion et à l'expertise concernant des projets de développements agricoles et agro-alimentaires en Afrique et avoir travaillé à différentes reprises en lien avec M. [U] sur de tels projets.

Le témoin évoque un rendez-vous en date du 1er octobre 2019 sur un projet en Côte-d'ivoire, précédé d'un déjeuner avec M. [U], au cours duquel ce dernier 'a fait un point rapide sur d'autres dossiers en cours dont un important dossier au Soudan qui était, m'a t'il dit, sur le point d'échouer et pour lequel il était très inquiet, voire d'autant plus déçu que ce projet avait déjà nécessité un très gros travail.

N'étant pas impliqué personnellement dans ce dossier, je n'ai pas demandé de détails particuliers (...).

J'ai été stupéfait d'apprendre que dans sa lettre de licenciement notre conversation du 1er octobre, strictement confidentielle je le répète, ait été mentionnée comme élément constitutif de la faute grave (...)

J'atteste par la présente que les propos mesurés et prudents tenus ce 1er octobre par [B] [U] en ma présence ne pouvaient en aucun cas causer le moindre préjudice à l'entreprise Itek (...)'.

En présence de ce témoignage qui met en relief le caractère très général des informations échangées entre M. [U] et M. [G] au sujet de la préoccupation du salarié quant à l'échec probable 'd'un important dossier au Soudan' et alors que la société I-Tek qui supporte la charge de la preuve de la faute grave ne produit quant à elle aucun élément de nature à caractériser le grief de 'divulgation d'informations confidentielles à des tiers', s'agissant de l'arrêt d'un projet dont l'ensemble des sous-traitants concernés était informé à la même date, le manquement ne peut être retenu.

S'agissant du grief tiré des notifications reçues sur le téléphone portable professionnel du salarié pendant la période de mise à pied conservatoire, la lettre de licenciement affirme que les dites notifications confirment les agissements déloyaux du salarié, en violation des directives de l'employeur et à l'encontre des intérêts de la société.

A l'appui de ce grief, la société I-Tek produit un document de trois pages daté du 3 octobre 2019, reproduisant des captures d'écran de téléphone portable avec le commentaire 'Notifications compromettantes apparaissant sur l'écran sans déverrouiller le téléphone'.

Est surligné un message indiquant: 'Google. Alerte de sécurité concernant votre co... Votre compte [Courriel 5] est indiqué comme adresse e-mail de récupération pour le compte [Courriel 4]. Vous ne reco...'.

La page suivante est une capture d'écran avec le commentaire 'Utilisation d'un compte Protonmail (messagerie cryptée!!!) Avec des mails reçus ou envoyés à [E] [I] et des titres de mails pour le moins confidentiel si l'on en croit l'objet 'very confidential issue'.

Sont surlignés deux messages: '[E] [I]: Demande JJL d'hier au soir' et [B] [U]: Fwd: Very Confidential Issue'.

La troisième et dernière page mentionne: 'Appel et SMS de [H] [Z] (n° de tél perso...) Qui manipule qui' [H] [Z] était au courant de la situation avant notre rendez-vous avec [B] [U] ' (...) Tout cela ressemble à un complot en bande organisée avec volonté de nuire'.

Aucune indication n'est fournie par l'employeur sur la qualité de M. [H] [Z] et le message: 'Salut [B]. Appel moi quand tu pourras' manque à tout le moins de précision pour qualifier la perpétration par M. [U] de ce que la société I-Tek qualifie d'un 'complot en bande organisée'.

Ces éléments constitués de messages datés du jour de notification de la mise à pied conservatoire, soit le 3 octobre 2019 sont impropres à mettre en évidence l'existence d'agissements déloyaux commis 'pendant la mise à pied conservatoire' comme le souligne cependant la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige.

Les éléments postérieurs au licenciement dont se prévaut la société I-Tek dans ses conclusions sur l'existence de relations professionnelles entre M. [U] et M. [I] après la rupture à propos du projet Fortaliza, sont superfétatoires, alors que comme cela a été précisé, M. [U] qui n'était pas lié par une clause de non-concurrence ainsi que l'admet l'employeur qui n'évoque même pas la question de la validité de la clause dite 'de protection de clientèle', ne peut se voir opposer postérieurement à la rupture le non respect d'une obligation de loyauté, tandis que le manquement par le salarié à une interdiction de concurrencer son employeur pendant le temps de la relation de travail salarié n'est pas établi.

Au résultat de l'ensemble de ces éléments, ni la faute grave, ni même une faute présentant les caractères cumulatifs exigés par la loi de réalité et de sérieux, ne sont établis, de telle sorte que le licenciement doit être jugé sans cause réelle et sérieuse, par voie d'infirmation du jugement entrepris.

Le licenciement étant dénué de cause réelle et sérieuse, M. [U] est fondé à percevoir une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, par application combinée des articles L1234-1 et L1234-5 du code du travail.

Si l'intéressé avait travaillé durant le temps du préavis, il aurait perçu un salaire mensuel de 4.000 euros, conforme à celui versé durant les six derniers mois d'activité et au-delà, durant toute la relation contractuelle de travail.

Cette base de calcul n'est pas utilement discutée par la société I-Tek qui ne remet pas plus en cause sur ce point le jugement entrepris lequel a considéré que '(...) la prime de 1.000 euros est devenue un élément du salaire qui ne peut pas être réclamé à M. [U]'.

Le jugement entrepris sera infirmé sur le quantum de la somme allouée de ce chef, le préavis étant de deux mois et non trois mois comme l'ont retenu à tort les premiers juges, de telle sorte que la société I-Tek sera condamnée à payer à M. [U] la somme de 8.000 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis (4.000 x2) outre 800 euros à titre de congés payés sur indemnité compensatrice de préavis.

L'employeur est en outre redevable d'une indemnité de licenciement qui, par application des articles L 1234-9 et R1234-2 du code du travail, compte-tenu de l'ancienneté du salarié (4 ans et 8 mois) et du salaire de référence (4.000 euros) est égale à 4.666 euros.

Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

En l'absence de faute grave, le salaire dont a été privé M. [U] durant la période de mise à pied conservatoire est dû par l'employeur qui sera condamné à lui payer, par voie de confirmation du jugement, la somme de 1.246,13 euros brut outre 124,61 euros brut au titre des congés payés y afférents.

En application des dispositions de l'article L1235-3 du code du travail, compte-tenu de l'ancienneté acquise à la date du licenciement, M. [U] est en droit de prétendre au paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse dont le montant doit être compris entre 3 et 5 mois de salaire.

Compte-tenu des circonstances de la rupture, de l'ancienneté du salarié (4 ans et 8 mois), de son âge au moment de la rupture (51 ans), des difficultés à retrouver un emploi et de la justification d'une période de chômage indemnisé jusqu'au 30 avril 2021, il est justifié de condamner la société I-Tek à payer à M. [U] la somme de 14.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En application des dispositions de l'article L1235-4 du code du travail, la société I-Tek sera condamnée à rembourser à l'organisme gestionnaire de l'assurance chômage, anciennement dénommé 'Pôle emploi' et actuellement 'France Travail', les allocations de chômage servies dans la proportion de quatre mois.

3- Sur la demande reconventionnelle:

M. [U] ne conteste pas être redevable envers la société I-Tek