CA Toulouse, 20 sept. 2024, RG 22/03914

20/09/2024

ARRÊT N°2024/233

N° RG 22/03914 - N° Portalis DBVI-V-B7G-PCSZ

MD/CD

Décision déférée du 28 Septembre 2022 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de toulouse

( 17/00499)

B. VILLOIN

Section Activités Diverses

[P] [M]

C/

[S] [I]

INFIRMATION PARTIELLE

Grosses délivrées

le 20/9/24

à Me ROCA, Me BONHOURE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU VINGT SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE

***

APPELANTE

Madame [P] [M]

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représentée par Me Marie-elodie ROCA de l'AARPI LAUNOIS-ROCA, avocat au barreau de TOULOUSE

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 31555/2022/020323 du 30/11/2022 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de TOULOUSE)

INTIM''E

Madame [S] [I]

[Adresse 3]

[Localité 2] (France)

Représentée par Me Olivier BONHOURE, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 Juin 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. DARIES, chargée du rapport. Cette magistrate a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BRISSET, présidente

M. DARIES, conseillère

F. CROISILLE-CABROL, conseillère

Greffière, lors des débats : C. DELVER

ARRET :

- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

- signé par C. BRISSET, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre

FAITS ETPROCÉDURE

Mme [P] [M] a été embauchée le 15 janvier 2008 en qualité d'employée à domicile suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel (7 heures) par Mme [S] [I], au bénéfice de sa mère, Mme [U] [I].

Le contrat de travail est régi par la convention collective nationale des salariés du particulier employeur et la rémunération se faisait essentiellement par des chèques emplois services universels (CESU).

Deux avenants des 1er mai et 1er septembre 2008 ont augmenté le volume horaire de Mme [M].

Mme [M] a conclu un second contrat avec Mme [U] [I] le 1er novembre 2009, contrat s'ajoutant au précédent.

Mme [M] a été hospitalisée à compter du 4 septembre 2012. Elle a été placée en arrêt de travail le 5 novembre 2012 au 06 décembre 2012.

Mme [S] [I] a reçu Mme [M] en entretien le 24 novembre 2012 au cours duquel les parties ont signé un avenant tendant à annuler tous les contrats conclus au nom de Mme [S] [I] afin de les reporter au bénéfice de Mme [U] [I], sa mère.

Un deuxième avenant a été signé le 6 décembre 2012 prévoyant une reprise d'ancienneté au 15 janvier 2008.

Un troisième avenant a été signé le 8 décembre 2012 relatif à la rémunération de Mme [M].

Mme [M] a repris son poste de travail le 12 décembre 2012.

Elle a été de nouveau placée en arrêt de travail le 15 décembre 2012 jusqu'au 10 août 2013.

Par courrier du 26 août 2013, Mme [S] [I] a mis en demeure Mme [M] de reprendre son poste de travail.

Mme [M] a indiqué qu'elle ne reviendrait pas à son poste en raison d'une altération de son état de santé due à divers agissements.

Mme [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse le 30 août 2013 pour solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de Mme [S] [I], solliciter la communication de documents, et demander le versement de diverses sommes, notamment au titre d'un harcèlement moral.

Par courrier du 23 septembre 2013, Mme [S] [I] a convoqué Mme [M] à un entretien préalable à un éventuel licenciement.

Mme [M] a été licenciée par courrier du 26 septembre 2013 en raison d'une suppression de son poste, Mme [U] [I] ayant été placée dans un établissement spécialisé.

Mme [U] [I] est décédée le 3 février 2015.

Mme [S] [I] est intervenue à la procédure en qualité d'ayant droit.

Le 4 mai 2016, Mme [M] a porté plainte à l'encontre de Mme [S] [I] avec constitution de partie civile devant le doyen des juges d'instruction du tribunal judiciaire de Toulouse pour travail dissimulé, harcèlement sexuel et moral, abus de faiblesse, usage de faux et tentative d'escroquerie au jugement. Une instruction a été ouverte le 24 octobre 2016.

Par jugement du 16 mai 2018, le conseil de prud'hommes de Toulouse a prononcé un sursis à statuer dans l'attente d'une première décision définitive de l'instance pénale.

Le 28 janvier 2020, le juge d'instruction saisi a rendu une ordonnance de non-lieu. Mme [M] a relevé appel de cette décision. Par arrêt du 20 mai 2021, la chambre de l'instruction a confirmé l'ordonnance de non-lieu.

Mme [M] a sollicité la réinscription de l'affaire au rôle du conseil de prud'hommes de Toulouse par requête le 21 novembre 2021.

Le conseil de prud'hommes de Toulouse, section activités diverses, par jugement du 28 septembre 2022, a :

- débouté Mme [M] de toutes ses demandes et plus précisément,

* de sa demande de sommer Mme [I] de communiquer les justificatifs des sommes qu'elle a perçues,

* de sa demande de sommer Mme [I] de communiquer le jugement rendu suite à la saisine du Conseil par Mme [C],

* de sa demande de condamnation de Mme [I] à lui payer, à titre de rappels de salaires, la somme de 75 394,52 euros et les congés payés y afférents de 7 539,45 euros,

* de sa demande de condamnation de Mme [I] à lui payer au titre de l'indemnité forfaitaire minimale prévue a l'article L.8223-1 du code du travail, la somme de 26 500 euros,

* de sa demande de condamnation de Mme [I] à lui payer, à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, la somme de 4 000 euros,

* de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de Mme [I] avec effet au 26 septembre 2013 en ce qu'elle n'établit pas la réalité des manquements qu'elle avance,

* de sa demande de condamnation de Mme [I] à lui payer les sommes suivantes :

6 220,90 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis,

622,09 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur indemnité compensatrice de préavis,

4 468,32 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement,

30 000 euros de dommages et intérêts sur le préjudice subi.

* de sa demande de condamnation de Mme [I] à lui payer la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et de condamnation de Mme [I] aux entiers dépens.

- débouté Mme [I] de sa demande de condamnation de Mme [M] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné Mme [M] aux entiers dépens de l'instance.

Par déclaration du 9 novembre 2022, Mme [P] [M] a interjeté appel de ce jugement.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 25 janvier 2023, Mme [P] [M] demande à la cour de :

- infirmer le jugement rendu en l'ensemble de ses dispositions,

- sommer Mme [I] de communiquer les justificatifs des sommes qu'elle a perçues,

- condamner Mme [I] à lui payer, à titre de rappel salaires, la somme de 75 394,52 euros et les congés payés y afférents de 7 539,45 euros,

- condamner Mme [I] à lui payer, au titre de l'indemnité forfaitaire minimale prévue à l'article L8223-1 du code du travail, la somme de 26 162,70 euros,

- prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de Mme [I] avec effets au 26 septembre 2013,

- condamner Mme [I] à lui payer les sommes suivantes :

6 220,90 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis,

622,09 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur indemnité compensatrice de préavis,

4 468,32 euros à titre de complément indemnité de licenciement,

30 000 euros de dommages et intérêts pour le préjudice subi.

- condamner Mme [I] à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure de 1ère instance.

Y ajoutant

- condamner Mme [I] à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 du code de procédure civile pour la procédure devant la Cour au titre de l'aide juridictionnelle,

- débouter Mme [I] de ses demandes,

- condamner Mme [I] aux entiers dépens.

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 3 juin 2024, Mme [S] [I] demande à la cour de :

- déclarer irrecevable la demande de la sommer de communiquer les justificatifs des sommes qu'elle a perçues en remboursement des charges patronales, consécutivement à l'annulation des contrats de travail qui la liaient à Mme [M],

- confirmer le jugement en ce qu'il regarde comme mal fondées l'intégralité des demandes et prétentions de Mme [M] et l'en déboute,

- condamner Mme [M] à lui payer la somme de 3 600 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.

La clôture de l'instruction a été reportée à la date du 17 juin 2024.

Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

L'article 1184 du code civil applicable à la date du litige permet à l'une ou l'autre des parties à un contrat synallagmatique d'en demander la résolution judiciaire en cas d'inexécution des obligations découlant de ce contrat.

Les manquements de l'employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être d'une gravité suffisante.

Mme [M] sollicite le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur emportant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour les motifs suivants:

. l'annulation illégale du contrat de travail et les pressions subies à cet effet outre la substitution de fiches de paie erronées,

. l'imitation de sa signature,

. le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité du fait de l'absence de visite médicale de reprise,

. l'accomplissement d'heures de travail au-delà de la durée légale et le non-respect du repos quotidien,

. la dissimulation et le non-règlement d'une partie de ses heures travaillées.

- Sur l'annulation des avenants, les pressions et le harcèlement, l'imitation de signature concernant l'avenant du 07 dé cembre 2012

* Mme [M] soutient que son arrêt de travail du 5 novembre 2012 au 6 décembre 2012 inclus est la conséquence d'actes de harcèlement moral et sexuel subis de la part de Mme [S] [I], ayant engendré un mal être profond.

L'appelante expose que Mme [I] l'a convoquée à la suite de l'arrêt de travail et lors de sa sortie le 20 novembre 2012 de la maison de repos à un rendez-vous qui s'est tenu le 24 novembre 2012 et qu'elle lui a demandé d'apporter tous les contrats de travail et avenants signés jusqu'alors. Mme [I] les a subtilisés et a profité de sa faiblesse pour lui faire signer de nouveaux contrats et avenants anti-datés ainsi qu'un 'avenant au contrat de travail' du 23 novembre 2012, prévoyant l'annulation du contrat de travail initial et son report sur la personne de sa mère, ce afin de récupérer les charges patronales, ce dont l'appelante sollicite communication du montant perçu.

Elle a signé sans comprendre qu'il s'agissait de l'annulation rétroactive des contrats précédents mais cet avenant est sans valeur juridique, de même que l'annulation des bulletins de salaire, car le contrat de travail était exécuté et la nullité ne peut se produire que pour l'avenir. Elle ajoute qu'il existait un lien de subordination seulement avec Mme [S] [I], qui donnait les instructions, établissait les plannings, signait les avenants et la rémunérait personnellement, car Mme [U] [I] était dans l'impossibilité d'émettre un consentement et d'exercer un pouvoir hiérarchique.

Mme [M] argue en outre, en se référant à la première des trois expertises établies dans le cadre de la procédure d'instruction pénale, que l'intimée a imité sa signature pour régulariser l'avenant du 6 décembre 2012.

L'appelante allègue que les démarches de Mme [S] [I] ont eu des incidences directes sur sa situation, en ce que:

. l'IRCEM, organisme de retraite complémentaire, lui a demandé le 17-11-2015 de se rapprocher de la CARSAT car 'les salaires perçus lors de votre activité pour Mme [I] du 01/01/2010 au 31/08/2012 ne semblent pas avoir été reportés sur votre relevé de compte de la CARSAT. Cette absence de report entraine une perte de vos droits sur le montant de votre retraite de base.'

. le 22/11/2012, elle a reçu des fiches de paie annulant et rectifiant les périodes

précédentes sauf pour 2008 et 2009 et les bulletins de salaires réédités au nom de Mme [U] [I] en tant qu'employeur se sont ajoutés aux précédents au nom de sa fille au lieu de s'y substituer; de ce fait l'administration fiscale a comptabilisé des sommes supérieures à celles perçues pour 2012 et pour éviter une imposition injustifiée, elle a dû effectuer de nombreuses démarches afin de régulariser la situation.

* Mme [S] [I] réfute les allégations de la salariée, opposant notamment qu'elle a bénéficié d'une ordonnance de non lieu du juge d'instruction confirmée par arrêt de la chambre de l'instruction.

Elle rappelle la chronologie de l'établissement des contrats de travail:

- le contrat initial établi entre elle et Mme [M] le 15 janvier 2008 fixait la durée de travail hebdomadaire au bénéfice de [U] [I] à 7 heures 30 de travail effectif (soit 4,5 heures pleines en matinée pour les tâches de ménage et confection du repas du matin et 6 heures l'après-midi pour la surveillance en heures de présence responsable),

- du fait de la dégradation de l'état de santé de [U] [I], des avenants ont été signés:

. à effet du 1er mai 2008, le temps de présence responsable a été porté à 75 heures, soit 50 heures mensuelles de travail effectif (pièce n°4), une autre salariée intervenant le matin s'occupant de la confection des repas et du ménage,

. à compter du 1er septembre 2008, la durée de travail était élevée à 100 heures mensuelles (pièce n°5) pour trois après-midis par semaine en présence responsable, deux nuits par semaine en heures de présence de nuit et une fin de semaine par mois (deux matinées en heures pleines et deux après-midis en heures de présence responsable et deux présences de nuit),

- un nouveau contrat de travail a été établi entre Mme [M] et Mme [U] [I] le 01 octobre 2009 sur la base de 26 heures mensuelles (pièce 6) s'ajoutant à celui conclu par sa fille, ce qui portait la durée de travail totale à 125 heures mensuelles,

- par avenant au 01 novembre 2009 au contrat avec [U] [I], la durée de travail est passée à 107 heures par mois pour une durée déterminée pour remplacer l'absence de l'intervenante du matin (pièce n °7).

A compter du 1er avril 2010, Mme [F] a été engagée pour une durée indéterminée pour intervenir le matin (pièce n°10).

De ce fait , la durée de travail de Mme [M] a été modifiée par un avenant au contrat avec [U] [I] et fixée à 5 heures de travail hebdomadaire (3 heures de travail effectif et 3 heures de présence responsable) une après-midi par semaine, et une présence de nuit hebdomadaire (3 heures), soit un temps de présence de 35 heures par mois (pièce n°8).

A la même date, un troisième avenant au contrat de travail liant Mme [M] et Mme [S] [I] maintenait la répartition mensuelle sauf à transformer une après-midi par semaine en une après-midi par quinzaine soit 10 H de travail de moins, le temps de travail effectif mensuel étant donc fixé à 90 heures.

Ainsi, du 1er avril 2010 à la fin de la relation de travail, Mme [M] était employée pour 125 heures par mois dans le cadre de ces deux contrats de travail.

L'intimée explique que si des avenants ont été signés fin 2012 pour procéder à un changement d'employeur au profit de [U] [I], en l'absence de remise en état entre les parties, il y a eu une simple régularisation opérée et suggérée par l'organisme CESU pour rectifier une erreur commise à l'origine sur la personne de l'employeur, car seul le titulaire de l'aide personnalisée d'autonomie peut bénéficier de l'exonération des cotisations patronales sur un emploi d'un salarié à domicile. Les régularisations ont emporté pour l'intimée un remboursement de cotisations patronales mais sa mère a dû s'acquitter des cotisations avec son aide financière et elle a seulement bénéficié d'une économie de 9121,40 euros.

Mme [S] [I] dénie toute volonté de nuire et toute incidence préjudiciable pour l'appelante.

Sur ce

* Sur la demande de communication de pièces et la régularisation de contrats de travail

S'il est exact que la demande de communication des justificatifs des sommes remboursées au titre des cotisations sociales n'est pas reprise dans les chefs critiqués de la décision dans la déclaration d'appel, il subsiste qu'une demande de communication de pièce peut toujours être présentée. Elle n'est en revanche pas utile à la solution du litige au regard des pièces produites ( avis de prélèvements automatiques de cotisations sociales portant le montant de l'exonération).

S'agissant des 'régularisations' de contrats de travail par de nouveaux contrats avec substitution de [U] [I] comme employeur, elles ne peuvent avoir d'effet rétroactivement entre les parties pour les prestations effectuées antérieurement et l'appelante ne sollicite pas leur annulation dans le dispositif de ses conclusions.

Mme [S] [I] ne conteste pas la recevabilité des demandes faites à son encontre, étant par ailleurs venue aux droits de sa mère décédée. La cour juge que l'employeur est [S] dans le contentieux venue aux droits de sa mère.

Il ressort de la lecture de l'arrêt de la chambre de l'instruction ayant analysé de façon circonstanciée le contexte des relations de travail et de signature des avenants et tel

qu'également invoqué devant le juge prud'homal, que la juridiction pénale n'a pas relevé d'abus de faiblesse de la part de Mme [S] [I], la matérialité du faux allégué concernant l'avenant du 06 décembre 2012 n'est pas établie et l'usage de faux et la tentative d'escroquerie ne sont pas caractérisés.

* Sur le harcèlement moral et sexuel

En application de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L'article L 1153-1 du code du travail en vigueur à la date du litige dispose que les agissements de harcèlement de toute personne dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers sont interdits.

L'article L1154-1 du même code prévoit que lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L1152-1 à L 1152-3 et L1153-1 à L 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Mme [M] allègue que Mme [S] [I] lui faisait des avances qu'elle devait repousser, des allusions à une possible relation avec elle, lui offrait de nombreux cadeaux, lui touchait les bras, les jambes, les genoux.

Par ailleurs Mme [I] lui téléphonait plusieurs fois par jour, souvent sans lien avec la relation de travail; elle se sentait épiée dans tous ses gestes.

Elle verse une attestation de Mme [B], ancienne salariée, faisant état d'une présence envahissante de Mme [S] [I] qui contrôlait son travail et l'accompagnait lors des promenades de sa mère. ( pièce 71).

Mme [M] dans une correspondance du 24-12-2012, suite à un courrier recommandé de l'intimée, écrivait : ' Si je suis partie à 16 heures de chez votre maman le vendredi 14 décembre, c'est parce qu'il m'était devenu impossible de supporter d'y rester plus longtemps pour des raisons connues de nous deux.'

A l'examen des pièces, la cour constate que Mme [M] ne produit aucune attestation corroborant des gestes déplacés à connotation sexuelle de la part de Mme [I] ou des avances de celle-ci. Par ailleurs la chambre de l'instruction a relevé que l'intéressée a fini par s'excuser d'avoir employé ce terme.

Les autres éléments invoqués par la salariée, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une situation de harcèlement moral.

Il appartient à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Mme [I] dénie tout harcèlement moral et explique, que n'étant pas sur place, elle téléphonait quotidiennement pour prendre des nouvelles de sa mère et à cette occasion des nouvelles du fils de Mme [M] lequel était en difficultés personnelles.

La cour relève que la chambre de l'instruction a écarté tout harcèlement moral, en soulignant que si Mme [M] a pu considérer certaines questions comme intrusives, il ne peut être reproché à une fille d'être attentive au bien-être de sa mère.

En l'état du litige prud'homal, Mme [K] [B], employée antérieurement à Mme [M] du 01-04-2006 au 28-02-2007 relate ses propres ressentis. Si les termes employés par Mme [M] dans sa correspondance du 24-12-2012 peuvent prêter à interprétation, ils ne caractérisent pas au vu du contexte l'existence d'un harcèlement moral, pour lequel l'appelante ne formule aucune demande de dommages et intérêts en appel contrairement à l'instance devant le conseil de prud'hommes.

* Sur l'existence d'un préjudice

Si les changements effectués par avenants au contrat de travail quant à la personne de l'employeur ont pu entraîner une période de 'flottement' et d'interrogations, aucune volonté de nuire de l'intimée n'est démontrée et l'appelante ne justifie pas d'un préjudice effectif et pérenne, que ce soit s'agissant de l'imposition pour l'année 2012 après les échanges de correspondances entre le conseil de l'employeur et les services fiscaux et le CESU des 13-03-2014 et 17-12-2015 (pièces 33 et 48), pas plus que pour les cotisations retraites. En effet Mme [I] produit le courrier de l'IRCEM du 02 juin 2022: 'suite à votre courrier du 23/05/2022, je vous informe que les périodes initialement déclarées sur le compte de Mme [S] [I] (01/01/2010 au 31/08/2012) ont bien été reportées sur le compte de Mme [I] [U] (réception des volets de chèque emploi service rectificatifs sur ce compte). Il n'y a donc pas de perte de droits à retraite pour Madame [M]. » (Pièce n°59).

Aussi les griefs concernant les avenants au contrat et leur incidence préjudiciable de même que le harcèlement moral et sexuel seront écartés.

- Sur le rappel de salaires

L'exclusion par la loi de l'application des dispositions relatives à la durée du travail au salarié du particulier employeur ne lui interdit pas d'obtenir le paiement des heures de travail qu'il a effectuées, dont la preuve relève du régime probatoire spécifique prévu à l'article L 3171-4 du code du travail .

Celui-ci prévoit qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié . Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié au soutien de sa demande, le juge forge sa conviction, après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

***

Il n'est pas contesté qu'à la date du litige s'applique la convention collective nationale du particulier employeur du 24 novembre 1999 fixant une durée hebdomadaire de travail à temps plein de 40 heures ( article 15) et définissant les heures de travail effectif et celles de présence responsable.

L'article 3 stipule: 'Les heures de présence responsable sont celles où le salarié peut utiliser son temps pour lui-même tout en restant vigilant pour intervenir, s'il y a lieu. Le nombre d'heures éventuelles de présence responsable peut évoluer notamment en fonction de: l'importance du logement - la composition de la famille - l'état de santé de la personne âgée, handicapée ou malade. Une heure de présence responsable équivaut à 2/3 de 1 heure de travail effectif. '

L'article 6 dispose s'agissant de la présence de nuit:

' La présence de nuit, compatible avec un emploi de jour, s'entend de l'obligation pour le salarié de dormir sur place dans une pièce séparée, sans travail effectif habituel, tout en étant tenu d'intervenir éventuellement dans le cadre de sa fonction. Cette présence de nuit ne peut excéder 12 heures. Il ne pourra être demandé plus de 5 nuits consécutives, sauf cas exceptionnel.

Pour les salariés tenus à une présence de nuit, le logement ne sera pas pris en compte dans l'évaluation des prestations en nature et donc ne sera pas déduit du salaire net. Cette présence de nuit sera prévue au contrat et rémunérée pour sa durée par une indemnité forfaitaire dont le montant ne pourra être inférieur à 1/6 du salaire conventionnel versé pour une même durée de travail effectif. Cette indemnité sera majorée en fonction de la nature et du nombre des interventions. ».

Mme [M] expose que si le contrat de travail initial fixait un temps partiel de 7 h par semaine, elle a dû à compter de novembre 2009 remplacer une autre salariée, Mme [C], ce qui a accru de façon importante son temps de travail.

Ainsi elle travaillait de 13h à 8h30, soit 19h30 par jour du lundi au vendredi et 3 weekend dans le mois, soit plus de 400 heures mensuelles au bénéfice de Mme [U] [I] laquelle avait besoin d'une présence constante, sa fille n'étant pas disponible ce qu'elle a reconnu le 20-05-2011: «J'habite à 50 km de chez ma mère, j'ai une vie professionnelle, ce qui sans une totale confiance envers Mme [M] m'empêcherait de maintenir ma mère chez elle. » (pièce 78) mais aussi implicitement lorsqu'elle lui adressait des messages de remerciement pour son dévouement.

L'appelante argue que les heures de jour étaient des heures effectives et non en présence responsable, car elle s'occupait de [U] [I], dépendante, selon les tâches énoncées dans l'avenant du 1er octobre 2009: « soins à la personne (sauf médicaux), ménage, sorties, repas, repassage » et rappelées dans la lettre de convocation à un entretien à un éventuel licenciement de Mme [S] [I] du 26 septembre 2013: «vous deviez assurer les tâches d'auxiliaire de vie (ménage, repas, surveillance, sorties) » (pièce 43).

Ainsi elle lui prodiguait des soins, devant verticaliser Mme [U] [I] plusieurs fois par jour afin d'éviter des infections urinaires, aidant à la toilette les autres intervenants qui ne pouvaient la déplacer seuls . Elle l'amenait chez les professionnels de santé et lui faisait faire une sortie en fauteuil roulant par jour, en opérant des transferts à l'aide d'un élévateur. Elle préparait les repas, faisait tout le ménage (les vitres, la salle de bains, la chambre, la cuisine) mais aussi le repassage.

Pour corroborer ses affirmations, Mme [M] se réfère au témoignage de Mme [K] [B], ancienne salariée, laquelle décrit ses tâches: « entretenir son grand appartement 2 pièces qui était moderne et propre, préparer ses repas à partir des courses alimentaires (..), la sortir, lui tenir compagnie, l'accompagner chez le kyné et échanger avec mes collègues lorsque nous nous passions le relais », ainsi qu'à des attestations de Mesdames [O] [B] et [G], aide soignantes ( pièces 73 et 87) lesquelles déclarent que l'intéressée aidait dans les soins auprès de la patiente dépendante et s'occupait des tâches de ménage et de repas.

L'appelante soutient en outre que les heures de nuit doivent être considérées comme des heures de présence responsable et non comme une simple présence pour des

personnes autonomes. Elle ne disposait pas d'une pièce séparée pour dormir, [U] [I] dormant dans la seule chambre de son logement type T2, elle devait aller la voir plusieurs fois par nuit et a dû faire appel aux pompiers ou au SAMU lors d'incidents intervenus la nuit.

Selon Mme [M], sa journée de travail se déroulait ainsi: arrivée à 13 H ( aide à finir éventuellement le repas) - après midi pendant la sieste de la patiente: ménage et rangement - sortie quotidienne ou rendez-vous médicaux avec fauteuil roulant - puis goûter et verticalisation de Mme [I] puis la changer - préparer le repas du soir et aider l'aide soignante à 18H30 pour la toilette et la mise au lit - donner le repas du soir et rangement - 21h30: donner des gouttes contre les hallucinations - endormissement vers 22h-23h.

Elle verse une attestation du 15-06-2011 du docteur [Z], médecin généraliste de [U] [I], en perte d'autonomie totale à 93 ans, louant le professionnalisme de l'appelante, laquelle est attentive, participe et stimule physiquement et psychologiquement l'état de la patiente.

Mme [M] réclame un complément de salaire net au titre d'heures supplémentaires de 75.394,52 euros outre les congés payés afférents, estimant avoir accompli des heures pour un montant de 139.534,52 € pour les années 2010 à 2012, dont il convient de déduire celui perçu de 64.140 €.

A cet effet , elle communique:

- le relevé journalier des heures travaillées de 2010 à 2012 et un tableau récapitulant les heures travaillées par semaine de jour et de nuit de 2010 à 2012 (pièces 31 et 32),

- ses plannings de travail pour la même période (pièces 29 et 30),

- le calcul du salaire net perçu et du salaire net dû au titre d'heures supplémentaires (pièces 33 et 34).

Les éléments versés par la salariée sont suffisamment précis pour que l'employeur y réponde.

L'employeur conclut au débouté des prétentions de l'appelante. Elle objecte que les emplois du temps établis par la salariée seule ne sont pas probants et que les décomptes produits sont erronés au regard de la convention collective applicable.

Mme [S] [I] énonce qu'à compter du 1er avril 2010 jusqu'au terme de la relation contractuelle, Mme [M] était présente au domicile de [U] [I], 314 heures par mois ( soit 73 H par semaine) pour une rémunération de 125 heures par mois (soit 29 heures par semaine) selon un tableau correspondant établi dans ses conclusions:

73 H heures de présence hebdomadaires: ( 26 H de jour et 47 H de nuit) soit:

3,5 après-midi par semaine x 6 H =21 H

3 nuits par semaine: 13,5 H x 3 = 41 H

1 fin de semaine par mois ( 2 matins + 2 après-midi + 2 nuits) = 11 H

29 heures hebdomadaires rémunérées: 14 + 9 + 6 H

Ainsi étaient payées 18 heures de travail effectif par semaine ( les matinées de 4 H30 étaient payées en heures pleines - les après-midi de 6 heures en heure de présence responsable sur une base de 4 heures) auxquelles s'ajoutait une indemnité forfaitaire pour présence de nuit équivalant à 10.5 heures de travail effectif par semaine (arrondie à 11h pour le décompte mensuel).

L'intimée explique qu'étant professeur agrégée en classes préparatoires, elle a demandé à compter de 2004 une réduction de son temps de travail pour ascendant malade à 80% puis à 60% en 2010 (pièce n°1) et que la répartition des heures de présence se faisait de la façon suivante:

. Mme [F], recrutée le 1er avril 2010 sur une base de 100 heures par mois, intervenait le matin pour le ménage, la préparation des repas et la surveillance,

- [P] [M], certaines après-midi (en présence responsable en l'absence de toute sortie et de ménage car elle devait seulement accomplir des tâches de surveillance de sa mère qui somnolait, du fait de l'aggravation de sa maladie dégénérative, lui donner à boire, la redresser ponctuellement, lui servir une collation et en fin de journée lui servir un repas déjà prêt ), des nuits et une fin de semaine (en présence responsable l'après-midi et heures pleines en travail effectif le matin),

- elle-même à raison d'un après-midi par semaine, un après-midi par quinzaine, deux nuits par semaine et trois fins de semaine par mois.

A cet effet elle communique pour la période du 1er janvier 2011 au 3 décembre 2012, des emplois du temps comportant pour chaque jour du mois, la répartition du temps de présence au domicile de sa mère entre [P] [M] et elle-même (pièce 49) et deux attestations de proches corroborant la présence de l'intimée au domicile de sa mère ( Mme [N] [H] et Mme [E] [T]).

Elle conclut que lors des heures de présence responsable, l'intéressée disposait de temps pour elle et que les seules heures de présence considérées comme étant du travail effectif et rémunérées comme telles étaient les neuf heures effectuées en matinée les samedis et dimanches, un week-end par mois, pendant lesquels elle assurait le ménage et la préparation du repas outre sa mission habituelle de surveillance.

Les heures passées la nuit devaient être rémunérées par le versement d'une indemnité forfaitaire ( article 6 de la convention collective et non pas comme des heures de présence responsable). Le domicile est un logement spacieux et au cours des nuits, [P] [M] dormait dans la pièce qui est qualifiée de salle de séjour ( selon le plan produit en pièce 52), pièce fermée et séparée par un couloir de la cuisine et de la chambre fermée de [U] [I], aphasique, laquelle dormait dans un lit médicalisé doté de barrières et le SAMU n'est pas intervenu de nuit pendant le temps de présence de [P] [M].

Sur ce

Mme [I] ne remet pas en cause le professionnalisme de Mme [M].

S'agissant de la période de réclamation concernée, les parties s'accordent sur le fait que Mme [M] ne travaillait plus en matinée à compter d'avril 2010 sauf lorsqu'elle était présente en fin de semaine et en ce cas elle était rémunérée en temps de travail effectif.

En effet depuis mars 2010 était engagée une personne en contrat à durée indéterminée intervenant le matin.

Par contre les parties s'opposent sur la qualification des heures de présence en travail effectif ou présence responsable, ne donnant pas lieu à la même rémunération, Mme [M] sollicitant que les heures en journée soient rémunérées comme du temps de travail effectif et non de présence responsable et que les heures de nuit le soient comme temps de présence responsable.

Tant les plannings versés par Mme [M] que ceux produits par Mme [I] ( de janvier 2011 à août 2012) ne sont pas signés des parties et ils présentent des divergences quant au nombre d'heures de jour et de nuit.

Il est constant que les heures de présence et la nature de l'intervention de Mme [M] ont évolué au regard de la dégradation de l'état de santé de [U] [I], qui était à la date de juin 2011, tel que le mentionne le docteur [V], en perte totale d'autonomie.

- S'agissant des heures de présence de jour

Les parties s'accordent sur 6 heures de présence en journée.

Mme [I] décompte 3.5 après-midi par semaine (le dernier avenant d'avril 2010 entre la salariée et Mme [M] ayant réduit de 10 heures le temps de présence en transformant une des après-midi par semaine en quinzaine) rémunérées en présence responsable soit 21 heures donnant lieu à rémunération au 2/3 de 14 heures.

Néanmoins il résulte d'un avenant également d'avril 2010 au contrat de travail avec [U] [I] qu'à compter de cette date, la salariée effectuerait un après-midi par semaine 5 heures de travail (à raison de 3 heures de travail effectif et 3 heures de présence responsable).

Au regard de l'état de santé de la mère de l'intimée et des tâches décrites par les parties se rejoignant sur plusieurs points (surveillance - collation - rehaussement - repas du soir qu'il soit pré-préparé ou non) outre que Mme [M] ait pu aider l'aide soignante pour le coucher, la cour considère que la répartition opérée par l'avenant du 01 avril 2010 est adaptée, la salariée n'étant pas amenée à intervenir constamment mais seulement quand cela était nécessaire auprès de la mère de l'intimée, ce qui lui laissait des plages de disponibilité à titre personnel.

De ce fait, l'employeur aurait dû rémunérer 17,5 heures au lieu de 14 heures soit une différence de 3,5 heures par semaine.

Il n'est pas contesté par l'employeur que Mme [M] travaillait les matinées une fin de semaine par mois soit 9 heures (4.30 H x 2) lesquelles étaient considérées comme du temps de travail effectif. Les deux après-midi sont payées en présence responsable comme celles de la semaine.

- Sur la présence de nuit

L'avenant du 01 avril 2010 au contrat avec [U] [I] prévoit une présence de nuit.

La salariée mentionne un nombre de nuits supérieur à celui fixé contractuellement et ne correspondant pas au planning établi par l'employeur qui sera retenu. En effet, dans une attestation très circonstanciée écrite par Mme [M] 20-01-2011 au profit de l'employeur concernant le comportement d'une autre employée, elle précise que Mme [S] [I] a dû remplacer celle-ci alors qu' ' elle garde déjà en partie sa mère, a du travail et habite à 50 kms de là'. Par ailleurs l'intimée justifie d'un aménagement du temps de travail pour parent malade et de témoignages de proches mentionnant sa présence au domicile de sa mère.

Aussi la cour retient la présence de la salariée pour 3 nuits par semaine outre 2 nuits en fin de mois.

Si le logement de [U] [I] dispose d'une seule chambre en tant que telle, le logement était 'un grand appartement 2 pièces moderne et propre' comme le décrit Mme [A] [B], ancienne salariée ayant attesté au bénéfice de l'appelante. Ainsi Mme [M] ne dormait pas dans la même pièce que [U] [I] puisque la salle de séjour permettait de dormir dans une pièce séparée, l'appartement étant composé de deux lots, tel qu'il ressort du plan versé à la procédure, l'article 6 de la convention collective n'imposant pas que ce soit dans une chambre.

Par ailleurs [U] [I], impotente, s'endormant au plus tard à 23 H après avoir pris un médicament pour la calmer, l'appelante n'intervenait qu'en cas de nécessité et elle ne justifie pas de l'intervention du SAMU ou du médecin à plusieurs reprises comme elle l'allègue.

Il n'y avait pas lieu à rémunérer les nuits comme des temps de présence responsable. Elles ont été rémunérées par une indemnité forfaitaire équivalente à 3 heures de travail effectif non comptabilisées dans les décomptes heures hebdomadaires.

Au vu des développements précédents, la cour considère que Mme [M] a accompli des heures non rémunérées majorées pour la période de janvier 2010 à août 2012 pour un montant de 5406,61 euros net, que Mme [I] devra régler, sans qu'il y ait lieu à condamnation à congés payés afférents, le salaire net dans le CESU intégrant les congés payés.

- Sur le non respect du repos quotidien

Mme [M] ne sollicite aucune somme à ce titre mais invoque ce moyen au soutien de la demande de prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail.

Ce grief sera écarté au regard des développements précédents, la cour n'ayant pas retenu l'amplitude de travail revendiquée par la salariée et l'article 6 de la convention collective prévoyant la possibilité de cumuler des présences de nuit et un emploi de jour dans la limite de 5 nuits consécutives.

- Sur le travail dissimulé

L'appelante allègue que l'employeur rémunérait une partie des heures de travail par chèques emploi service universel et une autre partie du salaire en espèces, hors toutes déclarations fiscales et sociales.

A cet effet elle produit des relevés de dépôts d'espèces mensuels qu'elle aurait effectués au distributeur situé proche du domicile de [U] [I] et des relevés de comptes comportant des dépôts d'espèces simultanés à la remise du chèque de salaire en début de mois (pièce 82). Elle fait valoir également qu'elle n'a pas été rémunérée de l'intégralité de ses heures.

L'intimée conclut au débouté.

Sur ce

La chambre de l'instruction a rejeté toute infraction de travail dissimulé et mentionne s'agissant des dépôts d'espèce, que Mme [M] ne produit pas d'élément rapportant la preuve de l'origine des versements que Mme [I] conteste.

Les pièces versées dans le cadre de la procédure prud'homale ne permettent pas plus d'établir la réalité de la provenance des dépôts en espèces.

S'agissant du nombre d'heures de travail supérieur allégué, la chambre de l'instruction renvoie à la convention collective applicable en l'espèce et à un régime différent en droit pénal et social.

Au regard du différend concernant la qualification des heures de travail accomplies et du nombre limité d'heures non rémunérées retenues par la cour, Mme [M] sera déboutée de sa demande d'indemnité au titre du travail dissimulé.

Sur l'obligation de sécurité

Mme [M] rappelle qu'en application de l'article 22 de la convention collective, les dispositions du code du travail concernant la surveillance médicale sont obligatoirement applicables aux salariés du particulier employeur employés à temps complet:

- examen médical d'embauche ;

- visite médicale périodique obligatoire ;

- visite médicale de reprise après absence de plus de 3 semaines pour cause de maladie, au retour de congé de maternité, et après une absence d'au moins 8 jours pour cause d'accident du travail.

Elle dénonce que du fait de la durée de l'arrêt de travail, Mme [I] aurait dû solliciter le médecin du travail aux fins d'organiser une visite de reprise le jour du retour du salarié, au plus tard dans les huit jours suivant la reprise et à défaut, l'employeur manque à son obligation de sécurité.

Ainsi l'appelante aurait dû reprendre le travail le 7 décembre 2012 (pièce 83) et Mme [I] l'a invitée à reprendre le 12 décembre 2012, alors qu'elle n'était plus en arrêt maladie ce qui lui a causé nécessairement un préjudice.

L'intimée oppose la prescription du droit d'agir sur le fondement de ce manquement et rétorque que si la salariée devait reprendre théoriquement son poste à compter du 9 décembre 2012, elle n'a repris brièvement que le 12 décembre 2012 et a posé un nouvel arrêt maladie à compter du 15 décembre 2012.

Sur ce

La salariée ne forme pas de demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité qui est invoqué comme un moyen au soutien de la demande de résiliation judiciaire.

Par ailleurs elle ne démontre aucun préjudice subi du fait que la visite médicale de reprise n'ait pas été organisée au plus tard le 15 décembre, alors même qu'elle a été de nouveau placée en arrêt de travail à cette date sans établir de lien entre la reprise et l'arrêt maladie.

Ce grief sera donc écarté.

Aussi, au vu des développements qui précèdent, le défaut de paiement de salaire lié à une situation juridique complexe et à une interprétation de la convention collective, au regard de la durée des relations contractuelles et de la rémunération régulière des prestations de la salariée, elle-même confrontée aux difficultés de son fils, n'était pas suffisamment grave pour empêcher le maintien du contrat de travail.

Mme [M] sera déboutée de sa demande de prononcé de la résiliation judiciaire emportant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse par confirmation du jugement déféré.

Sur les demandes annexes:

Mme [S] [I], partie partiellement perdante, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel.

L'équité commande de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS: