CA Colmar, 20 sept. 2024, RG 22/02028

CL/KG

MINUTE N° 24/772

Copie exécutoire

aux avocats

Copie à Pôle emploi

Grand Est

le

Le greffier

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE - SECTION A

ARRET DU 20 SEPTEMBRE 2024

Numéro d'inscription au répertoire général : 4 A N° RG 22/02028

N° Portalis DBVW-V-B7G-H265

Décision déférée à la Cour : 26 Avril 2022 par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE STRASBOURG

APPELANTE :

S.A.R.L. WOLFORD [Localité 5]

Représentée par son représentant légal

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par Me Anne CROVISIER, avocat à la Cour

INTIMEE :

Madame [O] [B]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Me Jérôme SONET, avocat au barreau de STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 Mai 2024, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. PALLIERES, Conseiller, et M. LAETHIER, Vice-Président placé

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme DORSCH, Président de Chambre

M. PALLIERES, Conseiller

M. LAETHIER, Vice-Président placé

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Mme THOMAS

ARRET :

- contradictoire

- prononcé par mise à disposition au greffe par Mme DORSCH, Président de Chambre,

- signé par Mme DORSCH, Président de Chambre et Mme THOMAS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Madame [O] [B], née le 22 septembre 1969, a été engagée par la SARL Wolford [Localité 5], le 15 juillet 2008, par contrat à durée indéterminée, en qualité de responsable de boutique, statut cadre.

La relation de travail était régie par la convention collective des commerces de gros de l'habillement, de la mercerie, de la chaussure et du jouet.

Par courrier du 12 octobre 2020, Mme [B] a été convoquée à un entretien préalable à licenciement, lequel s'est tenu le 22 octobre 2020.

Par courrier recommandé du 26 octobre 2020, elle a été licenciée pour cause réelle et sérieuse, soit insubordination et insuffisance professionnelle.

Contestant son licenciement et invoquant sa nullité pour discrimination, Mme [B] a saisi le conseil des prud'hommes de Strasbourg, le 03 mars 2021.

Par jugement du 26 avril 2022, le conseil des prud'hommes a :

- débouté Mme [B] de sa demande de nullité du licenciement ;

- dit et jugé que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ;

- condamné la société à payer 25.000 € à Mme [B] au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêt légal à compter du prononcé du jugement ;

- ordonné la remise par la société à Mme [B] d'un bulletin de salaire rectificatif, d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle emploi, conformément à la présente décision, et ce, sous deux mois à compter de sa notification ;

- débouté Mme [B] de sa demande de remise d'un solde de tout compte ;

- ordonné au-delà du délai de deux mois suivant la notification de la présente décision une astreinte à hauteur de 10 € par jour et par document manquant ;

- ordonné l'exécution provisoire de droit ;

- condamné la SARL Wolford [Localité 5] à payer 1.200 € à Mme [B] au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné la SARL Wolford [Localité 5] aux entiers frais et dépens de la présente instance.

La SARL Wolford [Localité 5] a interjeté appel de la décision le 23 mai 2022.

Par dernières conclusions, transmises par voie électronique le 03 janvier 2023, la SARL Wolford [Localité 5] demande à la cour d'infirmer le jugement, sauf en ce qu'il a débouté Mme [B] de ses demandes de nullité du licenciement et de remise d'un solde de tout compte, et, statuant à nouveau, de :

- juger que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse ;

- débouter Mme [B] de l'intégralité de ses demandes ;

- la condamner à lui payer la somme de 4.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- la condamner aux entiers dépens et autoriser Maître Crovisier à les recouvrer directement conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Sur appel incident,

- déclarer Mme [B] mal fondée en son appel incident ;

- l'en débouter ainsi que de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

- subsidiairement, ramener les demandes indemnitaires de Mme [B] à de plus justes proportions ;

- la condamner aux entiers frais et dépens nés de l'appel incident.

Par dernières conclusions, transmises par voie électronique le 17 octobre 2022, Mme [B] demande à la cour d'infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de nullité du licenciement et :

À titre subsidiaire,

- confirmer le jugement en ce qu'il a dit et jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- infirmer le jugement en ce qu'il a limité le quantum des dommages et intérêts à la somme de 25.000 euros ;

Dans tous les cas, statuant à nouveau :

À titre principal,

- dire et juger le licenciement nul en raison de son caractère discriminatoire ;

- condamner la société à lui verser 37.753,32 euros net correspondant à douze mois de salaire, à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul.

À titre subsidiaire,

- dire et juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- condamner la société à lui verser la somme de 34.607,21 euros net correspondant à onze mois de salaire, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence,

- dire que ces montants porteront intérêts au taux légal à compter de la date de prononcé de la décision à intervenir ;

- condamner la société à lui délivrer les documents de fin de contrat, tenant compte de la décision à intervenir ;

- condamner la société à lui payer 6.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile comprenant les frais de première instance et d'appel ;

- la condamner aux entiers frais et dépens.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 05 avril 2023.

Il est, en application de l'article 455 du code de procédure civile, pour plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties, renvoyés aux conclusions ci-dessus visées.

MOTIFS

I. Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement

L'appelante fait grief aux premiers juges d'avoir jugé le licenciement de Mme [B] comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, alors que ses insuffisances multiples et répétées, appréciées globalement, caractérisent une insuffisance professionnelle et une insubordination.

L'article L. 1232-1 du code du travail dispose que : " Tout licenciement pour motif personnel est motivé dans les conditions définies par le présent chapitre.

Il est justifié par une cause réelle et sérieuse ".

Aux termes de l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties.

La lettre de licenciement, datée du 26 octobre 2020, qui fixe les limites du litige, en vertu de l'article L. 1235-2 du code du travail, mentionne deux motifs, à savoir une insubordination et une insuffisance professionnelle.

A. Sur l'insubordination

La lettre de licenciement est rédigée comme suit :

" Lors de la conférence téléphonique du vendredi 11 septembre 2020, en présence de toutes vos collègues responsables de boutiques, de votre responsable hiérarchique [P] [T] et de moi-même, vous avez annoncé avec virulence que vous ne participerez pas aux sessions de formation virtuelles obligatoires destinées aux équipes de vente les 15 et 29 septembre et 13 et 27 octobre, au prétexte que " c'est trop tôt pour vous ".

Précédemment, le mardi 8 septembre, une première session digitale était organisée à 10h et vous n'avez pas assisté à cette session sans prévenir de votre absence et sans fournir a posteriori d'explication sur la raison de votre absence.

Lors de cette conférence téléphonique du 11 septembre, vous avez également indiqué devant le groupe que votre conseillère de vente refusera elle aussi de participer aux formations.

Outre, le désintérêt que vous manifestez pour ce programme de formation pourtant obligatoire, votre attitude témoigne d'un manque total d'implication dans vos fonctions, d'une absence de motivation de vos équipes et d'une insubordination marquée à l'égard de votre hiérarchie.

Plusieurs de vos collègues ont été outrées de votre attitude et de vos propos lors de cette conférence téléphonique.

Cette attitude n'est pas acceptable.

Je vous rappelle qu'un incident similaire s'était produit lors d'une précédente conférence téléphonique, le 24 avril 2020. Alors que j'annonçais au groupe des responsables de boutiques que [P] [N] devenait votre responsable hiérarchique directe, vous avez pris la parole en public et indiqué en présence de deux autres responsables qu'" avec [P], ça va pas être possible, je ne peux pas travailler avec [P] ". Votre opposition à la hiérarchie n'est donc pas nouvelle.

Nous vous avions déjà adressé un avertissement le 12 décembre 2017 pour des faits similaires (') ".

La SARL Wolford [Localité 5], à l'appui de ses allégations, produit deux attestations de témoins, rédigées par Mesdames [Z] [X] et [C] [F], au moyen desquelles ces salariées confirment les faits précités en les termes suivants :

" (') j'atteste avoir assisté à la conférence téléphonique du vendredi 11 septembre 2020 au cours de laquelle [O] [[B]] a interrompu la réunion par une intervention manifestant sa contestation sur les prochaines formations digitales que nous devions avoir. [Elle] a ouvertement dit ne pas vouloir y participer et aussi que sa collaboratrice n'y participerait pas non plus car les horaires ne lui convenaient pas. [M] [V] a demandé à [O] à plusieurs reprises de remettre la discussion à après la conférence en privé car ce n'était pas le moment de contester, cependant [O] a continué à prendre la parole et manifester son mécontentement " (pièce n° 12 - appelante).

" (') Madame [[B]] (responsable de la boutique de [Localité 6]) est intervenue pour signifier à Madame [V] son mécontentement par rapport aux sessions de formation et son refus d'y participer ainsi que sa conseillère de vente. Elle s'en est prise violemment (verbalement à Madame [V] qui lui a répété à plusieurs reprises qu'elles devaient se parler en privé et non au cours de cette réunion). Madame [[B]] a continué sur sa lancée sans écouter, laissant l'assemblée très mal à l'aise (') " (pièce n° 13 - appelante).

En outre, l'appelante rappelle que Mme [B] a été sanctionnée, le 12 décembre 2017, pour des " comportements inadaptés et irrespectueux " à l'égard de Mme [T].

L'intimée, en réplique, affirme, d'une part, que ses absences à certaines des formations étaient justifiées, en ce que, le 15 septembre 2020, elle a dû procéder à un dépistage COVID-19 en vue d'une opération médicale, ce qui est corroboré par la production d'une attestation de passage en laboratoire, les 29 septembre et 13 octobre 2020, elle a été placée en arrêt de travail, que les horaires des sessions à 08h30, contrevenaient aux stipulations contractuelles, prévoyant une prise de poste à 10h00. En outre, elle indique que, le 08 septembre 2020, elle n'a pu participer à la formation car elle était seule à la boutique, et ne pouvait se permettre de fermer celle-ci.

Toutefois, il ressort de l'étude des pièces versées aux débats que l'intervention de Mme [B], lors de cette conférence téléphonique du 11 septembre 2020, ne portait pas tant sur son éventuelle indisponibilité aux dates convenues, mais marquait un désaccord manifeste, exprimé de manière virulente, sur les horaires des sessions de formations, ainsi qu'une volonté de s'y soustraire, et ce, alors que la salariée avait déjà fait l'objet d'un avertissement, le 12 décembre 2017, concernant des " comportements inadaptés et irrespectueux ".

Par ailleurs la justification, a posteriori, de certaines absences, n'excuse pas le désaccord virulent exprimé le 11 septembre par la salariée, en présence des autres responsables de boutique, de sa responsable directe et de Mme [A], Directrice Retail France, et ce de surcroît, en impliquant une salariée subordonnée dans son refus ostentatoire.

Enfin il lui est reproché de n'avoir pas assisté à la session du mardi 8 septembre 2020 sans prévenir de son absence, et sans fournir d'explication sur celle-ci. La salariée affirme désormais qu'étant seule, elle ne pouvait fermer le magasin. Pour autant elle ne justifie nullement en avoir prévenu au préalable son employeur, et l'a en réalité mis devant le fait accompli.

Il résulte de ce qui précède que le grief d'insubordination allégué par la SARL Wolford [Localité 5] est justifié.

B. Sur l'insuffisance professionnelle

Ce manquement est décliné en plusieurs griefs, examiné ci-après.

L'insuffisance professionnelle, pour être une cause réelle de licenciement, doit être étayée par des faits précis susceptibles de vérification (Cass. Soc., 1er juillet 1981, n° 79-42.423).

L'insuffisance de résultats, pour constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, doit résulter d'un manquement aux objectifs fixés, lesquels doivent être réalistes, c'est-à-dire réalisables (Cass. Soc. 13 janvier 2004, n° 01-45.931).

En outre, le non-respect des objectifs doit résulter d'une faute, ou d'une insuffisance professionnelle du salarié, qui doit elle-même être prouvée (Cass. Soc., 02 décembre 2003, n° 01-44.192).

1. Sur les mauvais résultats d'inventaire

La lettre de licenciement est rédigée comme suit :

" Votre dernier inventaire devait se dérouler le 02 juin 2020. N'étant pas disponible ce jour-là, vous avez choisi avec notre prestataire RGIS la date du 04 juin 2020, premier jour des Ventes Privée. Ce choix peu judicieux compromettait la bonne organisation de votre inventaire d'une part et les résultats des ventes privées d'autre part. Il témoigne d'un manque de discernement.

À réception de vos résultats, le 05 juin, vous deviez effectuer vos recherches et corrections d'inventaire dans les 3 jours suivants. Le 11 juin, vous n'aviez toujours pas fait vos corrections malgré une faible activité dans la boutique et malgré mes relances [Mme [V], directrice retail France].

À l'issue de votre inventaire et après corrections de votre part, il manquait 102 pièces pour un montant de 6809 €, soit une perte de 3.51 % de votre chiffre d'affaires de l'année fiscale 2019/2020.

Ce taux de démarque ne repose sur aucune justification et est inacceptable.

C'est le plus mauvais résultat des boutiques françaises. Il fait suite à plusieurs années de très mauvais résultats d'inventaire pour votre boutique. Il témoigne d'une mauvaise gestion de vos stocks et d'un manque de vigilance face aux vols ".

À l'appui de ses allégations, la SARL Wolford [Localité 5] produit un tableau comparatif des inventaires réalisés sur l'exercice 2019 / 2020 au sein des boutiques de l'entreprise, ainsi que les résultats d'inventaire de la boutique sur les années 2018, 2019 et 2021, les chiffres de cette dernière année ayant été réalisés après le licenciement de Mme [B].

L'intimée, en réplique, affirme, d'une part, que le report de la date d'inventaire, au 04 juin 2020, a été approuvé par Mme [V], par courriels du 26 mai 2020, et découlait d'indisponibilités à d'autres dates, d'autre part, que d'autres boutiques de l'entreprise ont accusé de mauvais résultats d'inventaire, sans que leurs responsables ne fassent l'objet de procédures de licenciement, et que ceux réalisés au sein de la boutique de [Localité 6] sont imputables à la présence de nombreux intérimaires sur l'année 2020.

Il résulte des pièces produites, que si Mme [V] a approuvé le report de l'inventaire au 04 juin 2020, lequel ne peut donc être retenu à la charge de Mme [B], la lettre de licenciement n'en fait mention que brièvement, puisque portant essentiellement sur les mauvais résultats de l'inventaire.

L'intimée n'apporte aucune justification aux corrections d'inventaire réalisées tardivement au-delà du délai de trois jours suivants le recueil des résultats.

Il ressort du tableau comparatif des inventaires réalisés (exercice 2019 / 2020) au sein des différentes boutiques que celle dirigée par Mme [B] a accusé un manque de 108 pièces, soit plus que dans toutes les autres boutiques. Seule la boutique " Victor Hugo " recensait finalement un manque plus important, avec une perte de chiffres d'affaires de 3,9 % sur l'exercice.

Il apparait que la boutique strasbourgeoise a accusé un manque de 28 pièces, pour un montant de 1.885 euros, sur l'exercice 2018, un manque de 49 pièces, pour un montant de 2.131 euros, sur l'exercice 2019, et un manque de 3 pièces, pour un montant de 132 euros, sur l'exercice 2021, au cours duquel Mme [B] n'exerçait plus ses fonctions au sein de la société.

Ainsi, la boutique dont l'intimée était responsable, a réalisé des mauvais résultats d'inventaire sur trois années consécutives, notamment en comparant les résultats comptabilisés par les autres boutiques de la société sur l'exercice 2020. Mais qu'elle a cependant connu une amélioration sur l'exercice 2021 après le licenciement de Mme [B].

Par ailleurs au regard des pièces produites, lesquelles ne sont pas probantes, la cour ne peut retenir les arguments de l'intimée sur l'éventuelle présence d'intérimaires au sein de la boutique et leur conséquence sur les résultats d'inventaire.

Dès lors, il résulte de ce qui précède que les insuffisances imputées à Mme [B] sur la réalisation de mauvais résultats d'inventaire sont étayées par des faits précis et vérifiables.

2. L'irrespect des règles et procédures imposées au sein des boutiques

" Vous avez sorti des pièces de votre stock sans informer votre hiérarchie : par exemple, le 15 septembre 2020, vous avez sorti un masque de votre stock informatique en invoquant le motif " perdu durant le transport ".

La procédure en vigueur impliquait que vous préveniez votre hiérarchie par mail et que vous attendiez son accord avant de sortir des pièces du stock informatique.

Vous n'effectuez pas correctement vos demandes d'autorisation de congés payés sur le logiciel ATOSS. Pour vos congés d'été qui se sont déroulés du 27 juillet au 14 août 2020, votre demande date du 21 août 2020, soit après votre retour de vacances.

Vos pointages sur le logiciel ATOSS sont irréguliers malgré une mise en garde à ce sujet et un rappel des règles à l'ensemble des responsables de boutiques début mai 2020.

De mai à juillet, sur 28 jours de présence, il vous manque 6 pointages le matin (les 12, 19 mai, 6 juin, 2, 3, 4 juillet) et 2 pointages le midi (les 2 et 3 juillet). Sur cette période, vous êtes largement en retard 10 fois (les 11, 16 et 22 mai, 2, 8, 9, 22, 23 juin, 6, 13 juillet) ; soit au total 16 jours d'anomalies de pointage sur 28 jours. Votre collaboratrice n'a rencontré aucun problème technique pour pointer correctement sur ATOSS au cours de la même période ".

À l'appui de ses allégations, la SARL Wolford [Localité 5] produit la demande de congés formulée le 21 août 2020, la mise en garde délivrée, le 23 février 2016, ainsi que des courriels, du 21 août 2020, par lesquels Mme [T] fait grief à Mme [B] d'" ignorer à ce jour la procédure de correction ATOSS en période de chômage partiel ".

L'intimée réplique que son employeur lui fait grief d'avoir commis une erreur dans ses demandes de congés en 12 ans d'ancienneté, qu'elle l'a alerté à de nombreuses reprises, sur les dysfonctionnements du système ATOSS, lesquels affectaient sa seule connexion, qu'elle n'a pas été formée pour remplir le logiciel correctement, qu'elle n'a pas bénéficié de l'ouverture d'un accès pour l'autocorrection des heures aux responsables en mai 2020, qu'elle était en activité partielle de mai à fin juillet 2020 et ne pouvait, ainsi, entrer les heures réalisées dans la mesure où selon les consignes de la direction les corrections devaient être effectuées, directement, par Mme [T], sa supérieure hiérarchique.

Au préalable, il y a lieu de relever que les manquements imputés à Mme [B] constituent des fautes, puisque portant sur le non-respect des règles en vigueur au sein de l'entreprise, et ne relèvent pas d'une insuffisance professionnelle.

Par ailleurs, la mise en garde du 23 février 2016 doit être écartée en ce que, constituant une sanction disciplinaire, puisque répondant aux critères de l'article L. 1331-1 du code du travail, elle ne peut être invoquée à l'appui d'une nouvelle sanction, car elle est antérieure de plus de trois ans à l'engagement des poursuites, conformément à l'article L. 1332-5 du code du travail.

En revanche il est relevé que l'intimée ne conteste pas le manquement relatif à la sortie d'un masque du stock, sans respect de la procédure applicable, le 15 septembre 2020, de sorte que ce grief est caractérisé.

Par ailleurs, les pièces produites établissent que Mme [B] a effectué une demande de congés le 21 août 2020, pour des congés pris du 27 juillet 2020 au 14 août 2020, ce que l'intimée ne conteste pas, de sorte que ce grief est caractérisé.

S'agissant des irrégularités de pointage sur le logiciel ATOSS. Il apparaît en effet que si Mme [T], adressait à Mme [B], le 21 août 2020, un courriel par lequel elle lui reprochait d'ignorer la procédure de correction ATOSS en période de chômage partiel ; elle reconnaissait néanmoins que " l'outil ATOSS [n'est] pas adapté à une situation de chômage partiel ", nécessitant des corrections des pointages sur " toutes [les] journées de présence ". Il est également relevé que par courriel du même jour Mme [B] se plaignait d'être " la seule à ne pas pouvoir corriger [ses] heures sur ATOSS ". Et en effet, il résulte de deux courriels des 07 et 16 juillet 2020, de Mme [T] que celle-ci procédait aux corrections nécessaires sur le compte ATOSS de l'intimée.

Il ressort également d'un courriel du 07 septembre 2020 que Mme [B], s'adressant à Mmes [V] et [T], rencontrait des difficultés sur le logiciel, ce qu'elle a, signalé depuis le 11 mai, sans qu'une aide technique ne lui soit apportée.

Enfin, la cour relève que la SARL Wolford invoque la dispense de formation à Mme [B] sur le logiciel ATOSS, mais ne produit, toutefois, aucun document de nature à corroborer cette affirmation.

Ainsi, il résulte de ce qui précède que, si Mme [B] a contrevenu à la procédure régissant le retrait d'un objet du stock, le 15 septembre 2020, et a effectué une demande de congés payés a posteriori, au mépris des règles en vigueur au sein de l'entreprise, le 21 août 2020. En revanche, il ne peut lui être fait grief des irrégularités de pointage sur le logiciel ATOSS, en ce que celles-ci sont survenues dans un contexte d'activité partielle, entraînant la mise en 'uvre de procédures spéciales sur ledit logiciel, auquel elle n'avait pas entièrement accès, et sur lequel elle rencontrait des difficultés, déjà signalées.

Dès lors, la cour examinera les caractères réels et sérieux des deux griefs retenus, en appréciant l'intégralité des manquements invoqués dans la lettre de licenciement. Le grief relatif aux irrégularités de pointage sera écarté de cette appréciation.

3. Le manque d'assiduité aux conférences téléphoniques hebdomadaires

" Les conférences téléphoniques sont des moments importants de la semaine qui nous permettent de communiquer régulièrement sur l'activité des boutiques. Vous n'êtes pas assidue à ces conférences téléphoniques : sans prévenir votre hiérarchie, vous étiez absente le 29 mai et le 17 juillet 2020.

Lorsque vous étiez présente, il vous est arrivé de quitter la conférence sans prévenir. Par exemple, lors de la conférence du 12 juin 2020, alors que vous étiez bien présente au début, vous avez quitté la réunion puisque vous ne répondiez plus à mes questions [Mme [V], directrice retail France] au cours de la réunion, pour des sujets qui concernaient directement votre boutique ".

Le conseil des prud'hommes a écarté ces griefs aux motifs qu'ils constituaient des fautes disciplinaires, lesquelles n'ont pas été poursuivies dans le délai deux mois suivant leur commission, et qu'il s'agissait de fautes minimes.

Les manquements imputés à la salariée constituent bien des fautes disciplinaires, en ce qu'il lui est fait grief d'absences injustifiées à des réunions.

En vertu de l'article L. 1332-4 du code du travail, qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance.

Or d'autres faits fautifs commis les 8, 11, 15, et 29 septembre, ainsi que les 13 et 29 octobre 2020 ont bien été invoqués à l'appui de la décision de licenciement initiée par la convocation du 12 octobre 2020. Certains de ces griefs sont retenus comme fondés.

Ils autorisent l'employeur à invoquer des faits plus anciens des 29 mai, 12 juin, et 17 juillet 2020, qui ne sont pas les seuls à avoir donné lieu à l'engagement de la procédure disciplinaire au sens du texte précité. Ces fautes ne sont par conséquent pas prescrites.

Au fond, les faits ne sont pas contestés, l'intimée invoquant leur caractère minime s'agissant de deux absences sur 47 semaines travaillées, et arguant de difficultés informatiques expliquant l'impossibilité à se connecter à des réunions dématérialisées. Or d'une part ces difficultés informatiques ne sont pas établies, et d'autre part, les manquements se sont multipliés à partir de fin mai 2020 jusqu'au licenciement d'octobre 2020.

Dès lors que l'employeur a dans la lettre de licenciement à la fois invoqué une insuffisance professionnelle et de résultats, non disciplinaires, et des fautes, en respectant les règles procédurales applicables à l'une et l'autre, les griefs ci-dessus peuvent être retenus. Il appartient en effet au juge de donner sa juste qualification aux faits.

4. Sur la négligence dans la maintenance de la boutique

" En février 2020, vous m'avez indiqué un dysfonctionnement sur votre Terminal de Paiement Électronique (TPE). À votre demande, je vous ai fait parvenir un TPE de secours, en attendant que le problème soit résolu au plus vite avec l'aide du département informatique que vous deviez contacter.

Le 29 mai, je vous ai demandé de me renvoyer le TPE de secours, mais le problème n'était pas encore résolu.

Le 21 juillet, je vous ai demandé à nouveau de me renvoyer le TPE de secours, mais le problème n'était toujours pas résolu et ne le sera que le 29 juillet, suite à mon intervention auprès du service informatique.

Le 10 avril 2019, lors de ma visite à la boutique, nous avons constaté que l'écran de télévision ne fonctionnait plus depuis longtemps. Je vous ai demandé de faire établir des devis pour retirer l'écran et rénover le mur sur lequel l'écran était accroché.

Le 11 mars 2020, suite à l'envoi d'une nouvelle vidéo par le siège autrichien, je vous ai demandé si vous aviez fait établir des devis de réparation du mur.

Mon mail est resté sans réponse.

J'ai renouvelé ma question le 21 juillet 2020. Vous n'y avez pas répondu ".

À l'appui de ses allégations, la SARL Wolford [Localité 5] produit, outre l'avertissement daté du 12 décembre 2017, des échanges de courriels entre Mmes [V] et [B].

L'intimée réplique :

- qu'elle a soulevé les difficultés rencontrées avec le TPE en mars 2020,

- que l'épidémie de COVID-19 et les mesures de confinement ont entraîné l'arrêt de l'activité de la société entre mars et mai 2020,

- qu'elle a entamé les démarches nécessaires à la réparation du TPE, sans effet, laquelle n'a eu lieu que le 29 juillet 2020,

- qu'elle a sollicité une entreprise pour établir le devis sur la rénovation du mur et en a informé Mme [V] par courriel du 24 juillet 2020, à la suite duquel elle n'a reçu aucune réponse.

En l'espèce, il résulte des pièces produites que Mme [B] a alerté son employeur des dysfonctionnements rencontrés par le TPE, par courriel du 05 mars 2020, et que si Mme [V] a effectivement enjoint à Mme [B] de renvoyer le TPE de secours, par courriels des 29 mai et 21 juillet 2020. Il ressort du courriel de réponse de Mme [B], ce même 21 juillet 2020, qu'elle a " tout fait, envoi de mails ", " mais rien n'a été fait depuis, nous avons eu POS au téléphone, nous avons toujours le même problème. Si je vous envoie celui qui fonctionne, je n'aurai plus de C[arte] B[ancaire] ", avant d'indiquer que " peut-être que vous [Mme [V]], ils vous écouteront, nous à notre niveau, nous avons tout fait ".

Ainsi, il est en premier lieu relevé que la négligence imputée à la salariée concernant le TPE, et le TPE de secours est survenue au cours de la période du confinement imposé par l'épidémie de COVID-19, entraînant l'arrêt des activités des entreprises jusqu'en mai 2020. Il apparaît en outre que Madame [B] a indiqué à sa supérieure hiérarchique, le 21 juillet 2020, avoir mis en 'uvre tous les moyens nécessaires afin de résoudre les difficultés rencontrées, sans qu'une solution ne lui soit apportée. Le fait de conserver le TPE de secours, le seul en état de fonctionnement, ne peut lui être reproché.

Dès lors, il résulte de ce qui précède que ce grief n'est pas caractérisé.

S'agissant des demandes de Mme [V] par courriels des 11 mars et 21 juillet 2020 sur l'établissement de devis relatifs au retrait de la télévision et à la rénovation du mur, il convient là encore de rappeler la période de confinement jusqu'en mai 2020. Par ailleurs il ressort du courriel de Mme [B] du 24 juillet 2020, que celle-ci a " demand[é] à Emalec de passer pour faire le devis " et s'interrogeait sur la réception dudit devis par Mme [V]. Ainsi la salariée a informé sa supérieure hiérarchique de l'accomplissement des démarches requises, et ce dernier courriel n'a pas reçu de réponse

Dès lors, il résulte de ce qui précède que ce grief n'est pas caractérisé.

5. Sur le manque de rigueur et de fiabilité dans les plannings

" En juillet, nous vous avons demandé d'établir scrupuleusement votre planning du mois de juillet au format Excel, car il servait de base au calcul des paies de juillet. Nous avons découvert, le 21 juillet 2020, que votre planning comportait de nombreuses anomalies :

" Présence de votre équipe indiquée le 14 juillet 2020 (alors que la boutique est fermée)

" Horaires mentionnés erronés (de 10h à 19h, alors que la présence effective était de 11h à 18h en juillet)

Vos informations ne sont pas fiables, alors que nous avions insisté sur l'importance de ce planning.

Par ailleurs, vous n'avez pris aucune disposition pour participer à l'organisation de votre remplacement entre le 17 septembre et le 17 octobre 2020, en proposant une solution comme le recours à des intérimaires préalablement formées, ou à des heures supplémentaires de votre collaboratrice. C'est pourtant la pratique que nous attendons des responsables boutiques en cas d'absence planifiée et a fortiori en période de forte activité, afin d'éviter la fermeture de la boutique certains jours. La boutique est donc restée fermée le lundi dans une période forte, nuisant ainsi à la réalisation du chiffre d'affaires ".

Le conseil des prud'hommes a écarté ces griefs.

L'intimée, pour sa part invoque les difficultés rencontrées avec le logiciel ATOSS, déjà évoquées précédemment, et affirme avoir proposé une solution de remplacement.

En premier lieu, la cour relève que Mme [B] produit un planning du mois de juillet 2020 conforme aux attentes de son employeur, lequel n'est pas contesté par l'appelante.

Par ailleurs dès le 13 juillet 2020, Mme [B] a échangé, par courriel, avec Mmes [T] et [V], au sujet de son arrêt maladie. Elle a évoqué les possibilités de remplacement par courriel du 20 juillet 2020 dans les termes suivants :

" Pour la période de mon arrêt maladie, [J] [sa collaboratrice] travaillera du mardi au samedi et donc la boutique sera fermée les lundis comme stipulé dans son contrat.

Si toutefois vous souhaitez que la boutique reste ouverte, il nous faudra trouver une personne de confiance qui va travailler les mercredis 19/26 août, le mercredi 02 septembre, les lundis 21/28 septembre et les lundis 05/12 octobre, à qui nous allons confier les clés et le stock. En vue du dernier inventaire je ne suis pas favorable à donner les clés à une inconnue et je me décharge de tout problème lors de l'inventaire en 2021 ".

Enfin par courriel du 03 septembre 2020, Mme [B] a informé Mmes [V] et [T] de ce que " Mme [R] [D] ne se fait plus opérer et donc elle est disponible pour les lundis 21/09, 28/09, 05/10 et le 12/10. Elle pourrait ouvrir de 14h à 19h et si nécessaire en renfort fin de semaine (vendredi et samedi) pendant mon arrêt maladie ".

Ainsi, il résulte de ce qui précède que la SARL Wolford ne pouvait valablement faire grief à sa salariée de n'avoir pris aucune disposition pour participer à l'organisation de son remplacement en amont de son arrêt maladie, de sorte que ce grief n'est pas caractérisé.

6. Sur les performances de vente insuffisantes

" En votre qualité de responsable de boutique, il vous appartient d'être exemplaire et motivante vis-à-vis de vos équipes. Or, votre implication et vos performances sont bien moindres que celles de votre collaboratrice.

Sur l'année fiscale 2018/2019 (du 1er mai 2018 au 30 avril 2019), vous avez été absente 12 jours en plus de vos congés payés. Votre collaboratrice, [J] [H] a, quant à elle, été absente 13 jours sur cette même période.

Pour une présence équivalente, vos performances sont largement inférieures à celles de votre collègue :

- Chiffre d'affaires de 70.492 € pour vous contre 124.258 € pour elle

- Indice de vente de 1.9 pour vous contre 2.1 pour elle

- Panier moyen de 82.45 € pour vous contre 88.69 € pour elle

- Ventes croisées de 9.7% pour vous contre 11.8% pour elle

(').

Sur l'année fiscale 2019/2020 (du 1er mai 2019 au 30 avril 2020), vous avez été absente 43 jours de plus de vos congés payés. Votre collaboratrice, [J] [H], a quant à elle été absente 44 jours sur la même période en plus de ses congés payés.

Pour une présence équivalente, vos performances de vente sont encore une fois inférieures à celles de votre collaboratrice et largement insuffisantes :

- Chiffre d'affaires de 62.546 € pour vous contre 104.575 € pour elle

- Prix moyen de 45,06 € pour vous contre 46.25 € pour elle

- Panier moyen de 88.22 € pour vous contre 93.87 € pour elle

- Ventes croisées de 11.3 % pour vous contre 13.0 % pour elle

(').

Sur l'année fiscale 2020/2021 (du 1er mai 2020 au 15 septembre 2020), vos indicateurs de performance sont toujours inférieurs à ceux de votre collègue : (').

- Chiffre d'affaires de 19.944 € pour vous contre 22.629 € pour elle

- Indice de vente de 1.9 pour vous contre 2.0 pour elle

- Panier moyen de 94.97 € pour vous contre 95.48 € pour elle

- Ventes croisées de 16.7 % pour vous contre 17.3 % pour elle.

Vos mauvaises performances témoignent d'un manque d'implication et d'une insuffisance professionnelle ".

Le conseil des prud'hommes a écarté ce grief.

À l'appui de sa contestation, la SARL Wolford [Localité 5] produit quatre tableaux comparant les performances réalisées par Mmes [B] et [H] sur les trois exercices fiscaux précédant le licenciement, à l'aune de quatre indicateurs, soit le chiffre d'affaires, l'indice de vente, le panier moyen et les ventes croisées.

L'intimée réplique que la différence de résultats résulte de l'accomplissement, par sa collègue, des seules fonctions de vente.

Au préalable, la cour écarte les arguments, figurant dans les conclusions des parties, qui portent sur les résultats réalisés par la boutique de [Localité 6], puisque la lettre de licenciement n'en fait pas mention, laquelle traite uniquement des performances réalisées par la salariée.

En effet il résulte des pièces produites, que Mme [B] a réalisé, sur les exercices fiscaux 2018/2019, 2019/2020, 2020/2021, des résultats inférieurs à ceux comptabilisés par Mme [H].

Toutefois, il apparaît également que Mme [B] n'accusait pas les résultats de vente les plus faibles, en ce que, par exemple, Mme [Y] [L] a réalisé 24.659 € de chiffre d'affaires, sur l'exercice 2018/2019, là où Mme [B] a réalisé 70.492 €. De même, sur les exercices suivants, Mme [L] a enregistré des résultats plus faibles que ceux comptabilisés par Mme [B] sur tous les indicateurs.

Il est par ailleurs relevé que le contrat de travail prévoit l'attribution d'une prime d'objectifs calculée sur le chiffre d'affaires mensuels réalisé, et que la SARL Wolford [Localité 5] n'invoque pas la non-réalisation des objectifs fixés, s'ils l'ont été.

Enfin, il est incontestable que Mmes [B] et [H] n'exerçaient pas les mêmes fonctions, en ce que la première était " responsable de boutique ", ce poste impliquant des prérogatives plus élargies, tandis que la deuxième exerçait des fonctions de vente sous sa responsabilité.

En dernier lieu il convient de rappeler que selon une jurisprudence constante, le seul fait que les résultats d'une salariée soient inférieurs à ceux d'une autre salariée ne suffit pas à établir l'insuffisance professionnelle et, par conséquent, l'insuffisance de résultats (Cass. Soc., 25 juin 2014, n° 13-14.580).

Il résulte par conséquent de ce qui précède que l'appelante ne produisant aucun élément de nature à étayer l'insuffisance professionnelle de la salariée, échoue à justifier du manquement imputé, de sorte que ce grief n'est pas caractérisé.

C. Conclusion

Il résulte de ce qui précède, en premier lieu, que Mme [B] a commis plusieurs actes d'insubordination :

- le 11 septembre 2020, en exprimant lors d'une conférence téléphonique de manière virulente, auprès des responsables, en présence de tous les responsables de boutique, son désaccord sur les sessions de formations, ainsi qu'une volonté de s'y soustraire, elle-même et la salariée du magasin, et ce, alors qu'elle avait déjà fait l'objet d'un avertissement, le 12 décembre 2017, pour des faits similaires,

- en étant absente sans prévenir la hiérarchie aux conférences téléphoniques des 29 mai et 17 juillet 2020,

- en quittant sans prévenir la conférence du 12 juin 2020,

- en procédant le 21 août 2020, à posteriori, à une déclaration de congés payés pris du 27 juillet au 14 août 2020,

- le 15 septembre 2020, en retirant un objet du stock sans avoir respecté la procédure applicable en la matière.

En deuxième lieu, il est avéré que Mme [B] n'a pas en juin 2020 procédé aux corrections d'inventaires dans les trois jours suivant le recueil des résultats, et que la boutique dont elle était responsable a connu des mauvais résultats d'inventaire sur trois exercices successifs, de 2018 à 2020, la faisant figurer, ainsi, parmi les résultats les plus dégradés des boutiques de la société. L'employeur démontre ainsi une insuffisance professionnelle de la salariée qui ne parvient pas de manière persistante à assurer notamment la bonne gestion des stocks, et la prévention des vols.

Ces éléments, pris dans leur ensemble, constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement, de sorte que le jugement est infirmé en ce qu'il a jugé que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse et, a condamné la SARL Wolford [Localité 5] à payer la somme de 25.000 € à titre de dommages et intérêts.

Par voie de conséquence Mme [B] est déboutée de sa demande de de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

II. Sur le licenciement discriminatoire

L'intimée, à titre d'appel incident, fait grief aux premiers juges de l'avoir déboutée de sa demande de nullité de son licenciement en raison de son caractère discriminatoire, alors que celui-ci était lié à son état de santé.

L'article L. 1132-1 du code du travail dispose : " Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de nomination ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, (') en raison de son origine, (') de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap (') ".

Est discriminatoire le licenciement qui, même fondé sur une faute grave, est en rapport avec la maladie du salarié (Cass. Soc., 28 janvier 1998, n° 95-41.491).

L'article L. 1132-4 du code du travail dispose : " Toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre ou du II de l'article 10-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique est nul ".

L'article L. 1134-1 du code du travail dispose : " Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, (').

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ".

Au soutien de ses prétentions, l'intimée expose :

- que par un courriel du 02 février 2017, elle a informé son employeur, de la découverte de son cancer et de la planification d'une opération le 07 mars 2017,

- qu'elle a subi deux interventions chirurgicales en mars et avril 2017,

- qu'elle a été placée en arrêt maladie le 06 mars 2017 jusqu'en mai 2017,

- qu'elle a assumé seule la responsabilité de la boutique, durant l'arrêt de travail de sa collaboratrice, du 16 juin au 29 juillet 2017, alors même qu'elle suivait en parallèle un programme de radiothérapie d'une durée de six semaines, et dans un contexte de travail de solde en équipe réduite,

- que son employeur lui a refusé des congés du 21 au 23 septembre 2017, et qu'elle a dû recourir à un arrêt maladie d'une durée de trois jours pour se reposer après toutes ces épreuves,

- que cette prise de congés lui a été reprochée, par un courriel du 29 août 2018 " vous aviez fait la même demande l'année dernière et nous l'avions également refusée. Malheureusement, vous être tombée malade ce jour-là ' ", l'employeur insinuant qu'elle avait opportunément été placée en arrêt maladie au moment de son anniversaire,

- que la SARL Wolford [Localité 5] lui a adressé un avertissement, le 12 décembre 2017, motivé par les mauvais résultats de la boutique sur l'année fiscale 2017/2018, alors qu'elle venait de subir, cette année, deux interventions chirurgicales majeures, une maladie engageant son pronostic vital, et une radiothérapie de six semaines,

- qu'elle a prévenu son employeur, en juillet 2020, d'une nouvelle intervention chirurgicale entraînant un arrêt de travail du 17 septembre au 17 octobre 2020, sans que cela ne le retienne de la convoquer à un entretien préalable le 12 octobre 2020, soit durant sa période d'arrêt de travail.

- que son licenciement a été prévu en amont, car une annonce de recrutement pour son poste, d'un contrat à durée déterminée de six mois, a été publiée, le 16 septembre 2020, à la veille de son arrêt de travail, alors qu'il n'était annoncé que pour une durée d'un mois.

L'appelante, en réplique, soutient n'avoir jamais sanctionné Mme [B] en raison de son état de santé, ni émis le moindre reproche en raison des absences liées à celui-ci.

À l'étude des éléments produits, la cour relève que l'intimée ne produit aucun élément de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, laquelle ne peut se déduire d'un refus de congés payés, ou d'un avertissement trois ans avant l'engagement de la procédure de licenciement.

Il est par ailleurs rappelé que selon une jurisprudence constante et désormais ancienne l'employeur peut envoyer la convocation à un entretien préalable à licenciement durant l'arrêt de travail d'un salarié (Cass. Soc., 26 mai 2004, n° 02-40.681), si tant est que le licenciement ne soit pas motivé par l'état de santé de celui-ci.

Enfin l'annonce du recrutement d'un(e) responsable de boutique, publiée le 16 septembre 2020, invoquée par les deux parties, ne mentionne pas la durée du contrat à durée déterminée, de sorte qu'il ne peut en être déduit une volonté de l'employeur de prévoir le licenciement de Mme [B] en amont, alors même qu'il lui appartenait de pallier l'absence maladie de la responsable du magasin.

Ainsi, ni les pièces versées aux débats, notamment la lettre de licenciement du 26 octobre 2020, ni les arguments de fait invoqués par l'intimée ne laissent supposer l'existence d'un lien entre son licenciement motivé par des éléments objectifs, et son état de santé, de sorte que la cour confirmera le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [B] de sa demande de nullité de celui-ci.

En conséquence, l'appel incident ne peut-être que rejeté.

III. Sur les autres demandes

A. Sur la demande au titre de la remise de document sous astreinte

La cour infirmant le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé que le licenciement de Mme [B] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, l'infirmera, par conséquent, sur la remise, sous astreinte, des documents rectificatifs.

B. Sur les demandes accessoires

Le jugement entrepris et, compte tenu de la solution du litige infirmé s'agissant des frais irrépétibles, et des frais et dépens.

Mme [B] qui succombe est déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamnée aux dépens des procédures de première instance et d'appel.

L'équité commande par ailleurs de ne pas condamner la SARL Wolford [Localité 5] au paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS