CA Aix-en-Provence, 20 sept. 2024, RG 21/15231

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 20 SEPTEMBRE 2024

N° 2024/212

Rôle N° RG 21/15231 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIJWD

[I] [N] [K]

C/

S.A.S. PROTEK

Copie exécutoire délivrée

le :

20 SEPTEMBRE 2024

à :

Me Charles-andré PERRIN, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Alexandre BOULANT, avocat au barreau de PARIS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 24 Septembre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 19/02592.

APPELANT

Monsieur [I] [N] [K], demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Charles-andré PERRIN, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

S.A.S. PROTEK prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés au dit siège en cette qualité, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Alexandre BOULANT, avocat au barreau de PARIS

---

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 30 Mai 2024 en audience publique devant la Cour composée de :

Mme Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseillère

Mme Emmanuelle CASINI, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : M. Kamel BENKHIRA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Septembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Septembre 2024.

Signé par Mme Véronique SOULIER, Présidente de chambre et M. Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur [I] [N] [K] a été embauché à compter du 17 janvier 2011 en qualité de VRP exclusif par la S.A.S. PROTEK, société spécialisée dans la fourniture de pièces détachées en plomberie et plus généralement de la maintenance des collectivités, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet signé le 20 décembre 2010.

Au terme de ce contrat de travail, Monsieur [I] [N] [K] :

-devait assurer dans le secteur constitué par le département des Bouches du Rhône la représentation des produits commercialisés par la S.A.S. PROTEK;

- adhérait à une clause d'objectif (réalisation d'un CA minimum de 10.000,00 euros/mois net retour);

-devait percevoir pendant les 12 premiers mois de l'exécution de son contrat de travail une rémunération composée d'une partie fixe représentée par un salaire mensuel brut d'un montant de 1.300,00 euros et une rémunération variable assurée par un commissionnement sur le chiffre d'affaire réalisé selon des modalités prévues au contrat de travail selon un tableau de commissionnement visé au contrat de travail;

-Rémunération à laquelle s'ajoutait une prime mensuelle d'assiduité d'un montant de 200,00 euros;

-devait percevoir au terme de ces 12 premiers mois d'exécution du contrat de travail, une rémunération variable calculée selon un tableau de commissionnement visé en annexe 1 du contrat de travail où il était plus particulièrement spécifié que le salarié devrait bénéficier en fonction des résultats obtenu d'un bonus trimestriel;

-adhérait à une clause de non concurrence.

La Convention collective applicable est celle des VRP (brochure n°3075).

Au dernier état de la relation contractuelle le salarié percevait un salaire mensuel moyen brut d'un montant de 2.471,53 euros.

A compter du 9 juin 2017, Monsieur [N] [K] a été placé en arrêt maladie continu.

Par requête en date du 22 septembre 2017, Monsieur [I] [N] [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille des demandes suivantes :

-DIRE que la S.A.S. PROTEK a exécuté de manière fautive le contrat de travail :

-CONDAMNER la S.A.S. PROTEK à lui payer les sommes suivantes :

- Rappel de salaire ............................................................................................ 14.137,57 euros

- Indemnités de congés payés y afférents ..........................................................1. 413,75euros

- Rappel maintien de salaire pendant la période de maladie ............................ 16. 386,19 euros

- Dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail'.............20 000,00 euros

-PRONONCER la résiliation judiciaire du contrat de travail.

-CONDAMNER la S.A.S. PROTEK à lui payer les sommes suivantes :

- Indemnité de préavis ........................................................................................ 7.414,59 euros

- Congés payés sur préavis ..................................................................................... 741,45euros

- Indemnité de clientèle (article L. 7313-13 du code du travail).............................80.000 euros

- Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (article L. 1235-3 du

code du Travail) ..................................................................................................... 60.000 euros

-ORDONNER l'exécution provisoire des condamnations à intervenir,

-DIRE que les condamnations porteront intérêts à compter du jour de la demande en justice avec capitalisation des intérêts,

-CONDAMNER la S.A.S. PROTEK à lui payer la somme de 3 000,00 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Lors de sa visite de reprise du 20 février 2018, Monsieur [N] [K] a été déclaré inapte à tout poste de l'entreprise, par le médecin du travail.

Suivant courrier du 19 mars 2018, Monsieur [I] [N] [K] a été licencié pour inaptitude professionnelle et impossibilité de reclassement.

Le 4 décembre 2019, il a saisi le conseil de prud'hommes d'une seconde requête au terme de laquelle il lui demande de dire que la mesure de licenciement pour inaptitude revêt un caractère illégitime et reprend l'intégralité de ses demandes initiales.

Par jugement en date du 24 Septembre 2021, le conseil de prud'hommes de Marseille a :

Ordonné la jonction des deux affaires.

Débouté le demandeur de sa demande de résiliation judiciaire.

Dit que le licenciement est justifié.

Condamné la SAS PROTEK à payer à Monsieur [N] [K] [I] :

* 6 000 euros au titre de l'indemnité de clientèle,

* 4 000 euros de rappel de commission,

* 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamné le défendeur aux entiers dépens ».

Par déclaration d'appel en date du 21 octobre 2021, Monsieur [I] [N] [K] a interjeté appel du jugement entrepris.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 19 janvier 2022, le salarié demande à la cour de :

INFIRMER le jugement entrepris :

DIRE que la S.A.S. PROTEK a exécuté de manière fautive le contrat de travail :

CONDAMNER la S.A.S. PROTEK à lui payer les sommes suivantes :

- Rappel de salaire ............................................................................................ 14.137,57 euros

- Indemnités de congés payés y afférents ..........................................................1. 413,75euros

- Rappel maintien de salaire pendant la période de maladie ............................ 16. 386,19 euros

- Dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail'.............20 000,00 euros

PRONONCER la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société PROTEK

DIRE que la résiliation du contrat de travail doit s'analyser en une mesure de licenciement entâchée de nullité et ou dépourvu de cause réelle et sérieuse,

CONDAMNER la S.A.S. PROTEK à lui payer les sommes suivantes :

- Indemnité de préavis ........................................................................................ 7.414,59 euros

- Congés payés sur préavis ..................................................................................... 741,45euros

- Indemnité de clientèle (article L. 7313-13 du code du travail).........................80.000 euros

- Dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse (article L. 1235-3 du code du travail) ..................................................................................................... 60.000 euros

Subsidiairement :

-JUGER que la mesure de licenciement pour inaptitude dont a fait l'objet Monsieur [I] [N] [K], par courrier en date du 19 mars 2018, revêt un caractère illégitime en ce qu'elle est entachée de nullité et/ou dépourvue de cause réelle ni sérieuse,

-CONDAMNER la SAS PROTEK à lui payer à les sommes suivantes :

- Indemnité de préavis ......................................................................................7 414,59

- Congés payés sur préavis ..................................................................................741,45

- Indemnité de clientèle (article L. 7313-13 du code du travail) ....................80. 000,00 euros

Dont il est demandé à la Cour d'y déduire la somme de 12.609,07 euros payée au titre de l'indemnité spéciale de licenciement.

- Dommages et intérêts pour licenciement entaché de nullité et ou dépourvu de sans cause réelle et sérieuse ................................................................................................60.000,00 euros,

-FIXER le salaire mensuel moyen brut à la somme de 2.471,53 euros,

-JUGER que les condamnations porteront intérêts à compter du jour de la demande en justice avec capitalisation des intérêts,

-CONDAMNER la SAS PROTEK à lui payer la somme de 5.000,00 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

-DIRE qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par le jugement à intervenir et qu'en cas d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l'Huissier instrumentaire en application des dispositions de l'article 10 du décret du 8 mars 2001, portant modification du décret du 12 Décembre 1996, devront être supportées par la SAS PROTEK en sus de l'indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 11 avril 2022, la société PROTEK demande à la cour de:

CONFIRMER la décision du conseil de prud'hommes de Marseille du 24 septembre 2021 en ce qu'il a débouté Monsieur [I] [N] [K] :

-de sa demande de congés payés sur rappel de commissions,

-de sa demande de rappel de maintien de salaire pendant la période de maladie,

-de sa demande de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

-de ses demandes de résiliation judiciaire, d'indemnité pour licenciement nul ou dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'indemnités de préavis et de congés payés sur préavis,

INFIRMER le jugement entrepris sur le surplus et, statuant à nouveau,

DEBOUTER Monsieur [I] [N] [K] de sa demande de rappel d'indemnité de clientèle CONDAMNER Monsieur [I] [N] [K] à lui payer les sommes de :

- 16,03 euros de trop versé de commissions ;

- 742,33 euros à titre de remboursement de frais d'essence ;

- 2.644,70 euros à titre de remboursement de frais de remise en état du véhicule ;

- 1.068,50 euros de trop versé de salaires.

ORDONNER le cas échéant la compensation avec les sommes éventuellement mises à la charge de Protek en application des articles 1347 et 1348 du code civil.

En tout état de cause :

CONDAMNER Monsieur [I] [N] [K] aux dépens.

La procédure a été clôturée suivant ordonnance du 23 mai 2024.

MOTIFS DE L'ARRET

Sur l'exécution fautive du contrat de travail

Monsieur [I] [N] [K] estime que la société PROTEK n'a pas respecté les clauses de son contrat de VRP, ce qui lui a causé un préjudice important, tant financier que moral.Il soutient en premier lieu que l'employeur n'a pas respecté les clauses du contrat concernant le calcul de ses commissions, ce qui ne lui a pas permis de percevoir l'intégralité de sa rémunération variable et lui a causé une perte de rémunération conséquente entre l'année 2014 et l'année 2017.

Il expose en second lieu que l'employeur a agi de manière déloyale afin d'échapper à ses obligations à son égard, en ne lui livrant pas tous les produits à commercialiser du fait de sa mauvaise gestion, ce qui a occasionné une perte de commissionnement et a fait prospecter sur son secteur d'activité, la clientèle par d'autres salariés de l'entreprise. Il lui reproche également de lui avoir notifié un avertissement injustifié en rétorsion de ses réclamations concernant son commissionnement, ce qui a contribué à dégrader son état de santé, ce qui est constitutif d'un harcèlement moral.

Il soutient en troisième lieu que la société PROTEK a omis d'exécuter le contrat de prévoyance souscrit auprès de la compagnie d'assurances AXA et de lui assurer ainsi le versement de l'intégralité du maintien de sa rémunération, tel que prévu au contrat de prévoyance pendant toute la durée de la période de suspension du contrat de travail.

Sur le calcul erroné et le détournement des commissions

Monsieur [N] [K] reproche à la société PROTEK de ne pas avoir appliqué un taux de commissionnement en fonction du prix et du produit classé dans le tableau de commissionnement prévu au contrat de travail signé le 20 décembre 2010 (article 5.3 à 5.5 et annexe 1 tableau des commissions).

Il estime également qu'alors que les produits SCHELL sont commissisonnés à hauteur de 12,5%, l'employeur a modifié unilatéralement le contrat de travail en les commissionnant à 7,5% à compter de l'année 2017.

L'appelant reproche encore à l'employeur de lui avoir réglé un montant différent de celui qui a été retenu dans ses états de commissionnement.

Enfin, il lui fait grief d'avoir exclu du calcul du bonus trimestriel, le chiffre d'affaires réalisé sur la commercialisation des produits SCHELL.

La société PROTEK réplique en premier lieu que Monsieur [N] [K] a commis des erreurs dans ses calculs qu'il n'a pas corrigé en appel. En second lieu, il indique que les remarques du salarié lui ont permis d'identifier quelques bugs informatiques sur l'état des commissions, certains neutres, d'autres à son avantage et d'autres enfin à son désavantage. Elle précise que, contrairement aux dires du salarié qui considère que son taux contractuel de commission ne pouvait être inférieur à 2%, les tarifs G à J des produits de gamme rouge du tableau de commissionnement, occasionnent des tarifs spéciaux et donc des commissions spécifiques, conformément à l'astérisque et à la mention en caractères majuscules de l'annexe 1 du contrat de travail.

Elle soutient que certaines factures s'inscrivent dans le cadre d'accords-cadre particuliers conclus directement avec la société (accords avec Korian ou Médica), pour lesquels les prix étaient figés et les pourcentages de commissions moins élevées que les pourcentages habituels relevant du contrat de travail.

Elle rappelle que le salarié ne peut prétendre à rémunération sur des produits vendus à prix coutants, la société PROTEKne faisant aucune marge sur ces produits

La société PROTEK explique que la commercialisation des produits SCHELL a commencé début 2015; qu'il n'y a pas eu modification unilatérale du taux de commissionnement mais adjonction d'une nouvelle gamme de produits faisant l'objet d'une rémunération spécifique (7,5%) tenant compte de son entrée sur le marché français; qu'en tout état de cause, le pourcentage de commissionnement n'a jamais été fixé à 12,5% mais aurait du être à 0,25% s'il convenait de se référer au tableau contractuel (tarifs spéciaux).

***

L'article 5.3 du contrat de travail de Monsieur [N] [K] en date du 20 décembre 2010 prévoit qu''après les douze premiers mois d'activité, la rémunération ne comportera plus aucun élément de salaire fixe et le montant du ou des commissions sera définie par une grille de commissions annexée au contrat, calculé conformément à la liste de prix de la société en vigueur à la date de signature du présent contrat. Il est convenu que la société pourra réviser ladite liste de prix de temps en temps.'

L'annexe 1 au contrat de travail intitulée 'Tableau des commissions' prévoit :

- des commissions (de 2 à 27,5% du chiffre d'affaires) sur la base d'une grille variant selon la gamme de produits (rouge, bleue ou verte) et le tarif appliqué (A à J). Dans la gamme de produits rouge, les tarifs G,H,I et J ne mentionnent pas de taux mais un astérisque, renvoyant à la légende suivante au bas du tableau 'Tarif spéciaux grosses quantités applicables sur demande-commissions déterminées en fonction du CA et de la marge dégagée'

- un plan de bonus trimestriel (5% du chiffre d'affaires dépassant des seuils trimestriels).

Il est admis par la jurisprudence que le pourcentage du montant des ventes réalisées par le VRP peut être variable selon les catégories de commandes. Le taux prévu lors de la conclusion du contrat doit s'appliquer aux produits nouveaux, non encore en vente à cette date, si le contrat ne prévoit aucune exception à son application, ni pour les produits futurs, ni pour telle catégorie de produits.

Monsieur [N] [K] a mis en exergue différentes erreurs commises par l'employeur dans le montant des commissions allouées ou le montant des commissions effectivement payées, en se fondant sur les pourcentages de commissions contractuellement prévus figurant sur les factures de produits vendus, et les états de commission et bulletins de salaires remis chaque mois par la société PROTEK versés aux débats, comportant notamment le montant du chiffre d'affaires du mois et le chiffre d'affaires spécifique des produits SCHELL.

Contrairement aux observations de l'employeur, il résulte bien de l'examen des pièces ainsi versées aux débats, des erreurs de calcul en défaveur du salarié, la société intimée reconnaissant en outre l'existence de 'bugs informatiques'.

La cour relève également qu'alors que la société PROTEK soutient qu'il conviendrait de rectifier les demandes de rappel de commissions présentées par le salarié dans ses tableaux récapitulatifs, au motif que celui ci applique un taux minimum de commissionnement de 2% sur certains produits, alors que pour la gamme rouge, le taux mentionné par un astérisque, serait contractuellement fixé à 0,25%, elle n'apporte aucun élément contractuel permettant de vérifier cette affirmation (aucune note interne, aucun document contre signé par le salarié, ni aucun tarif versé aux débats n'en fait état).

Or l'employeur ne peut imposer unilatéralement au salarié un taux de commissionnement, reposant sur ces seules conditions et qui serait en outre ignoré du salarié.

De même, la société PROTEK ne verse pas aux débats les accords-cadre qui auraient été conclus directement avec certains clients comme KORIAN ou MEDICA, dérogatoires du barème contractuel, l'exemplaire du 'tarif MEDICA 2014' produit par l'employeur n'étant à ce titre, pas suffisamment éclairant.

S'agissant des produits SHELL, Monsieur [N] [K] soutient que le pourcentage du chiffre d'affaires réalisé sur les ventes de ces produits correspond au tarif A des produits de la gamme rouge, devant, au vu du tableau de commissionnement contractuel (annexe 1 au contrat de travail) être fixé à 12,5% du chiffre d'affaires.

Au contraire la société PROTEK affirme que ces produits, nouvellement commercialisés début 2015, bénéficiait d'un taux de commissionnement exceptionnel et unique de 7,5% (au lieu des 0,25 % contractuels correspondant à l'astérisque du tableau renvoyant au 'tarifs spéciaux grosse quantité applicable sur demande-commissions déterminées en fonction du CA et de la marge dégagée').

Cependant, comme indiqué plus haut, le taux de 0,25% repris par l'employeur ne ressort d'aucune pièce contractuelle, ni d'aucun autre élément produit.

En revanche et contrairement aux affirmations de la société PROTEK, le taux de commissionnement des VRP sur le nouveau produit SCHELL a dû être réévalué à la baisse.

Ainsi il résulte d'un mail adressé par Monsieur [X], supérieur hiérarchique de Monsieur [N] [K], à l'ensemble des VRP de la société PROTEK le 9 janvier 2016 pour leur faire un point sur la situation de la société et en féliciter certains sur leur bons résultats (l'appelant réalisant le meilleur chiffre d'affaires sur l'année 2015) que 'l'année fût historique grace à l'apport de SCHELL' (...), mais et en grande partie aussi à cause de SCHELL (440.000 euros), la marge est en forte régression. Il précise à ce titre 'L'année a été très compliquée en terme de trésorerie (...) Mais, le bilan est 'à l'équilibre'.Comme je vous l'ai indiqué, il était nécessaire de réajuster le taux de com sur SCHELL (...)

Il convient d'observer que, même si l'article 5.3 du contrat de travail prévoit que la société peut modifier ses grilles tarifaires, elle était tenue de recueillir l'accord écrit de l'appelant quant à l'ajout d'un nouveau client tel que SCHELL et le pourcentage dérogatoire qu'elle entendait lui appliquer, ainsi que pour le réajustement à la baisse du taux de commission, s'agissant d'une modification de son contrat de travail portant sur sa rémunération, étant précisé que les commissionnements représentaient contractuellement depuis 2012, la totalité de la rémunération de Monsieur [N] [K].

A défaut d'éléments contractuels produits par l'employeur permettant de connaître la tarification spécialement fixée pour les produits de la marque SCHELL, il y a lieu de retenir le taux de 12,5 % réclamé par le salarié.

Au regard de ces éléments et des tableaux récapitulatifs versés aux débats par l'appelant (pièce 33 à 37), la cour fait droit à la demande de rappel de commission à hauteur de 9.388,92 euros se détaillant comme suit: 97,90 euros au titre des pourcentages de commissions appliqués de manière incorrecte en 2014, 183,87 euros au titre des montants de commissions payés de manière incorrecte en 2014, 98,86 euros au titre des pourcentage de commissions appliqués de manière incorrecte en 2015, 56,08 euros au titre des montants de commissions payés de manière incorrecte en 2015, 5.803,19 euros au titre du rappel de bonus trimestriel de 2014 à 2017 et 3.149,02 euros au titre des commissions annuelles sur les produits SHELL de 2015 à 2017.

La société PROTEK sera également condamnée à payer à Monsieur [N] [K] une somme de 938,89 euros à titre de congés payés sur rappel de commisisons.

La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef.

La demande reconventionnelle formée par la société PROTEK au titre d'un trop perçu de commission à hauteur de 16,03 euros sera rejetée et la décision du conseil de prud'hommes sera confirmée de ce chef.

Sur la violation des clauses du contrat et du statut de VRP

Monsieur [N] [K] soutient que la société PROTEK :

-ne lui a pas permis de percevoir l'intégralité de sa rémunération variable du fait de son incapacité volontaire ou involontaire à assurer la livraison des produits qu'il était chargé de commercialiser,

-que certaines commandes n'auraient pas été livrées aux clients en raison d'une mauvaise gestion de l'employeur et auraient fait l'objet d'annulations qui ne sauraient lui incomber, ce qui lui a fait perdre des commissionnements,

-aurait fait prospecter son secteur géographique (Bouches du Rhône) par d'autres salariés, alors qu'il devait en avoir l'exclusivité en raison de son statut de VRP.

La société PROTEK rétorque que les attestations produites par le salarié ont été établies pour les besoins de la cause ou émanent de clients mineurs; qu'elle garantit un délai de livraison rapide pour les produits en stock mais qu'il peut y avoir un délai plus long pour les produits hors stock, dépendant de ses fournisseurs, ce que Monsieur [N] [K] aurait dû préciser à ses clients. Elle précise que le 'décommissionnement' lié à l'annulation d'une commande peut résulter de facteurs multiples, dont elle n'est pas responsable (erreurs de commande, matériel finalement inadapté, matériel défectueux ou non conforme).

La société PROTEK réplique également à l'appelant que son exclusivité sur le secteur des Bouches du rhône ne portait que sur les clients qu'il avait lui même démarchés; qu'ainsi les clients s'adressant directement à la société sans passer par lui n'entraient pas dans son portefeuille clients, même s'ils étaient domiciliés dans son secteur.

***

En principe, le droit à commission est acquis au VRP dès la passation de la commande, même si celle-ci n'est pas exécutée ou réglée.

Par exception, il peut être prévu au contrat de travail que le droit à commission soit subordonné à l'exécution de la commande ou à l'encaissement du prix. Cette 'clause de bonne fin' ne peut être mise en oeuvre en cas de faute ou de défaillance de l'employeur, ou de celle de son fournisseur.

Sur les retards de livraison

Au soutien de ses prétentions, l'appelant verse aux débats :

-13 attestations concordantes et circonstanciées de clients, agents techniques ou agents de maintenance des maisons de retraite ou des cliniques démarchées par Monsieur [N] [K] pour la vente de sanitaire ou de robinetterie, qui indiquent qu'ils avaient de bonne relations avec ce dernier, lequel se montrait très professionnel, mais qu'ils ont dû cesser leurs relations commerciales avec la société PROTEK en raison des erreurs de facturation et des retards de livraison récurrents sur les produits, précisant pour certains, que la société les avait contacté pour qu'ils témoignent en défaveur du commercial.

Pour exemple, Monsieur [V] [H],technicien, qui témoigne 'la société dans laquelle je travaillais faisait appel régulièrement de 2010 à 2016 à Monsieur [I] [N] [K], commercial de la société PROTEK basée à [Localité 3], qui nous fournissait du matériel de plomberie et sanitaire. Malgré le fait que j'étais très satisfait des services de Monsieur [N], j'ai été amené, dès 2015, au titre de la réception des marchandises, à me plaindre à de nombreuses reprises du manque de sérieux de ladite société qui procédait avec de plus en plus de retard aux livraisons des commandes, alors que je commandais les mêmes articles depuis des années (...) Du fait que la société ne tenait pas ses engagements contractuels, j'ai été contraint de diminuer mes commandes pour arriver à les arrêter totalement au cours de l'été 2016.' Ou encore le témoignage de Monsieur [T] [G], agent technique, qui déclare 'j'ai été en relation professionnelle avec Monsieur [I] [N] [K], commercial chez Protek. Celui ci a toujours été de bon conseil et réactif chaque fois que je le sollicitais. Mais au bout d'un certains temps, j'ai rencontré de problèmes concernant les livraisons. En effet, plusieurs fois les marchandises sont arrivées tardivement alors que Protek est à peu de distance de mon lieu de travail. D'autres fois des problèmes se sont posés en ce qui concerne la facturation. Ces problèmes étant récurrents, nous avons renoncé à travailler avec Protek'

-des échanges de courriels internes des 2 et 3 décembre 2015 au cours duquel Monsieur [N] [K] signale à son responsable [R] [X] 'Les problèmes de livraisons sont récurents sur mon secteur. Depuis le début de cette année, ils sont beaucoup trop nombreux. Je n'ai jamais perdu autant de clients que cette année 2015. (...) Les visites que j'effectue auprès des clients sont devenues pénibles en raison des reproches dont je suis abreuvé. Un, deux, voir six mois d'attente dans certains cas pour des produits du quotidien.

'As t'on trouvé une solution pour dépanner notre client MEDEOS horizon bleu avec ses mitigeurs GROHE'' Notre client attend depuis plus d'un mois et demi ses modèles lavabo. Son agacement et son impatience sont compréhensibles. Merci de ton intervention' et réponse de M [X] 'nous n'avons hélas pas d'autre solution que faire patienter le client une grosse semaine...j'espère qu'il n'y aura pas trop de conséquences négatives '

-3 factures annotées :

-l'une de la maison de retraite publique d'Auriol en date du 9 février 2017 avec la mention du client 'suite à conversation téléphonique du 8 février 2017 avec [R] [X] en souhaitant une livraison en 48 heures et non en 48 jours. Merci'

-l'autre de la maison de retraite Dolcea en date du 10 février 2017 portant la mention 'commande du 2 janvier, commande bloquée !' Validé suite appel de [R] [X] le 10 février 2017, une fois de plus Client mécontent car délais non respectés'

-la troisième de la Villa David en date du 26 octobre 2016 portant la mention 'reçu trop tardivement, délais de livraison non respectés'.

Il résulte de ces éléments qu'alors que Monsieur [N] [K] avait démarché les clients et leur avait fait signer les bons de commande et pouvait ainsi prétendre à un commissionnement, une fois les produits livrés et facturés aux lients, les produits ont été retournés principalement en raison de livraisons tardives liées à la mauvaise gestion de l'employeur et non imputables au salarié, de sorte que celui ci a été privé de ses commissions de manière injustifiée.

L'appelant verse aux débats un tableau récapitulant les retours ayant occasionné un décommissionnement et une perte de rémunération égale à 3.883,50 euros.

Il y a lieu de condamner la société PROTEK à lui verser cette somme à titre de rappel de commissions.

La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef.

Sur le non respect du secteur géographique

Le contrat de travail prévoit que l'exclusivité est limitée aux seuls clients prospectés par le commercial. Les clients s'adressant directement à l'entreprise sans avoir été démarchés de manière spécifique, ne sont pas concernés par cette exclusivité et ce, quelle que soit leur domiciliation.L'exclusivité géographique s'entend d'une exclusivité de prospection et pas de facturation.

Monsieur [N] produit plusieurs factures émises par l'employeur entre 2014 et 2017 sur le secteur géographique qui lui était attribué (celui des Bouches du Rhône) sans qu'il n'ait perçu de commissionnement.

Alors que la société PROTEK affirme que les factures visées concernent des clients s'étant adressés directement à la société sans passer par l'appelant et qu'ils n'entraient pas dans son portefeuille, Monsieur [N] [K] soutient que les clients ont été en réalité démarchés par d'autres salariés de la société PROTEK.

Cependant, l'appelant n'apporte aucun élément permettant de le démontrer.

Il sera en conséquence débouté de sa demande de commissions à ce titre.

Le rappel de commission total se porte en conséquence à la somme de 9388,92 euros + 3883,50 =13.272,42 euros.

La société PROTEK sera également condamnée à payer à Monsieur [N] [K] une somme de 1.327,24 euros à titre de congés payés sur rappel de commisisons

Sur le comportement harcelant de l'employeur

Il sera rappelé que le harcèlement moral par référence à l'article L 1152-1 du code du travail est constitué par des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En cas de litige, l'article L 1154-1, dans sa rédaction alors applicable, le salarié établit des faits qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles

L'appelant expose qu'il s'est rapproché de son employeur à plusieurs reprises, aux fins de solliciter le respect de ses obligations et qu'il s'est vu opposer un refus catégorique de sa direction, laquelle a fait pression sur lui et n'a pas hésité à lui notifier avertissement qu'il estime injustifié. Il lui indique également que la société PROTEK ne lui a plus laissé accès à sa boite mail en changeant le mot de passe et que son attitude a contribué à dégrader son état de santé ayant conduit à son inaptitude professionnelle. Il dénonce un harcèlement moral subi de la part de son employeur.

Il verse aux débats :

-ses échanges de courriels avec M [R] [X] au cours du mois de décembre 2015 par lequel il signale les difficultés liés aux livraisons des produits, aux annulations de commande et 'décomissionnement' qui s'ensuivent,

-un courriel du 14 juin 2017 lui notifiant un avertissement en ces termes : 'Bonjour [I], Tu as enregistré 3 commandes échantillons cadeaux pub ces jours derniers en cumulant 3 mois, ce qui, comme tu le sais, te l'ayant expliqué à plusieurs reprises, n'est pas admissible.

D'autre part, ton contrat de travail prévoit que « l'employé s'engage à réaliser un chiffre d'affairé minimum de 10.000 euros par mois net de retours ».

Hors je constate depuis plusieurs mois qu'il n'y a de ta part plus aucun investissement professionnel puisque respectivement tes résultats des mois de mars, avril et mai étaient de 4.433 euros, 8.736 euros et 2.066 euros.

Tes résultats ne montrent aucune évolution favorable puisque nous sommes le 14 juin et qu' à ce jour ton compteur de commandes est bloqué à 2.500 euros.

Egalement et malgré ta proximité géographique, nous ne t'avons pas aperçu au siège de l'entreprise depuis le mois de janvier, ce qui est très ennuyeux car cela pourrait au moins nous permettre d'avoir ensemble des discussions afin d'aplanir certaines difficultés que nous rencontrons avec toi tant d'un point de vue commercial, qu'administratif.

En revanche, tu ne manques jamais de refaire le plein de ton véhicule de façon très régulière et plutôt deux fois qu'une.

Tu auras compris, cher [I], que, malgré la période familiale difficile que tu traverses et qu'a titre personnel je comprends, nous ne pouvons en tant que société accepter tout et n'importe quoi.

Je te rappelle donc qu'il est impératif que tu réalises dès juin ton quota mensuel qui est de 10.000 euros par mois minimum, que tes frais de routes doivent être en adéquation avec ton activité commerciale et que tes commandes échantillons doivent être passées au plus tard le dernier jour du mois suivant et ne peuvent être en aucun cas, cumulées avec les mois précédents.En espérant que tu puisses remédier à cette situation devenue inacceptable, je te transmets messincères salutations'.

-son courriel en réponse du 17 juin 2017 : 'j'ai bien reçu ton mail du 14 juin.

Pour répondre au problème que tu soulèves concernant la commande échantillons cadeaux,je te rappelle que je n'ai pu avoir accès à ma boîte mail pendant une bonne période,de mars à mai, mon mot de passe ayant été changé par une personne de PROTEK,sans que j en sois avisé. Tu avais pu le constater toi même en direct et c'est [I] qui t a donné le nouveau mot de passe qui de BRU241897 est devenu BRU241987. C est ce qui explique que je n'ai pu passer en temps utile mes commandes échantillons cadeaux, et que j ai dû les regrouper.

En ce qui concerne les commandes, je me heurte au mécontentement de plusieurs clients du fait du retard apporté à de nombreuses reprises aux livraisons qui parfois mettent plusieurs semaines, même pour des clients situés à proximité de l' entreprise. J avais déjà attiré votre attention sur ce problème par un mail du 3 décembre 2015. De ce fait différentes commandes se sont trouvées annulées, et c'est moi qui en ai payé le prix, d une part en étant décommissionné, alors que le problème ne venait pas de moi, d autre part en devant affronter le mécontentement des clients. A la suite de cela, plusieurs de ceux ci n ont plus voulu travailler avec nous ou ont réduit de façon significative leurs commandes. Enfin pour ce qui est de ce mois de juin, comme tu dois le savoir je suis en arrêt depuis le 9 juin'.

-le certificat médical d'arrêt de travail du 9 juin 2017 pour syndrôme dépressif réactionnel et les certificats médicaux de prolongation évoquant une 'souffrance au travail'.

-le certificat médical du 8 décembre 2017 du docteur [C] évoquant un antécédent dépressif et des problèmes relationnels au travail.

-le certificat médical du psychiatre, le docteur [Y] en date du 7 décembre 2017 déclarant suivre régulièrement le salarié en ambulatoire depuis septembre 2017 pour troubles anxio-dépressifs sévères en voie de stabilisation sous traitement psychotropes.

-les ordonnances de prescription d'antidépresseurs.

-l'avis d'inaptitude émis par la médecine du travail le 20 février 2018.

Monsieur [N] [K] établit ainsi des faits qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre.

En réponse, la société PROTEK fait valoir que :

-l'avertissement était justifié, car la qualité du travail de l'appelant s'était dégradée dans le courant de l'année 2016, ce dernier ne réalisant plus de chiffre d'affaires supérieur à 10.000 euros, à l'exception des mois de septembre 2016, décembre 2016 et février 2017;

-certains clients ne souhaitaient plus travailler avec lui, tel que notamment la Médéos;

-Monsieur [N] [K] s'est cherché des excuses en invoquant des difficultés d'accès à sa boite mail;

-les avis médicaux n'ont fait que reprendre les dires de l'intéressé et l'appelant n'a pas formé de recours contre la décision de la caisse primaire d'assurance maladie, de refus de prise en charge de l'accident du travail.

La société PROTEK produit notamment :

-le courrier de la société Médéos du 18 janvier 2017 indiquant qu'elle ne souhaitait plus être démarchée par Monsieur [I] [N], invoquant son manque de transparence et ses commandes fantaisistes ne correspondant pas aux demandes émises par l'établissement,

-le courriel de réponse de Monsieur [X] en date du 17 juin 2017 au courriel du salarié contestant son avertissement :Cher [I], Voici ce que je pense de ta réponse:

Concernant ton problème de mail qui t' a 'empêché' d' avoir accès au montant de tes budgets, je te rappelle que tu as un téléphone fourni par I' entreprise, avec lequel tu peux m'appeler afin que nous puissions communiquer ET tu as également tes états de commissions sur lesquels tes budgets sont indiqués tous les mois .. Tu pouvais également, le cas échéant, venir au bureau afin de régler tes problèmes de mail et passer tes commandes échantillons. Hors comme je te l'ai dit, nous ne t'y avons pas vu depuis janvier ce qui est ennuyeux pour quelqu'un habitant sur le département et qui plus est a, à sa disposition un véhicule de fonction fourni par l'entreprise qui l'emploie. Concernant le mécontentement qu' expriment certains clients, tu éludes totalement ceux qui ne veulent plus de ta présence chez eux pour des raisons qui n'ont strictement rien à voir avec des problèmes de livraison mais qui sont de ton entière responsabilité.

De plus, si tu prenais le temps de vérifier avec le bureau les délais de livraison lors de ta prise de commande comme le font la plupart des commerciaux et que tu l' annonces au client (Sur tout s'agissant de hors stock), il ne peut n'y avoir aucun mécontentement!

(...) II serait donc judicieux de ta part de te poser les bonnes questions concernant le 'mécontentement'de certains clients ainsi que la cause réelle de ta baisse significative de chiffre d'affaires. Si réellement ton problè me n'était qu' un problème de livraisons comme tu l' affirmes, cela aff ecterait alors toute la société. Hors, les chiffres et les faits ne mentent pas.

Bonne journée à toi.'

-courrier de la CPAM du 28 août 2017 de refus de prise en charge de l'arrêt de travail de Monsieur [N] [K] au titre de la législation sur les risques professionnels.

Il résulte de ces éléments que la société PROTEK a notifié à Monsieur [N] [K] un avertissement pour lui faire des reproches sur la qualité de son travail alors que ce dernier était en arrêt de travail pour maladie, ce qui constitue assurément un moyen de faire pression sur son salarié.

De même, l'employeur reconnait que le salarié n'avait plus accès à sa boite mail durant les mois de mars à mai 2017, sans y avoir remédié en rejetant la faute sur l'appelant.

Alors que le salarié a établi qu'il existait des retards importants de livraison et qu'il en avait déjà avisé la société PROTEK à plusieurs reprises (cf § sur les retards de livraison) lui demandant d'intervenir, l'employeur a ignoré ces alertes et lui impute les dysfonctionnements de l'entreprise, laissant entendre qu'il en serait le seul responsable.

L'attitude stygmatisante de la société PROTEK a eu pour conséquence la dégradation de l'état de santé de Monsieur [N] [K], qui, placé en arrêt de travail pour un état dépressif réactionnel à une souffrance au travail constatée par plusieurs praticiens, n'a pu reprendre son poste et a été l'objet d'un avis d'inaptitude définitif de la part de la médecine du travail.

Ainsi, la société PROTEK échoue à prouver que les agissements établis par Monsieur [N] [K] n'étaient pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le harcèlement moral est par conséquent établi.

Sur le défaut de maintien de salaire pendant la maladie

Pour réclamer paiement de la somme de 16.386,19 euros, Monsieur [N] [K] reproche à l'employeur d'avoir omis d'effectuer les diligences auprès de l'organisme de Prévoyance dès la déclaration de son affection le 9 juin 2017 et de ne pas avoir maintenu 90% de son salaire brut moyen soit 2.234,37 euros, sur la période du 09 juillet 2017 au 20 février 2018.

La société PROTEK répond que l'arrêt maladie étant daté du 12 juin 2017, le droit au maintien de salaire ne pourrait concerner que la période du 13 juillet 2017 au 19 février 2018, date de la visite de reprise et que l'appelant a omis de déduire toute les sommes qui lui ont déjà été versées, à savoir les indemnités journalières de la sécurité sociale, les indemnités de prévoyance et les commissions et primes.

Elle indique qu'il existait une incertitude sur le régime applicable à l'arrêt de travail et donc sur ses droits à maintien de salaire de juin à août 2017; qu'alors qu'elle lui a régulièrement versé les indemnités journalières, il appartenait au salarié de faire le nécessaire auprès de la Prévoyance; qu'en tout état de cause, elle a fait le nécessaire pour qu'il percoive le complément de salaire dès février 2018 et n'a jamais rien perçu à ce titre qu'elle n'aurait pas reversé au salarié.

***

Il résulte des pièces versées aux débats (arrêts de travail initial du 9 juin 2017 (et non 12 juin 2017) arrêts de prolongation, visite de reprise de la médecine du travail du 20 février 2018) que le contrat de travail de Monsieur [I] [N] [K] a été suspendu pour maladie du 9 juin 2017 au 20 février 2018.

L'employeur, dans le cadre de la suspension du contrat de travail pour maladie dont faisait l'objet l'appelant, était subrogé dans les droits du salarié et percevait l'intégralité des indemnités journalières de la sécurité sociale lui revenant versées par la Caisse Primaire d'Assurance Maladie.

Dans ce cadre, il devait déclarer à l'organisme de prévoyance AXA auquel adhérait le salarié, l'affection déclarée par Monsieur [N] [K] dès qu'il en a été avisé le 9 juin 2017 et adresser à cet organisme les relevés d'indemnités journalières du salarié.

Il est constant que le contrat de prévoyance AXA prévoyait une clause 'garantie incapacité temporaire de travail' et dans ce cadre, devait bénéficier, à compter du 31 ème jour d'arrêt total et continu de travail (délai de franchise de 30 jours), d'une indemnité d'un montant de 90% du salaire versé au salarié, sous déduction de la prestation servie par la Caisse Primaire d'Assurance Maladie.

Or la société PROTEK reconnait qu'elle n'a effectué ces démarches que le 28 janvier 2018 (cf courrier de son conseil) à la suite d'un courrier de relance adressé par le conseil de l'appelant.

Le fait que l'assurance maladie des Bouches du Rhône ait finalement refusé, suivant décision du 22 août 2017, de reconnaître le caractère professionnel de l'accident déclaré par M [N] [K] le 9 juin 2017, ne dispensait pas la société PROTEK de déclarer à l'organisme de Prévoyance AXA l'accident déclaré par le salarié dès qu'il en a eu connaissance, ni d'adresser à cet organisme les relevés d'indemnités journalières de la sécurité sociale, afin que celui ci puisse bénéficier d'un maintien de salaire à compter du 9 juillet 2017.

La société PROTEK s'est donc montrée fautive en tardant à effectuer les démarches auprès de l'organisme de prévoyance et en ne versant pas à l'appelant l'intégralité de sa rémunération telle que prévue à ce contrat.

L'employeur sera en conséquence condamné à verser à Monsieur [N] [K] une somme au titre du maintien de salaire durant la maladie, soit 90 % du salaire brut moyen (2.224,37 euros x 7 mois du 9 juillet 2017 au 9 février 2018=15.570,59 + 2224,37 x 11/30 du 9 au 20 février 2018 =815,60 euros), soit une somme totale de 16.386,19 euros dont il faut déduire le montant des indemnités journalières versées par la sécurité sociale perçues par le salarié, soit la somme de 6.822,50 euros selon les bulletins de salaire versés aux débats, soit une somme de 9.563,69 euros.

La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef.

Ainsi, alors que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi, il résulte des éléments développés ci dessus, que la société PROTEK s'est montré fautive dans l'exécution du contrat de travail de Monsieur [N] [K] en ne lui versant pas l'intégralité de la rémunération variable à laquelle il avait contractuellement droit, que ce soit pendant la période d'exécution du contrat de travail (rappel de commissions), que pendant la période de suspension du contrat durant sa maladie (maintien de salaire), ainsi qu'en se rendant coupable de harcèlement notamment en faisant pression sur le salarié pendant son arrêt maladie.

Monsieur [N] justifie avoir subi un préjudice lié au non paiement de sa rémunération intégrale conformément aux clauses du contrat, ainsi qu'un préjudice moral attesté par les éléments médicaux versés aux débats. La société PROTEK sera condamnée à lui verser la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail.

La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef.

Sur la rupture du contrat de travail

sur la résiliation du contrat de travail

Monsieur [N] [K] sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société PROTEK produisant les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, soutenant que l'employeur a violé ses obligations les plus essentielles à savoir la modification du contrat de travail sans son accord, le défaut de paiement de sa rémunération contractuelle, le défaut de versement du maintien de salaire pendant la suspension du contrat de travail et a fait montre de harcèlement au travail.

L'employeur réplique que le salarié ne lui avait jamais adressé de lettre de demande d'explication ou de mise en demeure préalablement à la procédure prud'homale; qu'il n'a commis aucun manquement dans l'exécution du contrat de travail, à défaut de quelques erreurs informatiques portant sur des sommes mineures; qu'il a respecté les taux de commissionnement contractuels; qu'il n'est pas responsable des annulations de commandes de l'appelant; qu'il a respecté son secteur géographique et que le salarié ne justifie d'aucun manquement suffisamment grave.

***

Il est de principe qu'en cas d'action en résiliation judiciaire suivie, avant qu'il ait été définitivement statué, d'un licenciement, il appartient au juge d'abord de rechercher si la demande de résiliation judiciaire était justifiée et seulement ensuite le cas échéant de se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur.

Par application des articles 1224 et 1227 du code civil, le salarié est admis à demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas d'inexécution par l'employeur des obligations découlant du contrat.

Les manquements de l'employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être établis par le salarié et d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

En l'espèce, il résulte des développement précédents que la société PROTEK n'a pas versé l'intégralité des commissionnements contractuellement dus à Monsieur [N] [K] et a contribué, par sa mauvaise gestion, à lui faire perdre des commissionnements auxquels il aurait eu droit. De même, alors qu'elle n'a pas voulu considérer les difficultés rapportées par son salarié, préférant stygmatiser son attidude, elle lui a notifié un avertissement injustifié durant son arrêt maladie et ne lui a pas versé le complément de salaire auquel il avait droit durant la suspension de son contrat de travail.

Ces manquements portant sur des obligations essentielles incombant à l'employeur (paiement de l'intégralité de la rémunération et obligation de sécurité vis à vis du salarié) dans le cadre de l'exécution du contrat de travail, sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Ainsi, il convient d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes et de prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de la société PROTEK à la date du 19 mars 2018, date du licenciement pour inaptitude.

Cette résiliation aux torts exclusifs de l'employeur produit les effets d'un licenciement nul en application de l'article L1235-3-1 du code du travail, le salarié ne justifiant que l'employeur s'est rendu coupable de harcèlement à son encontre.

La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée sur ces points.

Sur les demandes subséquentes

La rupture produisant les effets d'un licenciement nul, Monsieur [N] a droit au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis correspondant à trois mois de salaire, soit la somme de 7.414,59 euros (3 x 2.471,53 euros) et d'une somme de 741,45 euros à titre de congés payés y afférents, dont les montants ne sont pas contestés par l'employeur.

La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement nul

Contrairement aux affirmations de l'employeur, l'ancienneté du salarié comprend la période de suspension de son contrat de travail pour maladie, de sorte que l'appelant dispose d'une ancienneté de 7 ans et deux mois.

En application des dispositions de l'article L1235-3-1 du code du travail, et compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (41 ans), de son ancienneté (7 années entière), de sa qualification, de sa rémunération (2.471,53 euros), des circonstances de la rupture, il convient d'accorder à Monsieur [N] [K] une indemnité pour licenciement nul d'un montant de 15.000 euros.

La décision du conseil de prud' hommes sera infirmée de ce chef.

Sur l'indemnité de clientèle

L'appelant sollicite la condamnation de la société intimée à lui verser la somme de 67.390,93 euros correspondant à une somme de 80.000 euros réclamée à titre d'indemnité de clientèle dont il convient de déduire la somme de 12.609,07 euros perçue avec son solde de tout compte (cf indemnité spéciale de rupture, pièce 35 de l'employeur).

La société PROTEK conclut au rejet de cette demande, expliquant qu'elle a dores et déjà procédé au calcul des différentes indemnités auxquels le salarié pouvait prétendre et lui a versé la plus favorable à l'issue du contrat de travail, soit l'indemnité spéciale de rupture d'un montant de 12.609,07 euros et que le salarié, qui ne détaille pas son calcul, ne justifie pas en quoi, il aurait droit à une somme plus importante.

***

L'article L.7313-13 du Code du travail dispose :

« En cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l'employeur, en l'absence de faute grave, le voyageur, représentant ou placier a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui.

Le montant de cette indemnité de clientèle tient compte des rémunérations spéciales accordées en cours de contrat pour le même objet ainsi que des diminutions constatées dans la clientèle préexistante et imputables au salarié.

Ces dispositions s'appliquent également en cas de rupture du contrat de travail par suite d'accident ou de maladie entraînant une incapacité permanente totale de travail du salarié. »

Le montant de l'indemnité de clientèle est apprécié souverainement par les juges en fonction du préjudice que cause au VRP la perte de la clientèle apportée, créee ou développée par lui.

L'indemnité de clientèle ne peut se cumuler avec :

-l'indemnité légale de licenciement;

-l'indemnité conventionnelle de licenciement prévue par la convention de branche dont relève la société si elle n'exclue pas les VRP ;

-l'indemnité spéciale de rupture prévue par l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 relative aux VRP.

En l'espèce, Monsieur [N] [K] fournit la liste de nombreux nouveaux clients qu'il a démarchés et qui ont été fidélisés par ses soins auprès de la société PROTEK depuis l'année 2011 (soit 254 nouveaux clients selon les statistiques arrêtées au 15/02/2017 fournies par l'employeur (pièce 84 et 85 du salarié), ainsi que des courriels de félicitations de sa direction pour les ventes réalisées au cours des années 2014 et 2015 (pièces 153 et 154).

Au regard du nombre de nouveaux clients apportés, non contesté par l'employeur et de la valeur qui en revient personnellement au salarié dans l'augmentation de la clientèle, la cour estime que la société PROTEK aurait du payer à l'appelant une somme de 20.000 euros au titre de l'indemnité de clientèle.

Le solde de tout compte remis au salarié, porte mention d'une somme de 12.609,07 euros que l'employeur dit avoir été versée au salarié au titre de 'l'indemnité spéciale de rupture' prévue par l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 relatif aux VRP. Cependant cette indemnité peut bénéficier au salarié qu'à condition qu'il ait renoncé dans les 30 jours suivant l'expiration du contrat de travail, à l'indemnité de clientèle à laquelle il aurait pu prétendre.

Or en l'espèce, l'employeur n'apporte pas la preuve de cette renonciation qui doit être expresse. En outre, la cour observe que Monsieur [N] [K] a signé le reçu pour solde de tout compte le 19 mars 2018 avec la mention 'sous réserve de mes droits', ce qui ne peut valoir acceptation.

Il convient dès lors de dire que le salarié est recevable à solliciter une indemnité de clientèle fixée par la cour à la somme de 20.000 euros, de laquelle il conviendra de déduire la somme de 12.609,07 euros que l'appelant reconnait avoir déjà perçue.

La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef.

Sur les demandes reconventionnelles de l'employeur

L'appelant conclut à l'irrecevabilité des demandes reconventionnelles formées par la société intimée au motif que l'action en résiliation judiciaire du contrat de travail n'est ouverte qu'au seul salarié et que, l'employeur, s'il estime que le salarié ne respecte pas ses obligations, doit faire usage de son pouvoir disciplinaire et le licencier.

La cour constate que si la société PROTEK affirme que Monsieur [N] [K] s'est montré déloyal dans l'exécution du contrat de travail en ne respectant pas la clause d'exclusivité figurant à son contrat, en ne communiquant pas son changement d'adresse et en lui restituant tardivement le véhicule de fonction, elle n'en tire aucune conséquence et ne formule aucune demande au titre d'une éventuelle résiliation du contrat de travail aux torts du salarié. La question de l'irrecevabilité d'une telle demande est donc sans objet.

En revanche, l'employeur forme des demandes reconventionnelles au titre de l'exécution du contrat de travail, ainsi que, le cas échéant, une demande de compensation avec les sommes sollicitées par le salarié à ce titre, lesquelles sont, elles, bien recevables.

sur l'utilisation de la carte essence et la remise en état du véhicule

Exposant avoir relevé des anomalies dans la note de frais remise par l'appelant portant sur les mois de janvier à mars 2017 qu'elle qualifie de fraude (cf courrier adressé au salarié le 24 mai 2017), la société PROTEK sollicite la condamnation de Monsieur [N] [K] à lui rembourser la somme de 742,33 euros au titre des frais d'essence pour l'utilisation de la carte essence de la société durant son arrêt maladie entre le 13 juin 2017 et le 27 septembre 2017, date à laquelle elle lui en aurait bloqué l'accès. Elle explique que si le salarié avait le droit d'utiliser son véhicule de fonction en tant qu'avantage en nature pendant son arrêt maladie, il n'était pas en droit d'utiliser la carte essence pour ses besoins personnels durant cette période.

Monsieur [N] [K] affirme qu'à aucun moment il n'a utilisé de manière frauduleuse une quelconque carte essence de l'entreprise pour son compte personnel, que ses frais d'essence faisaient l'objet d'un remboursement sur présentation de justificatifs après contrôle de l'employeur, conformément à l'article 8 de l'avenant de son contrat de travail; que la société PROTEK qui soutient qu'il existerait une fraude dans la présentation de sa note de frais, ne l'a pourtant pas sanctionné à ce titre; qu'aucune carte essence n'a été restituée et qu'elle ne justifie pas des frais de carburant dont elle réclame le remboursement.

***

S'agissant d'une éventuelle 'fraude' imputable à l'appelant au titre de la note de frais des mois de janvier à mars 2017, il convient de relever que l'employeur ne l'a pas sanctionnée, ni ne formule de demande à ce titre dans le cadre de la présente instance.

Alors que l'article 8.1 de l'avenant au contrat de travail de l'appelant en date du 12 juillet 2011, prévoit que l'employé bénéficiera d'un véhicule de société type véhicule utilitaire, pour l'exercice de son activité professionnelle et que la société s'engage à assumer tous les frais de carburant, d'entretien d'assurance dudit véhicule pour l'usage professionnel seulement, la cour constate qu'il n'est pas produit d'éléments (avenant, note, mails) portant sur les modalités de prise en charge du carburant du salarié et qu'il n'existe ni justificatif de remise d'une carte essence de la société à Monsieur [N] [K], ni mention de restitution d'une telle carte sur le procès verbal de remise des attributs du contrat de travail (pièce 155 du salarié).

En outre, le tableau fourni par l'employeur pour justifier des frais de carburant qui auraient été dépensés à hauteur de 742,33 euros par le salarié, ne mentionne pas le montant des dépenses de carburant en euro et ne s'appuie sur aucun justificatif, de sorte que la demande de remboursement des frais de carburant devra être rejetée.

La décision du conseil de prud'hommes sera confirmée.

sur la remise en état du véhicule de fonction

La société PROTEK sollicite la condamnation de Monsieur [N] [K] à lui payer la somme de 2.644,70 euros à titre de frais de remise en état du véhicule de fonction.

Elle soutient que la fiche de restitution signée par le salarié le 18 avril 2018 (pièce 16 de l'employeur) montre que le véhicule était abîmé en de nombreux endroits et a nécessité des réparations pour un montant de 2.644,70 euros conformément à la facture de la société ATHLON versée aux débats (pièce 17 de l'employeur).

L'appelant conclut au rejet de cette demande faisant valoir que la restitution du véhicule de fonction a été effectuée sans aucune réserve de l'employeur et que la société PROTEK n'est pas autorisée à demander au salarié remboursement, dans le cadre de la relation de travail, de frais de réparation sur un véhicule accidenté qui est assuré.

***

L'examen de la fiche de restitution du véhicule de fonction Peugeot 208 le 18 avril 2018 versée aux débats, montre un véhicule en bon état, sauf mention de 'rayures' sur le pare-choc, d'un 'feu arrière droit' et de remplacement de la 'calandre'. Elle est signée par le salarié avec la réserve suivante 'pas de remplacement du pare choc avant '.

Or la facture de l'employeur détaillant les réparations sur le véhicule fait apparaître le remplacement du pare choc avant ainsi que des réparations et entretien (peinture notamment) sans lien avec les constats figurant sur la fiche de restitution.

En outre, la cour constate que s'il est précisé à l'article 8.2 de l'avenant au contrat de travail de l'appelant en date du 12 juillet 2011, que 'l'employé s'engage à garder le véhicule en bon état général', il n'a été fait aucun état des lieux du véhicule lors de sa remise au salarié, de sorte qu'il n'est pas possible de connaître les réparations qui pourraient lui être imputables.

En conséquence, la cour confirme la décision du conseil de prud'hommes qui a rejeté la demande formée par l'employeur au titre des frais de remise en état du véhicule.

Sur le trop versé de salaires

La société PROTEK sollicite le remboursement d'une somme de 1.068,50 euros au titre d'un 'trop versé de salaire' pour les mois de septembre et octobre 2014, expliquant qu'alors que Monsieur [N] n'avait réalisé que 6.123,06 euros de chiffre d'affaires en septembre 2014 et 10.968,94 euros en octobre 2014, il n'aurait dû percevoir respectivement que 492,86 euros et 1.380,40 euros de commissions, n'étant plus rémunéré qu'à la commission en vertu de l'article 5.3 du contrat, mais qu'elle a toutefois décidé de lui appliquer l'article 5.2 du contrat qui prévoyait, seulement pour la première année du contrat, un salaire fixe de 1.300 euros bruts, outre une commission sur le chiffre d'affaires de 2% sur la tranche 0-12.000 euros.

Cependant, la cour observe que la société PROTEK ne peut revenir sur la décision qu'elle a librement prise en 2014 de rémunérer Monsieur [N] [K] conformément à l'article 5.2 du contrat de travail.

De plus, il résulte de l'article 5 de l'accord du 3 octobre 1975 que les VRP exclusifs à temps plein doivent en tout état de cause bénéficier, sans condition d'ancienneté, d'une ressource minimale forfaitaire, permettant de pallier une baisse de leurs commissions, en cas de mauvais chiffre d'affaires.

Il s'ensuit que la société PROTEK n'est pas fondée à solliciter le remboursement de la somme de 1.068,50 euros à titre de remboursement de salaire.

Sur les intérêts

Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jugement du conseil de prud'hommes pour montants prononcés par ce dernier et à compter du présent arrêt pour le surplus.

La capitalisation des intérêts demandée par le salarié sera ordonnée en application de l'article 1343-2 du code civil à condition qu'ils soient dus pour une année entière.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

L'équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles et de condamner la société PROTEK à payer à Monsieur [I] [N] [K] une indemnité de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.

L'employeur qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance et d'appel.

PAR CES MOTIFS